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1、深圳交易所第二法律课题中国民营上的治理形式法律政策研究课 题 研 究 人 李康、杨兴君、江艺所 在 单 位 上海金信研究所有限责任摘 要十五届四中指出非公有制经济是整个国民经济的重要组成局部并且指出将施行有进有退有所为、有所不为的战略部署随着国有经济的战略性退出民营经济获得了宽松的开展环境民营企业在最近几年内得到了长足的开展其中一些或者采取IPO或者采取BSBuy Shells实现了在上海和深圳交易所上民营上的数量正在逐渐壮大。然而我们也看到与民营上相关的利益分配、治理构造及其代理问题也逐渐暴露。此外由治理问题引发的上高违规现象有集中爆发的。2005年伊始在不到1个月的时间里就有9家上的10名
2、高显示部门正在不断加强上治理方面的监力度。因此上的治理形式特征以及由此产生的问题已经成为我们必须关注的一个重要课题而针对民营上这一个独特的群体的研究无疑具有极为重要的现实意义和迫切性。深化研究治理的法律制度结合民营企业的特点从法律角度对其治理构造和机制转换进展中肯的分析并针对民营上治理形式中存在的问题提出有益的法律建议和法律完善途径成为本研究要着力解决的问题。本研究的研究思路如下：第一局部国内外相关研究成果提出研究方向和研究目的；第二局部分析我国民营上在治理形式方面具有的特征；第三局部对民营上治理形式以及法律政策进展国际比较；第四局部研究我国民营上治理形式的相关法律政策；最后一局部结合民营上在
3、治理构造方面的特征以及现有法律法规的缺乏提出相关立法建议。家族类民营上在全球是一种广泛存在的组织构造形式相对于其它控制类型家族控制类上具有更加复杂的治理构造。对此本研究将民营上的两个必备要件界定为终极控制人为自然人或者民营性质法人以及控制的形式必须为控股、实际控制或能施加重大影响。我国非公有制经济的迅速崛起使上这种比较高级的现代企业组织形式开始受到民营企业的青睐而股票发行环境的改善、优质民企的异军突起以及国有企业战略性重组的全面开展更加促使了该种的加速。民营上就上方式来看可以分为“直接上型和“买壳上型；就控股特性来看可以分为“显性民营型和“隐性民营型；就上地来看可以分为“境内上型和“异地上型；
4、就控股上家数可以分为“控制单家型和“控制多家型 。我国上治理可以分为外部治理和治理其中以“三会一经理为主要组织架构的治理是治理的核心系统而依靠要素、文化言以及法律法规等环境的外部治理对治理构成了有效补充。民营企业从最初“治理欲望的缺失开展到现代企业制度的逐渐建立民营上和国有上在治理形式的和外部特征上均存在着诸多共性。在治理形式方面两类上都在形式上建立了“三权分立制衡的治理形式然而我国普遍存在的股权集中都导致了控股股东滥用控制权的现象；由于我国对中小股东保护的法制建立比较薄弱因此中小股东的共益权都遭到剥夺自益权也难以保障；与董事的职责区分不明显导致二者都没有发挥应有的治理成效。在外部治理形式方面
5、我国存在的股权分置现状导致两类上的控制权化配置失效；并且由于债权人中介机构等外部约束力量的缺失利益相关人的治理意志表达甚微；上附属于一个企业集团容易导致法人人格的丧失。然而由于民营上开展历史比较短处于家族理向现代企业理制度的转型目前所有权与经营权别离程度有限在治理形式上具有一些非常鲜明的特征。首先民营上缺乏国有上所具有的行政约束机制；其次民营上的实际控制人、执行董事以及其它高往往采用亲缘化的人事安排这一方面可以解决国有上中存在的特权消费以及经理人对控股股东的不尽职问题另一方面控股股东的权利过大使损害中小股东行为的概率和严重程度都大大增加；此外由于实际控制人往往在上中具有绝对的权威这一方面进步了
