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1、开发商在施工阶段的法律风险防范何李律师上海嘉华律师事务所一、黑白合同的法律风险【案例】乙建筑公司投标成功后依据中标合同与甲开发公司签订了包工包料的建设工程施工合同，并报当地建委进行了备案。乙公司进场施工之前，甲公司以钢材等建材价格持续下降为由，与乙公司反复磋商，双方达成了乙方在工程总承包价的基础上让利5%的意见，并重新签署了一份施工合同作为乙方进场条件。新合同价比原合同的总承包价款降低120万元，但未到当地建委备案。工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。乙公司要求按照老合同结算工程价款。第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合
2、同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。一、黑白合同的法律风险一、黑白合同的法律风险第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。二、中标无效的法律风险案例2【案例】在一个公开招标的项目中，图纸是齐的，采用的是清单计价模式，工程是确定的，但是对于设计变更引起的工程款在招标文件中没有写清楚，评标委员会将几个投标人的投标文件进行比较，发现报价较高的几个投标人在投标文件中承诺，对于设计变更引起的费用不要求发包人支付，
3、而是作为让利。但是，报价最低的那投标人没有此项承诺。实际上，如果让报价最低的那个投标人中标，发包人花费的成本是最高的。所以，发包人要求报价最低的那个投标人也做出同样的承诺。一、黑白合同的法律风险二、中标无效的法律风险招投标法第三十九条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。一、黑白合同的
4、法律风险二、中标无效的法律风险招投标法第三十九条评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。二、中标无效的法律风险工程建设项目施工招标投标办法第七十六条 依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，有关行政监督部门给予警告，对单位直接负责的主管人员和
5、其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。二、中标无效的法律风险中标无效的情形1.中标通知书发出后，招标人改变中标结果（招投标法第45 条）2.招标代理机构违反保密义务或者招、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或他人权益的（招投标法第50 条）3.招标人泄露应当保密的情况（招投标法第52 条）4.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标（招投标法第53 条）5.弄虚作假，骗取中标（招投标法第54 条）6.违法进行实质性内容的谈判（招投标法55 条）7.中标候选人以外确定中标人的（招投标法第57 条）三、招标范围不明确的法律风险招标人擅自缩小招标范围纠纷案【案例】业主方
6、通过招投标方式进行新建厂房的发包，并通过固定总价方式确定合同价款，为此，业主方提供了施工图纸和工程量清单，但是工程量清单里面缺少了铝合金门窗的清单项目，在招投标的范围中明确说明招投标范围包括铝合金门窗。那施工企业是否有权要求增加铝合金门窗的费用呢？三、招标范围不明确的法律风险2013 版示范文本关于变更计价的通用条款四、无效合同的结算问题【案例】甲公司于乙公司就某项目签订了包工包料的施工合同，工程款的计价方式为定额下浮5%，该项目为强制招投标的工程。此后，甲公司进行了公开招标，乙建筑公司投标成功后依据中标合同与甲公司签订了建设工程施工合同，计价方式为定额，不下浮，并报当地建委进行了备案。未备案
7、的合同价比备案的合同的总承包价款低200万元。工程竣工后，双方因工程结算发生争议而诉至法院。司法解释第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。四、无效合同的结算问题五、合同无效之后的违约责任问题黑白合同导致合同无效对结算有什么影响？在实践中，建设工程施工合同是否有效，不会对工程款的结算造成较大的影响。但是合同无效会对双方在建设工程施工合同中约定的违约责任部分和双方可能约定的让利等条款造成影响。违约责任是以合同有效为前提。在建设工程施工合同中，业主追求承包人责任的途径主要就是工期和质量。如果合同无效
8、，追究承包人工期延误的责任就有了障碍。出现黑白合同后，对房地产开发企业的建议是：第一，如果要追究违约责任，不能依据合同条款，而要向法院或者仲裁机构举证，证明对方延误工期给自己造成多少实际损失，法院在判决的时候就不会依据违约责任进行判决。第二，对于让利条款，开发商应该在每个月结算进度款的时候，就要标注让利扣除，才有可能获得法院的支持。广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（三）建设工程施工合同无效，但按照解释第二条的规定可参照约定计算工程款的，如承包人存在延期完成或者发包人延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方由此造成的损失。五、合同无效之后的违约责任问题五
9、、合同无效之后的违约责任问题最高人民法院民一庭倾向性意见建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第五十八条规定判令其承担相应的责任。五、合同无效之后的违约责任问题【案例】丽桥房地产公司开发的位于沙坪坝区凤鸣山的凤桥大厦项目，与新城建筑公司签订了建设工程施工合同，合同约定新城公司应在2004 年11 月15 日前将竣工验收合格的房屋交付丽桥
