《2021法考刑法重要知识点解析与总结-客观不法要件.pdf》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2021法考刑法重要知识点解析与总结-客观不法要件.pdf（23页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、客观不法要件【壹】不 法（构成要件符合性）I 立 场：客观的违法性 违 法，是指行为违反法律，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值的、反价值的。我国采取客观的违法性论，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律就具有违法性。I 行为无价值与结果无价值1 .所谓违法性的根源，即行为或结果是为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的。（1）行 为 无 价 值（温和的新理论：周光权、柏 浪 涛），判断犯罪时以 行为 为核心，坏的行为是成立犯罪的决定因素。（2）结 果 无 价 值（彻底的新理论：张明楷、刘 凤 科），判断犯罪时以 结果”为 核 心，坏的结果是成立犯罪的决定因素。当 前 通 说：结果
2、无价值。2.具体争议之处(1)偶然防卫。行 为 无 价 值：从行为当时看甲的行为具有危 险 性，只不过偶然制造了好结果，定故意杀人未遂。结果无 价 值：从行为的结果看其造成了好的结果，那么行为也是正 当 的，甲无罪。(2)区分不能犯与未遂犯。行 为 无 价 值：以行为人认识到的事实为基础并以一般人认识为基础判断危险性有无，站在行为时的立场预测该行为是否会发生，认定是犯罪未遂。结果 无 价 值：行为人想达到的侵害结果一开始就不能实现，是不能犯。(3)区分不能犯与事实认识错误。行 为 无 价 值：事实认识错 误 问 题，犯罪未遂。结果无价值：不能犯问题，认定无罪。【贰】行为主体 自 然 人 实施犯
3、罪的主体主要是自然人。一般要件是：达到刑事责任年 龄，具有刑事责任能力。但某些犯罪还必须具有特殊身份。（1）特 定 公 职：国家工作人员、司法工作人员；（2 ）特 定 职 业：航空人员、医务人 员；（3）特定法律义务：纳税人、扣缴义务人；（4 ）特定法律地位：证人、鉴定人、罪犯、犯罪嫌疑人、被告人等；（5）持有特定物品：依法配备公务用枪的人；（6）参与某种 活 动：投标人、公 司发起人；（7 ）患有特定疾病：严重性 病 患 者；（8 ）居住地和特定组织：境外的黑社会组织人员。1 .真正身份犯：定罪身份行为人只有具备这种身份才能构成犯罪，且必须开始犯罪时就具有。定罪身份属于违法性构成要件要素。定
4、罪身份只针对实行犯即正犯，即直接正犯和间接正犯必须具备定罪身份，而不具有身份的人只能成为帮助犯或教唆犯、与具有定罪身份者构成共同犯罪。（1 ）国家机关工作人员是定罪身份的：报复陷害罪。（2）司法工作人员是定罪身份的：徇 私 枉 法 罪，民事行政枉法裁判罪，执行判决裁定失职罪，执行判决裁定滥用职权罪，枉法仲裁罪，私放在押人员罪，失职致使在押人员脱逃罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪。2.不真正身份犯：量刑身份量刑身份属于责任内容，不影响犯罪的成立，只影响加减量刑，通常会从重处罚。(1)国家机关工作人员是量刑身份的罪名：诬告陷害罪、非法拘禁罪。(2)司法工作人员是量刑身份的罪名：非法搜查罪、非
5、法侵入住宅罪、妨害作证罪、帮助毁灭伪造证据罪、虚假诉讼罪。|单 位 犯 罪 1.单位犯罪的特征(1)是公司、企业、事业单位、机关、团 体 犯 罪，即是单位本身犯罪。单位犯罪要求有法人资格，一人公司也可以成立。没有取得法人资格的个体工商户、合伙企业犯罪的，属于自然人犯罪。貌似单位犯罪，实为自然人犯罪：成立单位时主要目的就是为了犯罪；成立单位后主要活动就是犯罪；以单位名义犯罪,为个人谋取非法利益。(2)主 观 要 件：单位意志单位犯罪必须以单位的名义实施，在客观方面表现为单位决策机构决定，由直接责任人员实施，为单位谋取利益，违法所得归单位所有。缺少单位整体意志、应定自然人犯罪的情形：盗用、冒用单位