6、决策效率另一方面又会导致董事长一言堂现象；最后由于民营上存在两种上方式二者之间也存在一定的差异直接上类民营上的控制权构造较为明晰主要的治理问题为恶性分红而买壳上类民营上那么存在较为严重的“两权别离现象该种控制形式给民营上埋下了宏大的治理隐患主要的问题表达在买壳本钱的存在成为日后损害中小股东权益的因以及实际控制人的权利义务不对称。国外典型的上治理形式可以分为英美的外部监控型治理形式、德日的监控型治理形式以及东南亚的家族控制型治理形式而全球的法律体系可以大体划分为普通法系和大陆法系在普通法系股权趋于分散实行大陆法系的往往采取集中持股的治理构造。由于普通法系在保护中小者方面具有独特的优势因此大陆法系
7、的也开始逐渐借鉴其有益的经历。家族类民营上在东亚和地区非常普遍其治理形式上表现出一定的共性然而由于法律体系完善程度以及执行的力度存在差异各国在治理方面还是存在着相当显着的差异突出表现为治理和执行力度存在差异银行等债权人以及中小股东在治理中所起的作用存在差异以及中小股东权利受到损害的程度存在差异。东亚对家族类民营上的法律监主要表达在对控股股东的局部行为限制和对中小股东权益的保护其中韩国在削弱家族企业的治理范围、吸收外部经营理人员、隔断集团之间联络以及加快改革等方面做出了一些特别规定。尽民营企业的概念在理和实务领域已经广泛存在然而与国有企业不同相关立法对民营企业的政策取向逐渐经历了从无到有从限制到
8、鼓励从歧视到平等的过程。随着经济的开展民营企业的组织形式开始广泛采用有限责任以及股份的形式与大量国有上控股股东、国有股权转让以及国企高的法律法规相比相关立法机构并没有针对民营上制定专门的法律法规这和国外的普遍做法相一致。我国民营上和国有上适用于一样的股份治理法律框架对股东大会等治理机构的权利责任以及义务都有相应的设定此外对于民营上可能存在的侵权责任以及处分也有明确的规定。然而与国外相比我国治理法律还存在相当的缺乏表现为治理难以遏制控股股东操纵决策层和经营层少数股东权益保护的途径流于形式对控股股东股权滥用的和补救途径单一。此外我国现有的法律法规对民营上的监也还存在一些欠缺表现为对过分亲缘化的治理
9、机制的监处于空白对实际控制人的控制情况披露缺乏对相关责任人的刑事处分以及民事处分力度尚弱相关行政以及机构的执行权利受限以及停牌制度未起到应有的作用。在以上研究的根底上本研究认为由于国有和民营上在治理方面存在共性和个性针对共性统一立法从法律层次上不区分上的国有或者民营性质对于民营上治理形式中具有的特性可以通过法规、部门规章或者解释进展因此本文从两个方面提出相关立法建议。针对民营上治理形式共性本研究建议从以下角度加强立法：1限制控股股东权利滥用；2强化中小股东权利的保障；3完善治理；4健全上破产退出制度；5强化上外部监控；6增强控股间的性鼓励整体上。针对民营上治理形式特征本研究建议从以下角度加强立
10、法：1进步买壳上门槛鼓励民营企业直接上；2加强实际控制人的强迫；3追究自然人的相关刑事和民事责任；4淡化治理的亲缘色彩；5对同一控制人控制上的家数以及主业进展限制；6改革上停牌制度。目 录一、引言1一国外相关文献11.治理的定义12.治理的理研究13.家族上的治理及法律政策研究2二国内相关文献31.治理的理研究32.上治理构造及法律政策研究4三本文研究方向及目的5二、我国民营上的治理形式特征6一民营上的界定和分类61.民营上的界定62.民营上大量涌现的原因73.民营上的分类7二民营上与国有上的治理形式共性81.治理内涵的界定82.我国上治理构造框架93.民营上和国有上的治理共性124.民营上和
11、国有上的外部治理共性15三民营上与国有上相比的治理形式特性191.民营上缺乏国有上所具有的行政约束机制192.民营上的实际控制人、执行董事及其它高往往采用亲缘化人事安排203.实际控制人在上中通常具有绝对的权威224.两类民营上呈现不同的控制形式24三、民营上治理形式法律政策的国际比较27一上治理形式概271.三种主要治理形式272.治理形式与法律沿革333.治理形式与中小者保护34二典型民营家族上的治理形式比较341.东亚家族治理形式的共性352.东亚家族治理形式的特性37三典型民营家族上治理法律政策比较381.控股股东的局部行为限制392.中小股东权益的保护393.东亚的治理状况评价404
