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1、行政法与行政诉讼法行政法与行政诉讼法主编：石佑启主编：石佑启1 第八章第八章 行政处罚与行政强制行政处罚与行政强制第一节第一节 行政处罚行政处罚第二节第二节 行政强制行政强制2第八章第八章 行政处罚与行政强制行政处罚与行政强制要点导言：要点导言：行政处罚的主体与行政处罚的实施机关不同。行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府有行政处罚权的行政机关管辖。对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政强制措施与行政强制执行都是属于行政强制的范畴，但
2、二者之间有区别。3第一节第一节 行政处罚行政处罚一、行政处罚的概念与特征一、行政处罚的概念与特征二、行政处罚与相关概念的区别二、行政处罚与相关概念的区别三、行政处罚的基本原则三、行政处罚的基本原则四、行政处罚的种类四、行政处罚的种类五、行政处罚的设定与实施五、行政处罚的设定与实施六、行政处罚的管辖与适用六、行政处罚的管辖与适用七、行政处罚的决定程序七、行政处罚的决定程序八、行政处罚的执行八、行政处罚的执行4一、行政处罚的概念与特征 行政处罚：行政处罚：行政处罚：行政处罚：是指行政主体依法对违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人给予制裁的具体行政行为。与其他行政行为相比，行政处罚具有以下特征：
3、1行政处罚的主体是特定行政主体。2行政处罚的前提是尚未达到犯罪的行政违法行为的存在。3行政处罚的对象是行政相对人。4行政处罚的性质是一种损益性的具体行政行为。5二、行政处罚与相关概念的区别（一）行政处罚与行政处分行政处分是行政主体基于行政隶属关系或者行政监察机关基于专门的监督关系对有违法违纪行为的行政公务人员所给予的行政制裁。行政处罚与行政处分是十分相似的行政法术语，它们都属于行政制裁。但是，两者仍有很多区别：1针对的对象不同2制裁的依据不同3制裁的方式不同4救济的途径不同6（二）行政处罚与刑罚行政处罚与刑罚虽然都是有关国家机关对违法行为人实施的制裁，但二者存在本质的区别：1制裁的主体和依据不
4、同2行为的性质不同3针对的对象不同4制裁的种类不同7（三）行政处罚中的罚款与执行罚行政处罚中的罚款与执行罚在外部形态上较为相似，它们都是由行政主体实施，都是罚没款项，因而容易混淆。但两者是有区别的。执行罚属于行政强制执行中间接强制的一种方式，是行政主体对具有行政法义务但逾期拒不履行义务的相对人，以按日加处一定数额罚款的方式迫使其履行义务的行为。具体来讲，二者的区别在于：1属性不同2目的不同3适用的次数不同4发生的时间不同8三、行政处罚的基本原则行政处罚的基本原则行政处罚的基本原则处罚法定处罚法定公正、公开公正、公开处罚与教育处罚与教育相结合相结合保障当事人保障当事人合法权益合法权益9四、行政处
5、罚的种类（一）理论上的分类 我国行政法学界在理论上一般将行政处罚分为以下四大类：1申诫罚：申诫罚：申诫罚：申诫罚：是指行政主体通过对违法行为人的名声、名誉和荣誉等施加影响，发出警戒，促使其不再重犯的处罚形式。2财产罚：财产罚：财产罚：财产罚：指行政主体剥夺违法行为人的某些财产所有权，以示惩戒的处罚形式。3行为罚：行为罚：行为罚：行为罚：亦称能力罚，是指行政主体限制或剥夺违法行为人特定的行为能力，以示惩戒的处罚形式。它主要有责令停产停业、吊扣许可证或执照等。4人身自由罚：人身自由罚：人身自由罚：人身自由罚：指行政主体限制或剥夺违法行为人的一定期限内的人身自由，以示惩戒的处罚形式。10（二）法定的
6、种类行政处罚法第8条对行政处罚的种类作了规定，包括警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚。1警告 2罚款 3没收 4责令停产停业 5暂扣或者吊销许可证、执照 6行政拘留 7法律、行政法规规定的其他行政处罚11五、行政处罚的设定与实施（一）行政处罚的设定行政处罚的设定：行政处罚的设定：行政处罚的设定：行政处罚的设定：是指哪些国家机关可以独立自主地创设行政处罚及其设定权如何划分。行政处罚法对行政处罚的设定作出了具体的规定。（二）行政处罚的实施根据行政处罚法的规定，行政处罚可以由享有行政处罚权的行政机关实