10、公司，但直到2005 年6 月20 日该工程才经竣工验收合格。新城公司与恒升公司签订“企业合作经营协议”，确定双方合作事宜，以新城公司名义办理施工手续，具体施工由恒升公司组织完成。五、合同无效之后的违约责任问题一审法院认为：其实质为恒升公司借用新城公司的建筑资质承揽建设工程，此种行为为我国建筑法所禁止，应确认为无效合同。丽桥公司在工程建设期间，对外进行商品房预售，相关商品房预售合同约定于2004 年12 月31 日前向买受人交付竣工验收合格的房屋。后因交付迟延，丽桥公司向叶某等27 人给付了32 人次的逾期交房及办证违约金74862 18 元。因与购房者文某某商品房预售合同纠纷一案，向新原兴律
11、师事务所支付律师代理费用3500 元。一审判决恒升公司赔偿原告丽桥公司损失37431 09 元。二审维持原判。司法解释第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。、合同无效没收违法收的的范围六、未通过竣工验收提前使用的风险【案例】2003年6月，甲地产公司作为发包人与乙工程施工合建筑公司签署了商品房建设的施工合同。合同约定了该工程质量为合格。但是由于乙公司在施工中擅自改变工程涉及图纸所规定的池底部承重台须使用防渗硂而实际使用的是现场搅拌混
12、凝土，导致2004年8月竣工验收时，房屋地下室防水工程严重渗漏水，甲公司为此要求乙公司进行返工。但此时甲公司向客户交付房屋的期限将至。于是，甲公司按商品房买卖合同的约定及时交付了房屋。交房后，地下室渗漏水的问题始终没有得到解决。甲公司为此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司欠其工程款490万元为由诉至法院。甲公司提出反诉，要求乙公司赔偿因工程质量问题给其造成的损失260万元。六、未通过竣工验收提前使用的风险【风险分析】建设工程司法解释第13 条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体
13、结构质量承担民事责任”。【建议】1、开发商在对需要建筑工程提前交付使用时应特别慎重，以避免因此丧失对工程质量问题的有关权利。2、开发商要充分利用当事人意思自治原则，在施工合同中，就工程质量出现问题作出有利约定。使用不合格工程与按期交房的两难选择七、监理工程师的权限第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。承包人依据监理工程师认可的关于工期延长、工程量增加的签证，起诉开发商要求开发商支付相应的价款、享有延长工期的权利。但是开发商却没有给工程师相应的授
14、权。法院会支持承包人的请求吗？七、监理工程师的权限2007 年版九部委制定的那个施工合同中第3.1.2 条中这样规定：监理人发出的任何指示，应视为已得到发包人的批准，但监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权利、义务和责任。这跟99 版的菲迪克合同红皮书是一样的。七、监理工程师的权限FIDIC 施工合同条件关于咨询工程师权限的规定3.1 工程师的职责和权力EngineersDutiesandAuthority然而，每当工程师行使某种需经雇主批准的权力时，则被认为他已从雇主处得到任何必要的批准（为合同之目的）。However,whenevertheEngineerexercisesasp
15、ecifiedauthorityforwhichtheEmployersapprovalisrequired,then(forthepurposesoftheContract)theEmployershallbedeemedtohavegivenapproval.2013 版的示范文本关于监理工程师权限的规定4.1 监理人的一般规定 工程实行监理的，发包人和承包人应在专用合同条款中明确监理人的监理内容及监理权限等事项。监理人应当根据发包人授权及法律规定，代表发包人对工程施工相关事项进行检查、查验、审核、验收，并签发相关指示，但监理人无权修改合同，且无权减轻或免除合同约定的承包人的任何责任与义务
16、。七、监理工程师的权限八、施工企业的保修责任【案例】2008 年9 月1 日，开发商接到承租人通知，说房屋发生渗漏，开水房就通知施工企业，要求施工企业前来修理，但是施工企业，迟迟不来修理，11 月25 日开发商另行委托了施工企业前来修理。开发商因为与承租人的租赁合同纠纷，被承租人起诉要法院，要求承租人承担违约责任，法院判决开发商承担给承租人的损失30 万，开发商将将施工企业起诉到法院，要求施工企业承担不履行保修义务导致的损失30 万，但是法院判决施工企业承担损失10 万元。如果施工企业拒绝承担保修责任的，开发商应该及时自行委托施工企业进行修理，否则，就扩大的损失施工企业不承担责任。司法解释第二
17、十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。合同法第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。八、施工企业的保修责任建设工程质量管理条例 第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面
18、的防渗漏，为5 年；(三)供热与供冷系统，为2 个采暖期、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2 年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。八、施工企业的保修责任九、建设工程施工合同的专属管辖民诉法司法解释第二十八条 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所
19、在地。十、指定分包的风险【案例】某房地产开发企业对某住宅通过了“总包+指定分包+直接发包”的方式进行发包，首先通过招投标的方式选择了施工单位签订了总包合同，约定了总包范围为：住宅项目、土建、安装、装饰等工程，其中，部分机电工程为指定分包工程（弱电、消防）。另外，电梯工程、专业配套工程不属于总包，由房地产开发企业直接发包。直接发包电梯工程工程是否违法？根据法律规定，住宅项目必须进行招投标，直接发包的方式签订的合同显然无效。建筑法第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。十、指定分包的风险2013 版示范文本关于指定分包的通用条款司法解释第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。