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1、劳动法与劳动合同法广西壮族自治区总工会律师团 牟璎 二0一二年六月八日 劳动法是劳动保障立法体系中的基准法，是劳动合同法的立法根据。可以说是劳动合同 法的母法。劳动法与劳动合同法在条款上的不同之处 一、用人单位的规章制度 劳动合同法规定用人单位必须建立完善劳动规章制度，并对直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项在制定、修改及实施过程中从程序上予以严格规范，核心是民主协商与劳资共议。分为两个步骤：1 经职代会或全体职工讨论，提出方案和意见；2 与工会或职工代表平等协商确定。即在充分听取意见，经过民主程序后，由用人单位确定。也就是：“先民主，后集中”。这是不分所有制的，对全民所有制企业，按全民
2、所有制工业企业法的规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项，仍应由职代会审议通过。二、办理用工手续与签订劳动合同劳动法中规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同应当以书面形式订立。用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正，拒不改正的，处2000 以上2 万元以下的罚款。”劳动合同法则对不签劳动合同的用人单位，不再设定行政处罚的内容，而是将用人单位的违法成本转为劳动者的经济利益，建立了一种用人单位的违法成本与劳动者的经济利益挂钩的机制，既加大了用人单位的违法成本，又提高了劳动者维权的积极性。同时劳动合同法对用人单位用工后未与劳动者签订劳动合同的，
3、给予一个月的宽限期，超过一个月不满一年不签合同的，以支付双倍工资予以惩罚；超过一年再不签的，按无固定期限劳动合同确定双方的劳动。三、劳动合同的条款劳动法中规定有：1、劳动合同期限；2、工作内容；3、劳动保护和劳动条件；4、劳动报酬；5、劳动纪律；6、劳动合同终止的条件；7、违反劳动合同的责任。除上述必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。在必备条款方面，劳动合同法增加了劳动合同主体双方的基本情况、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险，以及法律、行政法规规定的其他事项等内容；同时又取消了劳动纪律（属于用人单位的规章制度）、劳动合同终止条件（已由法定且不能约定）和违反劳动合同的责任（防止用人单位
4、滥用违约责任）三项条款；在约定条款方面，新规定进一步明确了试用期、培训、商业秘密以及补充保险和福利待遇等具体内容。四、劳动合同试用期劳动法中规定：劳动合同期限6 个月以下的，试用期不得超过15 天；合同期6 个月以上1 年以下的，试用期不得超过30 天；合同期1 年以上2 年以下的，试用期不得超过60 天；合同期2 年以上的，试用期不得超过6 个月；劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。劳动合同法对试用期与合同期的关系重新作了规范；增加了对劳动者在试用期工资报酬的最低保护线；规定对已经履行的超过法定试用期的期间应向劳动者支付赔偿金；增加了用人单位在试用期解除合同应当
5、向劳动者说明理由的程序。同时规定最低工资一般情况下不能作为劳动合同约定的工资。因为本法规定试用期的工资不得低于劳动合同约定工资的80，而且不得低于当地的最低工资标准，如果把最低工资作为劳动合同约定的工资，按80 折算后试用期的工资就会低于当地的最低工资标准。五、劳动者可以随时通知解除劳动合同的情形劳动法中对此方面的规定是：1、在试用期内的；2、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；3、用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。劳动合同法增加了用人单位未缴纳社会保险费，违法规章制度损害劳动者权益，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立劳动合同，以及法律法规规定的情
6、况等4 类可以随时通知解除劳动合同的情形。同时把用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，由“随时通知”改为“不需事先告知”即可解除劳动合同，并增加了用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全也不需事先告知即可解除劳动合同的情形。劳动合同法将劳动者在试用期内可以随时通知解除劳动合同，变更为劳动者在试用期可以提前三日通知用人单位解除劳动合同，以满足用人单位工作交接的需要。六、用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的情形劳动法对此条款的规定为：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；3、严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
7、4、被依法追究刑事责任的。劳动合同法则把劳动纪律并入用人单位的规章制度中，增加了对保持双重以上劳动关系且情节严重的劳动者可以解除劳动合同，以及以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立或者变更劳动合同致使合同无效可以解除劳动合同等两种情形。七、用人单位可以解除劳动合同但应提前三十日以书面形式通知劳动者的情形劳动法中规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：1、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发