6、名义实施犯罪，为个人谋取非法利益，违法所得归个人所有；单位内部成员未经单位决策机构同意、认可而实施犯罪,为单位或个人谋取非法利益；单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为；挂靠单位的个人，自己或以单位名义实施 犯 罪，只要不能评价为单位意志，就只能认定个人犯罪。单位犯罪也有故意和过失之分。单位过失犯罪如工程重大安全事故罪、出具证明文件重大失实罪。2.单位犯罪的法定性如果某种犯罪没有规定单位犯罪，即使以单位名义实施，也只能是自然人犯罪。(1)暴力犯罪通常没有单位犯罪：抗税罪、妨害公务罪。(2)传统的自然犯通常没有单位犯罪：普通诈骗罪、拐卖犯罪。(3)货币犯罪(不含走私假币罪)没有单位犯罪。(4
7、)妨害国边境管理罪(骗取出境证件罪除外)没有单位犯罪。(5)金融诈骗罪中有三种犯罪无单位犯罪，贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。3.单位犯罪的分类(1)纯正的单位犯罪：只能由单位构成的犯罪，自然人不可能单独实施。如单位行贿罪、单位受贿罪、私分国有资产罪、提供虚假财会报告罪。(2)不纯正单位犯罪：自然人、单位都可构成的犯罪，如生产销售伪劣产品罪等。4.单位犯罪的刑事处罚(1)原则上是双罚制：既处罚单位(只能适用罚金)，又处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。对单位犯罪的责任人判处罚金的，数额不得高于对单位所处的罚金。(2)例 外 单 罚 制：只处罚直接责任人，不 处 罚 单 位，如私
8、分国有资产罪、私分罚没财物罪。5.共同犯罪问题单位与单位之间可以构成共同犯罪，单位与自然人之间也可以构成共同犯罪。【叁】危害行为I 危害行为概述1.危害行为的特征(1)有 意 性(主 观 要 素)：一定是有意识的行为，排除梦游、癫痫等。(2)有 害 性(客 观 危 险性，实质要素)：即依照社会公众的 立 场，判断行为当时是否具有造成危害结果的可能性(创设、增加了风险)O(3)有 体 性(客 观 要 素)：包括举动和静止，但是不包括犯意形成与流露。2.被害人自陷风险(1)被害人是危险的实行者、支 配 者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险：如果被害人主观对危险有认识能力+客观对危险有控制能力，则被害
9、人对结果负责。(2)行为人是危险的实行者、支 配 者，被害人同意行为人的危险行为：如果行为人主观对危险有认识能力+客观对危险有控制能力，行为人对结果负责，反之由被害人负责。3.危害行为分类(1)从共同犯罪角度：实行行为、帮助行为、教唆行为。实 行 行 为：分 则 规 定，直接侵害法益的危险性达到紧迫程度的行为。非实行行为：总 则 规 定，包括帮助行为、教唆行为。(2)从犯罪形态角度：实行行为、预备行为。犯罪既遂是实行行为导致危害结果。在实施预备行为之后着手实行之前出于意志以外原因而停顿是犯罪预备，在着手实行之后既遂之前出于意志以外原因而停顿是犯罪未遂。4.危害行为的时间、地点、方法(1)有些属
10、于犯罪构成要件非法狩猎罪、非法捕捞水产品罪：将禁渔期、禁猎期、禁渔区、禁猎区、禁用的工具、方法等作为构成要素。资 敌 罪：战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的。入境发展黑社会组织罪：境外的黑社会组织的人员到境内发展组织成员的。危险物品肇事罪：在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的。(2)有些属于法定刑升格条件，如公共交通工具上抢劫、持枪抢劫的，当众强奸的。(3 )持有行为刑法设计持有型犯罪旨在禁止人们持有特定物品，犯罪的实质是不应当控制而控制。持有是一种作为方式，持有型犯罪都是故意犯罪，要求行为人对特定对象有认识。持有型犯罪具有兜底性，如运输、贩卖、走私行为存在则应升级为重罪。