7、施，也可以由法律、法规授权的组织实施，还可以由受委托的组织实施。行政处罚的实施机关不同，其要求也不同。12六、行政处罚的管辖与适用（一）行政处罚的管辖行政处罚的管辖是确定对某个行政违法行为应由哪一级或者哪一个行政机关受理和处罚的制度。行政处罚法第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”由此确立了行政处罚管辖的基本原则和制度。同时，行政处罚法还对其他特殊情况下的管辖作了规定。1地域管辖2级别管辖3职能管辖4指定管辖5移送管辖13（二）行政处罚的适用 行政处罚的适用：行政处罚的适用：行政处罚的适用：行政处罚的适用：是指行政处罚的实施机关在认定行为
8、人行为违法的基础上，依法决定是否应予处罚、如何处罚的活动。行政处罚法就行政处罚适用的规则以及量罚的情节等作了具体规定。1 适用的规则。即行政主体依法对违法者实施处罚时所应遵循的行为准则，是行政处罚原则在处罚适用阶段的具体要求。（1）一事不再罚款原则（2）责令改正或者限期改正的措施（3）行政处罚与刑罚的衔接（4）行政处罚的时效14（二）行政处罚的适用2量罚的情节。这是指行政主体对违法行为人予以处罚时，作为决定处罚轻重或者免除处罚所依据的各种情况，包括从轻、减轻处罚或者不予处罚情节和从重处罚情节等。行政处罚法对不予处罚的情节和从轻、减轻处罚的情节作了规定。（1）不予处罚的情节。这包括：1）不满14
9、周岁的人有违法行为的不予行政处罚，责令监护人加以管教；2）精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时有违法行为的，不予处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗；3）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。（2）从轻或者减轻处罚的情节。当事人有下列情形之一的，应当从轻或者减轻处罚：1）已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；2）主动消除或者减轻违法行为的危害后果的；3）受他人胁迫有违法行为的；4）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；5）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。15七、行政处罚的决定程序行政处罚的决定程序：行政处罚的决定程序：是指行政机关作出行政处罚决定时所应遵循的方式、步
10、骤和顺序等。根据行政处罚法的规定，行政处罚的决定程序有简易程序、一般程序和听证程序。16（一）简易程序简易程序：简易程序：也称“当场处罚程序”，是指行政机关依法对某些轻微的行政违法行为，当场给予处罚的程序。对该程序，应当把握以下两点：1简易程序的适用条件。1）违法事实清楚，证据确凿；2）处罚有法定依据；3）处罚较轻。2简易程序的具体步骤。根据行政处罚法第34条的规定17（二）一般程序 一般程序：一般程序：一般程序：一般程序：亦称“普通程序”，是指除法律规定应当适用简易程序以外的，行政处罚通常应适用的程序。相对于简易程序而言，一般程序较为严格、复杂，适用范围也较广泛。其具体步骤包括：1立案2调查
11、取证3告知与申辩4审查决定5制作行政处罚决定书6送达行政处罚决定书18（三）听证程序 听证程序：听证程序：听证程序：听证程序：是指行政机关为了查明案件事实，公正地实施行政处罚，在作出行政处罚决定前，正式举行由各方利害关系人参加的听证会，广泛听取意见的方式、方法和制度。听证程序不是一种与简易程序和一般程序并列的独立、完整的行政处罚程序，而只是一般程序中的一个环节。在我国，行政处罚法第一次对听证程序作出了明确规定，其内容包括：1听证程序的适用范围。根据行政处罚法第42条的规定，听证程序的适用范围包括责令停产停业、吊销许可证或者执照和较大数额罚款等行政处罚。2听证程序的基本内容。19八、行政处罚的执
12、行 行政处罚的执行：行政处罚的执行：行政处罚的执行：行政处罚的执行：是指有关国家机关强制当事人履行行政处罚决定所确定的义务的制度。行政处罚法对行政处罚决定的执行规定了相应程序和制度：1罚缴分离制度2当场收缴程序。行政处罚法规定了在特殊情况下对罚款进行当场收缴的制度3强制执行程序。强制执行程序是指享有强制执行权的国家机关，以强制手段迫使拒不履行行政处罚所确定的义务的当事人履行义务的程序。20第二节第二节 行政强制行政强制一、行政强制的概念与特征一、行政强制的概念与特征二、行政强制的原则二、行政强制的原则三、行政强制措施三、行政强制措施四、行政强制执行四、行政强制执行21一、行政强制的概念与特征行