8、生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。劳动合同法中增加了代通知金制度，即用人单位以额外支付一个月工资的形式代替提前三十天通知劳动者。代通知金制度可以使劳动者有较多的时间寻找新的工作。八、非因劳动者过错或同意，用人单位不得解除劳动合同的情形劳动法：1、患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；2、患病或者负伤，在规定的医疗期内的；3、女职工在孕期、产期、哺乳期内的；4、法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同法中增加了对从事接触职业病危害作业的劳动者的预防性保护和对在本单位工作时间较长的老职工的保护。九、劳动合同终止的情形 劳动法中规定：劳动合
9、同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。劳动合同法取消了劳动合同的约定终止，即双方当事人不得约定劳动合同终止条件，即使约定也无效。劳动合同只能因法定情形出现而终止。另外，它规定根据劳动合同主体资格消失等情况，增加了五种劳动合同法定终止的情形。十、劳务派遣劳动合同法新增加了关于劳务派遣的内容，比如：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的
10、实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”等内容都是劳动法中没有的。劳动合同法第一部分 总则 一、立法宗旨 完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务 保护劳动者合法权益 构建和发展和谐稳定的劳动关系 二、适用范围 企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 国家机关、事业单位和社会团体与其建立劳动合同关系的劳动者与劳动法相比适用范围扩大 扩大了适用范围，将民办非企业单位纳入调整范围 国家机关、事业单位、社会团体中除按公务员法管理和参照公务员法管理的之外也适用劳动合同法 事业单位实行聘用合同制的，依据关于在事业单位试行人员聘用制度的意见国办发
11、2002 35 号 及相关规定执行。其他执行劳动合同法。不适用劳动合同法的 公务员和参照公务员制度管理的事业单位、社会团体中的工作人员 家庭保姆 现役军人 农业劳动者（不包括进城务工的农民）第二部分 订立劳动合同劳动合同法与劳动关系建立风险防范一、劳动关系的建立 法律链接：第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立
12、书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”哪些用工不用签订劳动合同（一）退休返聘人员；（二）在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。（三）用工单位使用的劳务组织派出的劳务人员。（由用人单位（劳务派遣组织）与劳动者签）（四）家庭保姆（非家政公司派遣）（五）在校学生实习只能签订实习协议（六）使用其他单位的内退人员（
13、一）劳动关系的建立时间与劳动合同的订立时间 1、劳动关系的建立时间 用工之日，非劳动合同生效之日 2、劳动合同的订立时间：用工之日 用工之日到一个月期间 合法，无责任 用工一个月至一年间签 违法，双倍工资 用工一年仍没签 视为无固定期 用工之前签 劳动关系自用工之日起建立你认为该何时签？风险防范uu 企业招聘流程重新设计,先签合同再用工（用工之前或用工之日签合同是最好的选择）uu 设立劳动合同到期预警提醒uu 劳动合同一式多份，分别保管uu 严格禁止下属部门随意用工（94条规定）uu 管理人员进行劳动用工风险培训uu 临时用工使用有资质的注册单位uu 临时用工可使用小时工、协保人员、学生、退休
14、人员等二、劳动合同的期限 1、种类 与劳动法的规定相同 2、重点 签订无固定期限劳动合同条件放宽 订立无固定期限的劳动合同有两大类第一类：只要双方协商一致，任何人都可以订立无固定期限的劳动合同第二类：在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同 10 年；“双十”连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法规定的情形续订劳动合同的。（“事不过三”）视同无固定期限的劳动合同的情况 一年未签书面劳动合同法律链接 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一
15、，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。试用期长度相关规定第三部分 劳动合同的履行与变更 一、全面履行劳动合同 二、拖欠劳动报酬劳动者可申请支付令（一）单位依法支付劳动报酬 工资应当以货币
16、形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者工资 按时支付 每月至少支付一次，不得无故拖欠 足额支付 不得克扣劳动者工资 货币支付 不得以实物及有价证券代替货币支付 本人支付二、劳动者单方提出解除（三种情况）（一）提前通知解除 提前30 日书面形式通知用人单位可以解除劳动合同 在试用期内提前3 日通知单位解除劳动合同（二）随时通知解除（六种情形，第三十八条）（三）无需通知立即解除（二种情形，第三十八条第二款）风险防范 1、用人单位规范的管理显得特别重要，稍有不慎，就会构成劳动者随时通知解除劳动合同的条件。2、规章制度的制定必须合法 3、要在十五日内为劳动者出具证明，办理社会保险和档案转移
17、手续。（不要采取扣档不放的作法）三、用人单位单方解除劳动合同 三种情况（与现行劳动法的规定相同，但具体条件有变化）过失性解除 非过失性解除 经济性裁员（一）过失性解除 这种情况下解除劳动合同与劳动法相比有所增加。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任