11、(4)对大部分犯罪而言，行为状态可以成为量刑的酌定情节。|实行行为1.实行行为是刑法分则规定的典型基本构成要件，即一人、实行、既 遂，共 有468种实行行为。非实行行为由总则规定，包括预备行为、帮助行为、教唆行为。2.实行行为与其他刑法理论的关联性。(1)认定犯罪未遂、犯 罪 预 备，即如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备。(2)影响犯罪未遂与不可罚的不能犯的区分，即如果没有开始实行行为，就不可能成立未遂；如果行为根本就没有法益侵犯的可能性，则属于不可罚的不能犯。(3)实行行为影响因果关系的判断，认定犯罪既遂。(4)区分正犯与共犯(教唆犯与帮助犯)。|不作为犯的认定1.法以处罚作为为原
12、则，处罚不作为为例外。(1)作 为：是指行为人实施刑法所禁止的行为。(2)不 作 为：是指行为人在能够履行积极义务的情况下不履行该义务。2.具体不同(1)作为的通常表现是积极动作，违反了禁止性的罪刑规范，创设了法不容许的风险。(2)不作为通常表现是消极不履行，违反了法律法规的义务性规范(不做)，从而违反了禁止性罪行规范(不准不做)，属于负有消除风险的义务而不履行。作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。如抗税行为同时包含了作为与不作为。3.不作为的分类只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪，即行为人必须具有结果回避可能性。(1)真正不作为犯：纯正的不作为犯只能通过不作为
13、实现。常见的包括：逃税罪、遗 弃 罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，巨额财产来源不明罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿 童 罪，拒不支付劳动报酬罪，拒不执行判决、裁定 罪，拒不履行网络安全管理规定罪，拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪，战时拒绝军事征收征用 罪，拒传军令罪，遗弃伤员罪，拒不救援友邻部队罪等。(2)不真正不作为犯范围极其广泛、与作为犯共用一个法条。4.不作为犯的成立条件行 为 模 式：应为T能为一而不为一具有等价性。(1)必须存在作为义务。义 务 分 四 种：法律、法规规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务、先前行为引起的义务。实质义务分三类：
14、监 督 义 务(谁 监 管 风 险，谁救助风险)、保护义务(谁是被害人保护人，谁负有保护责任)、特定领域的阻止义务(谁支配领域，谁阻止风险)o(2)必须有作为能力。如果没有作为能力，即使存在作为义 务，也不构成犯罪。(3)有防止结果发生的可能性。(4)不作为犯的罪过：不作为犯罪可以由故意构成，也可由过失构成。例 如，玩忽职守罪，就是一种比较典型的不作为过失犯罪。作为犯不等于故意犯，不作为犯也不等于过失犯。过失犯罪既可能是作为方式，也可能是不作为方式。【肆】行为对象1 .行为对象是指行为所作用的人或物，它是构成要件的选择性要素，而非必备要素。大部分犯罪都有行为对象，但有些犯罪没有行为对象，如脱逃
15、罪。2 .不是每个犯罪都只有一个行为对象，如抢劫罪的行为对象包括人身和财产，侵犯双重法益。另外，任何犯罪都会侵犯法益，但却并不一定都存在行为对象。3 .行为对象在危害行为实施之时即已存在，危害行为实施完毕之后才出现的犯罪产物不是行为对象。(1)行为对象与组成犯罪行为之物不同，后者如贿赂、赌资。(2)行为对象与供犯罪行为使用之物不同，后者主要表现为犯罪工具，如老虎钳、扳手等。(3)行为对象与行为孳生之物不同，后者如伪造的假币、文书，制造的毒品。但这些内容可能成为其他犯罪的行为对象，如运输假币罪、贩卖毒品罪。(4)行为对象与犯罪所得不同，后者如生产销售伪劣产品所获得的销售金额，雇凶杀人给付的酬金。
