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1、人力资源管理知识系列培训 劳动合同法理解与运用 人力资源管理面临的挑战和应对之策 主讲人：广东鹏泰律师事务所 刘 军 律 师 刘军律师简历n 劳动合同法的重大突破n 劳动合同的签订及风险应对n 劳动合同的履行和变更及风险应对n 劳动合同解除和终止及风险应对n 劳动争议调解仲裁法的重大突破n 劳动争议仲裁和诉讼：证据为王n 企业在年初需做的工作 目 录 1.1、劳动合同法的突破n 1、单位不签合同，要付员工双薪n 2、“劳动关系”确立的突破（用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。）n 3、规章制度的突破（规章制度违法员工可解除劳动合同）n 4、告知义务的突破n 5、担保禁止的突破n 6、必
2、备条款的突破（取消了劳动纪律条款。劳动纪律属规章制度，没有必要在劳动合同中个别约定。取消了劳动合同终止的条件条款。取消了违反劳动合同的责任条款。必备条款不足，给劳动者造成损害，要承担赔偿责任）n 7、三类情况要签长期合同n 8、试用期及试用期工资有新规定n 9、合同终止也要付补偿金1.2、劳动合同法的突破n 10、竞业禁止要付封口费n 11、员工炒老板鱿鱼不付违约金（违约金只存在两种情形）n 12、劳动派遣的突破（派遣单位、用工单位义务的划分、派遣劳动者的特别规定、自派及转包的禁止、岗位的限制）n 13、非全日制用工的突破（复数劳动关系的承认、口头协议的承认、合同的随时终止与经济补偿金的免除）
3、n 14、劳动合同终止的突破（从约定到法定：劳动合同法定终止的情形，不可约定终止）n 15、“忠诚义务”的突破（劳动合同的附属义务劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的）n 16、集体劳动关系中工会作用的突破（因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼）2.1、劳动合同的签订及风险应对n 1、签订主体：n 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。n 国家机关、事业单位、社会团体和与其建
4、立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。n【刘军律师点评】：本条增加了一个用工主体，即民办非企业单位，且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可依照本法执行（法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定）。2.2、劳动合同的签订及风险应对n 2、签订原则：n 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。n 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。n【刘军律师点评】：本条无甚新意，合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则是合同的基本原则，任何合同概莫能外。n 2.3、劳动合同的签订及风险应对n 3
5、、订立形式：n 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。n 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。n 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。n【刘军律师点评】：不及时订立合同的后果是每月支付2 倍的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，看来实践中大量存在的事实劳动关系即将退出历史舞台了。2.4、劳动合同的签订及风险应对n 4、合同与管理文件之间的关系：相互支持和配套，与规章制度、招聘、应聘、如实告知、薪酬福利、调岗、调资、离职文件内容的配套（见鹏泰律师：管理文件）2.5、劳动合同的签订及风险应对n 5、合同
6、条款：必备条款 可备条款 第十七条劳动合同应当具备以下条款：n（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；n（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；n（三）劳动合同期限；n（四）工作内容和工作地点；n（五）工作时间和休息休假；n（六）劳动报酬；n（七）社会保险；n（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；n（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。n 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。n（见鹏泰律师：劳动合同文本）2.6 劳动合同的签订及风险应对n 6、合同附件：那些文件可以成为合同
7、附件？附件的作用？（见鹏泰律师：管理文件）2.7 劳动合同的签订及风险应对n 7、签订时的注意事项 生效形式 签字盖章 各执一份 是否要备案、鉴证才生效?2.8 劳动合同的签订及风险应对8、劳动关系的整理、续签合同、终止合同2.9 劳动合同的签订及风险应对9、案例1：n 在什么情况下可以订立培训协议并约定服务期？n 某公司引进一套新型加工设备，公司与李某签订培训协议后，送李某出国培训，回国后，公司在他的指导下很快利用这套设备解决技术难关，取得丰厚的经济效益。三月后，另外一家公司用高薪挖走了李某。公司不放人，李某一纸辞职书交给公司，第二天就不来公司上班。公司无奈，只得将李某告到仲裁委，要求李某按
8、照培训协议和劳动合同的约定，支付违约金。结果：仲裁支持了公司的请求，判令李某支付违约金。公司还可以提什么要求？（见法条22、50、89、90、91）2.10、劳动合同的签订及风险应对案例2：n 可以多次给员工设置试用期吗？王工程师被某房地产公司录用，约定合同期一年，试用期2个月，因为王工表现突出，升为工程部经理。合同期满后公司续签合同，又签一年期，又约定试用期2个月，工资按工程部经理试用期对待。王工感到不公平，找到人力资源总监，总监说这是公司的规定。请问：1、公司的规定合法吗？2、如果下一年还签一年期的劳动合同 可以吗？n 提问-互动15 分钟n 课间休息10 分钟3、劳动合同的履行和变更及风