13、政强制：行政强制：是指行政主体为了制止违法行为或者为了预防、制止和消除危害的发生，或者为了避免损害扩大，对行政相对人的人身或者财产实施暂时性控制的措施，以及为了保障行政管理的顺利进行，对拒不履行已生效的行政决定的行政相对人依法采取强制手段迫使其履行义务的行为。22一、行政强制的概念与特征行政强制的特征：1行政强制的主体是法定的行政主体2实施行政强制的前提有两种情况：一是相对人的人身或者财产处在某种危险状态，足以或者已经对社会秩序或他人的人身与财产安全构成威胁或侵害。二是相对人拒不履行已生效的行政决定所确定的义务。基于此，行政强制主要有两种类型，即行政强制措施和行政强制执行。3行政强制的目的是制
14、止违法行为或者为了预防、制止和消除危害的发生，或者为了避免损害扩大，或者为了保证行政决定所确定的义务得以实现。4行政强制具有单方性、强制性和损益性。23二、行政强制的原则行政强制的原则是指行政主体实施行政强制应当遵循的基本行为准则。它主要包括：（一）强制法定原则（一）强制法定原则（一）强制法定原则（一）强制法定原则这一原则是指实施行政强制必须有法律依据，主体、职权必须是法定的，行政主体必须严格按法律规定的种类、方法和程序实施行政强制。（二）比例原则（二）比例原则（二）比例原则（二）比例原则行政主体实施行政强制应当客观适度，合乎理性，采用的强制措施应当适当、必要，应当尽可能采用对相对人损害最小的
15、方式达到强制的目的。（三）强制与说服教育相结合原则（三）强制与说服教育相结合原则（三）强制与说服教育相结合原则（三）强制与说服教育相结合原则 行政主体不能为了强制而强制，应当将行政强制与说服教育结合起来，在行政强制过程中，应当对行政相对人进行耐心说服教育，充分听取相对人的意见，使双方达成一致的认识，做到以理服人。（四）保障相对人权益原则（四）保障相对人权益原则（四）保障相对人权益原则（四）保障相对人权益原则 行政主体在实施行政强制过程中应当注意尊重、维护相对人的正当权利，相对人对行政主体所给予的行政强制，享有陈述权、申辩权；对 24三、行政强制措施（一）行政强制措施的概念与特征 行政强制措施：
16、行政强制措施：行政强制措施：行政强制措施：是指行政主体为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身、财产予以强行限制的一种具体行政行为。它具有以下特征：1行政强制措施的主体必须是有依法享有行政强制权的行政主体。2行政强制措施是为了预防或制止违法行为、危险状态以及不利后果的发生和发展，或者为了保全证据、确保行政案件查处工作的顺利进行而采取的，主要是起到预防、制止或保全等作用。3行政强制措施一般具有临时性、紧急性。4行政强制措施具有强制性。25（二）行政强制措施与相关概念的区别1行政强制措施与行政处罚行政强制措施与行
17、政处罚的区别主要在于：（1）性质与前提不同（2）法律效果不同（3）实施的阶段不同262行政强制措施与行政强制执行行政强制措施与行政强制执行均属行政强制的范畴，但二者之间仍存在很大的区别：（1）实施的主体不同。（2）实施的条件不同。（3）实施的目的不同。（4）行为性质不同。273行政强制措施与刑事强制措施刑事强制措施是指公安机关、安全机关、人民检察院和人民法院为了保障刑事诉讼活动的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的限制其人身自由的强制方法，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。行政强制措施与刑事强制措施有相似之处，但仍有下列区别：（1）适用主体不同（2）适用的法律依据不同（3）目的不
18、同28（三）行政强制措施的分类根据不同的标准，可以将行政强制措施分为不同的种类。现主要介绍以下几种分类：1预防性、制止性和保障性行政强制措施2对人身的行政强制措施和对财产的行政强制措施3一般行政强制措施和紧急行政强制措施29（四）几种常用的行政强制措施1限制人身自由的行政强制措施。这主要有：（1）盘问检查（2）强制戒毒（3）扣留或强制约束（4）强制隔离、强制治疗（5）强行带离现场或驱散2限制财产流通的行政强制措施。这主要有：（1）查封（2）扣押（3）冻结（4）强制收购、强制收兑30四、行政强制执行（一）行政强制执行概念与特征行政强制执行有广义和狭义两种解释。广义上的行政强制执行是指行政机关或人