16、4 .行为对象的意义(1)行为只有作用于特定的对象，才能构成特定罪名。例如,只有当行为人拐骗的是不满1 4 周岁的儿童时，才可能成立拐骗儿童罪。（2）行为对象不同，则罪名可能不同。明知枪支弹药而盗窃的，构成盗窃枪支弹药罪；盗窃尸体的，构成盗窃尸体罪；盗窃商业秘密的，构成侵犯商业秘密罪；盗窃国家机关公文的行为构成盗窃国家机关公文罪。【伍】危害结果|危 害结果概述危害结果可以定义为行为对刑法所保护的法益所造成的实际损害或现实危险（包括具体危险、抽象危险）。主要考分则生产销售伪劣产品罪一章和危害公共安全类犯罪。危害结果可以区分罪与非罪、区分犯罪形态、影响量刑轻重。|危害结果的分类刑法分则规定了作为既
17、遂标准的三种结果样态，可将犯罪区分为 结 果 犯（实害结果犯）、危 险 犯（具体危险犯）、抽象危险犯（也称行为犯）。1.以发生实害结果为犯罪既遂标准的罪名是结果犯（实害结果犯），既遂标准较高。（1）过失犯都是实害犯，不处罚未遂。例如交通肇事罪、玩忽职守罪、医疗事故罪等。（2）少数故意犯罪也不处罚未遂，故而只有发生实害结果，才能成立犯罪。通常有：丢失枪支不报罪，滥用职权罪，侵犯商业秘密罪，挪用特定款物罪，寻衅滋事罪，信用卡诈骗罪，生产、销售劣药罪。2.以发生具体危险为犯罪既遂标准的罪名是危险犯(具体危险犯)。具体危险犯中的危险是司法认定的危险，既遂标准中等。(1)放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪。
18、(2)破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪。(3)生产、销售不符合安全标准的食品罪足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的。(4)盗窃、抢夺危险物质罪。3.不以发生具体危险、只需行为实施完毕、造成立法者认为的抽象危险，即认为犯罪既遂的犯罪是抽象危险犯(也称行为犯)。抽象危险犯中的危险是立法推定的危险，既遂标准最低。(1)非法持有枪支罪，只要非法持有行为实施，一般即认为对于公共安全具有抽象危险，构成犯罪既遂。(2)危险驾驶罪，行为人只要实施醉酒驾车行为，在立法上就直接推定具有法益侵犯的危险，司法机关无需用证据证明危害了公共安全。(3)生产、销售假药罪，即便从国外代购的仿制药品对
19、疾病有疗效，对人体无危害，刑法也认为生产、销售的行为构成犯罪。(4)生产、销售有毒、有害食品罪。(5)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪。(6)组织、领导、参加黑社会性质组织罪。(7)煽动民族仇恨罪。叛逃罪、脱逃罪。(8)伪证罪、窝藏包庇罪、诬告陷害罪。(9)传播性病罪。(1 0)非法侵入住宅罪。侮辱罪、诽谤罪。【陆】因果关系|因果关系概述讨论前提：建立在事实查明的情况下，事实未查明，依存疑有利于被告人原则。刑法上因果关系的作用：对结果归责。1.对于必需特定实害结果的实现才能构成的结果犯A (例如过失犯罪、滥用职权罪等)，判断行为与结果之间有无
20、因果关系，可确定是否成立犯罪。2.对于以特定实害结果实现作为既遂条件的结果犯B (例如故意 杀 人 罪)，判断行为与结果之间有无因果关系，可确定犯罪是否成立既遂。3.对于结果加重犯(例如抢劫致人死亡)，判断行为与实害结果之间有无因果关系，可确定是否适用加重刑。4.对于共同犯罪，判断共同犯罪人的行为(实行、帮助、教唆)与结果之间有无因果关系，可确定共犯人是否对结果负责。|判 断 因 果 关 系 有 无 的 理 论：相 当 因果关系说相当因果关系说=条件关系+相当性。1.条件说又称为等值理论，这种理论认为如果行为和结果存在“若无前者，就无后者”的关系，那么前者就是后者的原因。（1）假定的因果关系因
21、果历程：前 条 件（0分作用）+后 条 件（1 0 0 分作用）f结果前条件和结果没有因果关系，后条件与结果有因果关系。（2）重叠的因果关系因果历程：前 条 件（5 0 分作用）+后 条 件（5 0 分作用）一结果如果相互没有意思联络，两个条件都与结果有因果关系。（3）二重的因果关系（择一的因果关系）因果历程：前 条 件（1 0 0 分作用）+后 条 件（1 0 0 分作用）一结果如果相互没有意思联络，两个条件都与结果有因果关系。（4）不作为的因果关系不作为犯罪中也是存在因果关系的，如果行为人履行义务，危害结果就不会发生，不履行义务的行为就是导致结果发生的原因。（5）符合义务的作为行为人没有遵