9、险应对n 劳动合同履行：全面履行、劳动报酬、加班、劳动者拒绝违章指挥、强令冒险作业n 劳动合同变更：名称、法定代表人、内容变更；单位合并和分立n 第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。n 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。n【刘军律师点评】：变更劳动合同需采用书面形式，这是硬性规定！在这之前，用人单位单方面随意调整员工工作岗位、工作地点、劳动报酬的案例实在太多了，现在，无书面变更协议的，变更行为无效。4、劳动合同的解除和终止及风险应对什么叫解除？什么叫终止？n 1、员工无需理由提前通知解除合同n 2、企业过失，导致员工提出
10、解除合同n 3、用人单位单方可以解除合同n 4、非劳动者过失用人单位解除合同n 5、协商一致，解除合同（分两种：员工提出，单位提出）n 6、用人单位违法解除和终止合同（企业不得解除劳动合同的情形）4.1、解除合同的几种情形：补偿、赔偿n 员工无需理由提前通知解除合同：1.试用期内，提前3 天通知单位；2.一般情况提前30 天通知单位；（不包括：1.给单位造成损失未处理完毕；2.约定服务期未满，且未支付违约金。）n（见法条37）4.2、解除合同的几种情形：补偿、赔偿n 企业过失，导致员工提出解除劳动合同的，单位要支付经济补偿金：n 1.未按约定提供劳动保护或劳动条件；n 2.未及时足额支付报酬；
11、n 3.未依法缴纳社会保险费；n 4.单位的规章制度违法，损害劳动者权益；n 5.以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方违背真实意思订立或变更造成劳动合同无效；n 6.以暴力、威胁或非法限制自由等强制劳动的或单位违章指挥、强令冒险作业危及人身安全；n 7.法律规定劳动者可以解除的其他情形。（见法条38）4.3、解除合同的几种情形：补偿、赔偿n 劳动者有下列情形之一的，用人单位单方可以解除劳动合同：n（因劳动者过失，解除合同，单位可即时解除，且不支付经济补偿金，但应事先通知工会（见法条39、43、46）n 1.试用期被证明不符合录用条件；n 2.严重违反用人单位规章制度；n 3.严重失职、营私舞弊，
12、给用人单位造成重大损害；n 4.同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正；n 5.以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方违背真实意思订立或变更造成劳动合同无效；n 6.被依法追究刑事责任。（见法条39）4.4、解除合同的几种情形：补偿、赔偿非劳动者过失用人单位解除劳动合同n 1.提前30 天或额外支付n 一个月工资、通知工会；n 2.支付经济补偿金。n 1.患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作或另行安排的工作；n 2.不能胜任工作，经过培训或调岗，仍不胜任；n 3.客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行，协商不一致；n 4.企业符合规定条
13、件，依据破产法实行经济性裁员。n（见法条40、41）4.5、解除合同的几种情形：补偿、赔偿n 协商一致，解除合同：n 企业提出，支付经济补偿金（见法条36）n 员工提出，不支付补偿金4.6、解除合同的几种情形：补偿、赔偿n 企业不得解除劳动合同的情形：（劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条规定的劳动者非过失解除条件解除劳动合同）（见法条42）n 1.从事接触职业病危害作业而未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间；n 2.在本单位患职业病或者工伤并被确认丧失或者部门丧失劳动能力；n 3.患病或非因工负伤在医疗期内；n 4.女职工三期内；n 5
14、.在本单位连续工作满15 年，且距法定退休年龄不足五年；n 6.法律规定的其他情形。n 违反规定解除的，恢复关系或支付2 倍的经济补偿金（见法条48、87）4.7、合同终止的几种情形：补偿、赔偿n 有下列情形之一的，劳动合同终止：n（一）劳动合同期满的；n（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；n（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；n（四）用人单位被依法宣告破产的；n（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；n（六）法律、行政法规规定的其他情形。n【刘军律师点评】：特别注意第（二）项，达到退休年龄劳动合同不一定终止，开始依法享受基本养老保险
15、待遇才算数，要是您看到70 岁的老爷爷还在履行劳动合同可不要奇怪。n（见法条44）4.8、合同终止的几种情形：补偿、赔偿n 劳动合同的逾期终止：第45 条 劳动合同期满，有本法第42 条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第42 条第2 项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。n 第42 条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：n（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；n（二）在本单位患职业病或者因工负伤并