19、民法院对逾期拒不履行行政行为所确定义务的行政相对人，依法采取强制方式迫使其履行义务或达到与履行义务相同内容状态的行为。狭义上的行政强制执行仅指行政机关对逾期拒不履行行政行为所确定义务的行政相对人，依法采取强制方式迫使其履行义务或达到与履行义务相同内容状态的行政行为。31行政强制执行的特征采用狭义上的解释，它具有以下特征：1 行政强制执行的根据主要是为行政相对人确定了义务的行政行为。2行政强制执行以行政相对人逾期拒不履行义务为前提3行政强制执行的主体是作出行政行为的行政机关。4行政强制执行的目的在于以强制的方式迫使相对人履行义务。5行政强制执行方式的强制性和法定性。6行政强制执行一般不得和解。3
20、2（二）行政强制执行的种类行政强制执行一般分为间接强制和直接强制两种类型。1 1间接强制间接强制间接强制间接强制 间接强制是指通过间接手段迫使相对人履行义务或者达到与履行义务相同状态的措施。间接强制包括代执行和执行罚。（1）代执行：代执行：代执行：代执行：也叫代履行，是指相对人不履行行政行为所确定的作为义务，而该义务又可以由他人代为履行时，行政主体自行或第三人代替负有作为义务的相对人履行作为义务，并向义务人征收必要费用的强制执行措施。（2）执行罚：执行罚：执行罚：执行罚：亦称强制金，是行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或者不能由他人代为履行的作为义务的相对人，科以新的金钱给付义务，以迫使其履
21、行原有义务的强制执行措施。2 2直接强制直接强制直接强制直接强制 直接强制指相对人逾期拒不履行其应履行的义务时，行政机关依法直接对其人身或财产施以强制，以达到与相对人履行义务相同状态的行政强制措施。33（三）行政强制执行的程序目前，我国并没有关于行政强制执行程序的专门规定。从实践来看，行政强制执行程序有一般程序与特殊程序之分。就行政强制执行的一般程序而言，大致有以下步骤：1作出决定2告诫3准备执行4实施强制执行34相关主要法条中华人民共和国行政处罚法中华人民共和国行政诉讼法 第六十五条当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一
22、审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。35名词解释1行政处罚2行政强制3代执行4执行罚36多项选择题1行政给付在我国主要有以下形式（）。A安置 B补助C抚恤 D救灾扶贫 2有权设定没收违法所得这一行政处罚的规范性文件有（）。A法律B行政法规C地方性法规D某自治州人大制定的单行条例373申某家住甲地，在乙地制作盗版光盘经过丙地运输到丁地进行销售。对申某的违法行为要进行处罚，谁有管辖权？（）（司考）A甲地依法享有处罚权的行政机关B乙地依法享有处罚权的行政机关C丙地依法享有处罚权的行政机关D丁地依法享有处罚权的行政机关384我国行政执法人员可依行政处罚简易程序进行执法活动，下列选项哪些体现了该程
23、序的特点？（）（司考）A可以口头作出处罚决定 B可以当场作出处罚决定C可以不表明身份 D可以少于两人 395当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出处罚决定的行政机关可以采取的措施有哪些？（）（司考）A每日按罚款数额的千分之三加处罚款B依法拍卖查封、扣押的财产C划拨冻结的存款D申请法院强制执行 406下列哪些情形不符合有关政府采购的法律规定？（）（司考）A某市工商局在招标采购中，因符合技术要求的供应商只有两家而废标B某市某区人民政府设立集中采购机构C某区卫生局在政府采购中要求供应商提供有关资质证明D某县人民政府因需购置一批办公电脑而采用单一来源方式进行采购41不定项选择题1甲厂经某市采砂许可证的法
24、定发放机关地质矿产局批准取得了为期5年的采砂许可证，并经某区水电局等部门批准，在区江河管理站划定的区域内采砂。后因缴纳管理费问题与水电局发生纠纷。随后，该水电局越权向乙厂颁发了采砂许可证，准予乙厂在甲厂已被划定的区域内采砂。下列说法正确的是：（）（司考）A根据甲厂的申请，某市地质矿产局可以撤销水电局发给乙厂的采砂许可证B水电局应当撤销给乙厂发放的采砂许可证C若乙厂的采砂许可证被撤销，发放许可证的水电局应承担乙厂相应的经济损失D甲厂可以要求水电局赔偿因向乙厂颁发许可证给自己造成的经济损失422关于代执行，错误说法是以下哪几项?（）A代执行是一种间接强制B代执行的实施前提是必须有法律根据，且法定义