22、守某项义务，发生了实害结果，但是查明，即使遵守了该义务，结果仍会发生，即不具有结果避免发生的可能性。（6）阻断救助行为如果不阻断救助行为，就不会发生危害结果，那么阻断救助行为与危害结果之间具有因果关系。因此条件说得出的是事实上的因果关系，处罚范围非常宽，因此要受到相当性的限制。2.相当因果关系是对条件说的一种限制，该说认为条件说得出的 只 是“事实上的因果关系”，在事实上的因果关系的前提下，还应进行相当性的判断，即“法律上的因果关系”。显然，这 是 借 助“相当性”这个概念对条件说进行限制，筛选出对结果有作用的重要条件。(1)只有行为引起了社会所禁止的危险，才可能讨论刑法上的因果关系。(2)只
23、有实行行为才存在与结果的因果关系。危害行为应该是实行行为，预备行为与结果没有因果关系。(3)在条件说的基础上，只有根据一般社会生活经验，行为当然地或盖然地引起结果，才具有相当性。|介入因素与相当因果关系所谓介入因素，是指介于先前行为与最后结果之间的因素。包括三类情形：自然事件、他人行为以及被害人自身行为。介入因素在因果链上的复杂性在于它不仅直接产生了结果，而且使得某些本来不会产生这种结果的先在行为和结果发生了某种联系。1.介入因素从属于前行为发生作用，介入因素不能独立地造成结果的发生。即如果A代表前行为、B代表介入因素，C代表最后结果，那么当A+B=C (A 和 B共同作用导致了 C),A与
24、C之间就存在因果关系。包括两种情况：(1)前行为高概率地引起了介入因素。(2)前行为与介入因素共同导致结果的发生(只要介入因素不 是 非 常 异 常)。2.如果介入因素根本不从属于前行为，而是独立造成结果的发生，那么就要否定介入因素与前行为的高度关联性，前行为与结果无因果关系。即如果是B-C(B 单独导致了 C,与 A无关)，那 么 A与 C之间就没有因果关系。包括两种情况：(1)介入因素使得结果明显提前。(2)在经验法则上可以完全排除前行为的影响。3 .常见的介入因素：(1)被害人的因素：包括介入被害人的特异体质和被害人自身的行为。由于特异体质是前行为(殴打行为)所诱发的，通常应认定存在刑法
25、上的因果关系。被害人自杀比较复杂：一般说来，自杀属于独立的介入因素，切断了前行为和后结果的因果关系。诸如被害人被性侵后自杀，被害人被毁容后自杀，一般认为生命权高于其他权利，所以介入因素具有独立性，故可否定因果关系。但是，这也存在例外，如果前行为在经验法则上足以导致被害人自杀，则行为人的行为与死亡结果存在刑法上的因果关系，这又包括两种情况：第一，为了挽救自己的生命而迫不得已。第二，存在高概率关系的常年虐待、长期干涉婚事、利用邪教组织、侮辱诽谤。（2）介入第三者的行为：通常是医生的治疗行为。医生一般过失：前行为与结果存在因果关系。医生重大过失：可以认为介入因素具有独立性，切断了前行为与结果的因果关
26、系。|因果关系与刑事责任因果关系是一种客观判断，与刑事责任是两个不同的概念。因果关系不等于刑事责任，具有因果关系，是否承担刑事责任还要考虑其他许多因素。同样，即便没有因果关系，也不一定不承担责任。|共同犯罪与因果关系在共同犯罪中，当正犯的实行行为与结果有因果关系，且共犯人（共同正犯、帮助犯、教唆犯）的共犯行为（共同实行、帮助、教唆）与正犯的实行行为有因果关系时，共犯人对结果负责。1.共同正犯：一人既遂、全体既遂；一部实行，全 部 责 任（客观上对结果承担连带责任）。2.帮助犯、教唆犯：帮助行为、教唆行为，如与实行行为、结果有因果关系，则对结果负责。（1）要 求共犯行为（帮助、教唆行为）与实行行为之间具有因 果 关 系（促进关系、造意关系）时，亦即实行犯实际利用了帮助犯提供的帮助条件，或者实行犯的犯意是教唆犯制造，实行犯既遂，才认为共犯也既遂。（2）如果共犯行为（帮助、教唆行为）与实行行为之间不具有 因果关系（促进关系、造意关系）时，亦即实行犯没有实际利用了帮助犯提供的帮助条件，或者实行犯的犯意不是教唆犯制造，即使实行犯既遂，也不认为共犯既遂。教唆犯可能不成立，帮助可能是未遂。