18、的。第六部分 特别规定之劳务派遣和非全日制用工 一、什么是劳务派遣？劳务派遣，也叫劳动力派遣、劳动者派遣、人才租赁、劳动派遣等，在我国常用的是劳务派遣。劳务派遣是指由有合法资质的劳务派遣机构，根据用人单位的实际工作需求，通过一系列专业方法招聘合格人员，派遣到用人单位工作的一种新型用工形式。也就是劳务派遣机构招聘员工，但不使用员工；用人单位不招聘员工，但使用员工的一种用工模式。劳动者派遣单位(用人单位)要派单位(用工单位)形式劳动关系实际劳动关系派遣协议劳务派遣的法律性质（组合劳动关系)劳动合同民事关系用人单位的义务（派遣单位）（1）签订劳动合同的义务：派遣单位应当与劳动者签订劳动合同，并且应当
19、与劳动者订立两年以上的劳动合同。（2）告知义务：劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知劳动者。（3）支付劳动者报酬：派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给劳动者的劳动报酬并按月支付，在被派遣的劳动者无工作期间，不得低于最低工资标准支付劳动报酬。（4）提供福利待遇并为劳动者办理社会保险并缴纳社会保险费的义务。（5）不得向被派遣的劳动者收取费用。三、严格执行劳动定额标准，支付加班费（一）严格执行定额标准（二）支付加班费 1、工时制度的种类 标准工时 不定时工作制（不支付加班费）综合计算工时工作制（一个周期内超过标准工作时间的，以150%的标准支付加班费，双休日200%，法定节日支付30
20、0%的加班费）2、非标准工时要履行审批手续案例一 在2010 年10 月，广西某厂工人联合起来罢工，要求厂里帮交养老保险。经协商后厂里和工人们签订了劳动合同。可第二天，公司以原料不足，市场低迷的理由减了我们的工资。请问公司这样的做法合理吗？用人单位随意扣减劳动者工资的行为是违反我国劳动合同法的。根据劳动合同法的规定，用人单位只有在以下三种情形下可以减扣劳动者的工资：一是劳动者因个人不努力等主观原因未完成工作量的，企业可以扣减工资，但扣减后的净收入不能低于本地区最低工资标准；二是劳动者因违反劳动纪律等原因给企业造成损失的，企业可以扣减工资，但扣减比例不能超过月工资的20%。一次扣不足的，可逐月扣
21、除，直至扣足为止；三是请假，包括病假、事假等。而需要扣除的金额，企业可按企业约定好的包括工资等在内的各项制度实施。而对于未能及时足额支付劳动报酬的，劳动者有两种选择：一是可单方解除劳动合同，企业除需足额支付未支付部分，还要按照劳动者在该企业的工作年限支付经济补偿金，每满一年支付一个月工资用于补偿金；二是向劳动行政部门投诉，由其责令限期改正。如逾期仍不支付的，企业还需向劳动者再加付未付部分金额50%以上100%以下的赔偿金。案例二 周先生在单位的工作属于劳务派遣工性质，但每年的5 天带薪公休假他从未得享受过。再过3年即将退休，周先生想在退休时通过法律途径来争取其上班期间的公休补贴，这样是否会超出
22、法律上的诉讼时限？或者还有其他更好的方法来维护其合法权益吗？根据人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法的规定，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。因此，周先生可以通过申请劳动仲裁的方式要求单位支付未休年休假工资报酬。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间一年的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日一年内提出，因此，若就年休假工资报酬提出劳动仲裁申请的，应当在与原单位劳动关系终止满一年之前提出。人们通常可以选择下列程序解决与单位之间的劳动争议，维护自己的合法权益。（1）协商程序。协商是指劳动者与用人单位就争议的问题
23、直接进行协商，寻找纠纷解决的具体方案。双方发生纠纷后最好先协商，通过自愿达成协议来消除隔阂。但是，协商程序不是处理劳动争议的必经程序。双方可以协商，也可以不协商，完全出于自愿，任何人都不能强迫。（2）申请调解。调解程序是指劳动纠纷的一方当事人就已经发生的劳动纠纷向劳动争议调解委员会申请调解的程序。根据劳动法的规定：在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会负责调解本单位的劳动争议。调解委员会委员由单位代表、职工代表和工会代表组成。一般具有法律知识、政策水平和实际工作能力，又了解本单位具体情况，有利于解决纠纷。除因签订、履行集体劳动合同发生的争议外均可由本企业劳动争议调解委员会调解。但是，与协商程
24、序一样，调解程序也由当事人自愿选择，且调解协议也不具有强制执行力，如果一方反悔，同样可以向仲裁机构申请仲裁。（3）仲裁程序。仲裁程序是劳动纠纷的一方当事人将纠纷提交劳动争议仲裁委员会进行处理的程序。该程序既具有劳动争议调解灵活、快捷的特点，又具有强制执行的效力，是解决劳动纠纷的重要手段。劳动争议仲裁委员会是国家授权、依法独立处理劳动争议案件的专门机构。申请劳动仲裁是解决劳动争议的选择程序之一，也是提起诉讼的前置程序，即如果想提起诉讼打劳动官司，必须要经过仲裁程序，不能直接向人民法院起诉。（4）诉讼程序。根据劳动法第83 条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15 日内向人民法院提起诉讼一方当事人在法定期限内不起诉，又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。”诉讼程序即我们平常所说的打官司。诉讼程序的启动是由不服劳动争议仲裁委员会裁决的一方当事人向人民法院提起诉讼后启动的程序。诉讼程序具有较强的法律性、程序性，作出的判决也具有强制执行力。综上所述，职工可以根据自己的实际情况选择救济方式。