25、务人不履行其应该履行的法定义务C代执行需由法定义务人指定的人执行D代执行的对象是法定义务人应当亲自履行的义务433在一般情况下，行政处罚的管辖权应当由何地的行政处罚机关行使?（）A违法行为地 B违法行为发生地 C行政行为地 D规章制定机关所在地444下列关于行政合同的特征表述不正确的是：（）A行政合同的当事人必有一方是行政机关B行政合同不具备合同的一般特征C对行政当事人自由的限制、行政公益权与经济补偿的平衡是行政合同的内容特征 D行政合同双方当事人承担更多的公法责任455关于政府采购合同的转包、分包和再分包，下列说法哪些是正确的？（）A我国法律不允许对政府采购合同进行转包B允许对政府采购合同进
26、行分包C对政府采购合同的再分包规定了严格的限定条件D转包与分包的区别在于是否将合同的全部或主体、关键性工作转让给他人46问答题1简述行政强制的含义及表现形式。（考研）2行政处罚的法定原则有哪些？（考研）3简述行政处罚的一事不再罚原则。（考研）47相关重点法条行政处罚法第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”行政处罚法第4条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程
27、度相当。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。行政处罚法第5条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。行政处罚法第6条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求”。行政处罚法第8条48案情简介：2006年5月以来，某市工商行政管理局不断接到消费者的投诉，反映该市友谊商场出售假冒伪劣商品。市工商行政管理局委托市消费者协会对此事进行调查
28、，并依法予以处理。市消费者协会经过调查，证实消费者反映的情况属实。友谊商场在电器、服装以及钟表类商品中存在着不同程度的假冒伪劣现象。于是，市消费者协会根据市工商行政管理局的委托，以市工商行政管理局的名义对友谊商场作出行政处罚，对友谊商场给予警告、罚款300元，并责令限期改正。问题：（1）友谊商场寻求法律救济的途径有哪些？其法律依据是什么？（2）本案中，市消费者协会是行政主体吗？（3）本案中，市消费者协会可以作出行政处罚吗？49答题思路：（1）友谊商场有权申请行政复议或提起行政诉讼。法律依据是行政处罚法第6条、行政复议法第6条和行政诉讼法第11条的规定。行政处罚法第6条规定：公民、法人或者其他组
29、织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。根据行政复议法第6条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议。根据行政诉讼法第11条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚决定不服的，可以依法提起行政诉讼。（2）行政处罚法第15条规定：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第17条规定：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。因此，行政处罚的主体包括两种：一是国家行政机关；二是法律法规授权的组织。市消费者协会是消费者的维权组
30、织，不是国家行政机关，也没有获得法律、法规的授权，不是法律法规授权的组织。因此，本案中市消费者协会不是行政主体。（3）本案中，市消费者协会可以作出行政处罚。行政处罚法第18条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”行政处罚法第19条规定：“受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”因此，本案中，市消费者协会是市工商行政管理局委托的组织，以市工商行政管理局的名义实施行政处罚，符合委托的条件，市消费者协会可以作为行政处罚的实施机关作出行政处罚。50