16、被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；n（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；n（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；n（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；n（六）法律、行政法规规定的其他情形。n【刘军律师点评】：劳动者具备上述条件不代表有了“护身符”，如有第39 条之情形的，同样可被辞退。4.9、合同终止的几种情形：补偿、赔偿n 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第44 条第1 项规定终止固定期限劳动合同的；n【刘军律师点评】：合同终止需支付经济补偿，仅限于固定期限劳动合同。n 依照本法第44 条第4 项、第5 项
17、规定终止劳动合同的；n【刘军律师点评】：此项的劳动合同终止劳动者无过错，用人单位支付经济补偿天经地义。4.10、合同终止的几种情形：补偿、赔偿n 合同终止的情形：1、合同期满；2、依法享受养老保险待遇（达到退休件）；3、劳动者死亡，或宣告死亡或失踪；4、企业依法宣告破产；5、吊销营业执照，关闭，撤消、解散。n 合同终止补偿、赔偿：（见法条46、44、87）n【应对策略】n、正确理解约定的终止条件出现情况的被删除；n、正确对待和使用劳动合同的终止；n、以完成一定工作任务为期限劳动合同终止的运用；n、劳动合同终止的时间把握和理由把握；n 5、重视终止合同书的送达问题；n 6、特定员工的合同不得终止
18、；n 7、慎重对待发出通知后的撤消问题；n 8、终止意向调查表的使用，明确终止的提出主体；n 9、慎重使用老农民工和注意合同的约定。5.1、支付经济补偿金的比较、总结新法主要变化内容l 1.适用范围显著扩大。（第46条）u 1）因企业过失，劳动者解除劳动合同的（第38条）；u 2）用人单位提出动议而协商解除的（第36条）；u 3）用人单位非因劳动者过错而解除劳动合同和破产重整裁员的（第40条、第41条第1款）；u 4）劳动合同期满终止的，但用人单位不降低原约定条件而劳动者不同意续签的除外（第44条第1项）；u 5）用人单位被依法宣告破产，被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散而终
19、止劳动合同的（第44条第4项、第5项）。5.2、支付经济补偿金的比较、总结新法主要变化内容 2、适用标准：有所降低（第47条）。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。3、上线限制：区分情况（第47条）A 高薪员工：月工资高于上年度职工月平均工资三倍。B 两个上限：a 月薪标准：上年度职工月平均工资三倍。b 补偿年限：最高不超过十二年。C月工资标准：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月 的平均工资。6、违约金问题。n 第25 条除本法第22 条和第23 条规
20、定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。n 第22 条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。n 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。n 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。n 第23 条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。n 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密
21、协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。7、劳动合同的效力n 第26 条下列劳动合同无效或者部分无效：n（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；n（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；n（三）违反法律、行政法规强制性规定的。n 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。n 第86 条劳动合同依照本法第26 条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。8.1
22、、六类劳动争议适用 劳动争议调解仲裁法 n 这六类争议是：n 因确认劳动关系发生的争议；n 因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；n 因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；n 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；n 因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；n 法律、法规规定的其他劳动争议。8.2、解决争议的方式n n 专门调解机构组织调解、仲裁、诉讼是解决劳动争议的法定手段；n 1、发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；n 2、劳动者不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可
23、以向调解组织申请调解；n 3、不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；n 4、对仲裁裁决不服的，除法律有特别规定外，可以向人民法院提起诉讼。8.3、劳动争议仲裁法的突破n 劳动争议仲裁不再收取费用n 仲裁时效从60 天延长至一年n“一裁终局制”杜绝恶意诉讼n 劳动争议仲裁不收费用8.4、劳动争议仲裁和诉讼n 证据为王n 注意时效9、企业在年初需要做的工作n 现有劳动关系、社保关系清理；n 规章制度与做法调整；n 各项基础管理工作的调整；n 绩效管理流程、评估标准以及应用n 薪酬管理注重同工同酬n 招退工规范n 保密规定和竞业限制结语：应对之道n 学习，培训！n 找对机构和对象n 重视人力资源管理n 设立劳动关系专员（员工关系专员）