12、.比较结41四韩族企业治理及法律政策变革的启示411.韩族企业治理的变革412.韩族治理相关法律变革43四、我国民营上治理形式的法律政策研究45一我国相关立法对民营企业的政策取向451.?对民营企业的法律地位确认的演变过程452.其它与民营主体相关的法律政策463.我国没有民营企业控制上的专门法律47二我国民营上治理构造的法律政策481.普适的上治理法律框架482.民营上不同法律主体承担的侵权法律责任51三我国治理法律及理与国外相比缺乏的局部541.治理难以遏制控股股东操纵决策层和经营层542.少数股东权益保护的途径流于形式553.控股股东股权滥用的和补救途径单一58四现有法律法规在监民营上方
13、面存在的问题601.对过分亲缘化的治理机制的监处于空白602.对实际控制人的控制情况披露缺乏613.重上的行政处分、轻相关责任人的刑事处分和民事处分624.行政以及机构的执行权利受限5.停牌制度未起到应有的作用65五、相关立法建议66一对民营上治理形式共性的立法建议661.限制控股股东权利滥用662.强化中小股东权利的保障683.完善治理构造704.健全上交易及破产退出制度715.强化上的外部监控力量726.增强控股各子的之间的性鼓励整体上73二对民营上治理形式特性的立法建议731.进步买壳上的门槛鼓励民营企业直接上732.加强实际控制人的强迫743.追究自然人的相关刑事责任和民事责任744.
14、防止治理过分亲缘化755.对同一控制人控制上的家数以及主业进展限制756.改革上停牌制度76一、引言治理Corporate Governance源于西方兴隆尤其是源于制的开展进程。治理及其法律政策问题研究受到国内外理界及实际工作者的广泛重视在于两个原因：一方面作为商品和效劳的提供主体在各国生活中的地位正日益增强因此要求进一步考虑与自己的行为；另一方面“治理这一概念与“理、“经营等概念相比在监视机制、权利制衡、利益相关者关系等方面的考虑上更具全面性更带有经济的色彩因此更符合现代经济社会开展的。一国外相关文献1.治理的定义国外理界对治理的概念做了大量富有成效的探究但仍存在不同看法：狭义的概念界定只
15、限在的体制安排上；而广义的那么包括股权构造、资本构造、银行体制、企业购并、控制权、竞争度、利益相关者的利益兼顾等例如在2002年加拿大向国会有关国企的中所提到的有关治理的内容就非常广泛包括治理、的评价及更换、董事教育、董事薪酬、利益冲突、与经营班子的关系、对首席执行官CEO经营业绩的考评、与利益相关者的沟通、公共政策的目的、风险确认与理以及CEO的继任方案等。目前国际上比较统一的认识是把治理可以分为两个局部：一个是治理构造governance structure另一个是治理机制governance meani。其中治理构造包括股权构造、高级理层等；治理机制包括用人机制、监视机制和鼓励机制等。这
16、两者共同了治理效率的上下在最近OECD制定的?治理原那么?中就已不再单纯强调治理构造的概念和内容其中已广泛涉及到许多详细的治理机制该原那么主要包括以下五个方面：1股东的权利；2对股东的平等待遇；3利害相关者的作用；4和透明度；5责任。2.治理的理研究2002年英国出版的?欧洲的控制?一书中介绍了由“欧洲治理协会组织的对奥、意、比、法、德、荷、西、瑞典、英、美等10国治理的比较研究。其中主要理观点如下：1Berle等人的理。1932年根据对的分析Berle等人得出以下结：一方面两权别离经济上带来了高效率；另一方面也带来了经营者可能并且经常违犯股东利益的问题也就是所谓“经营者强所有者弱的问题。此后
17、几十年西方有关治理的研究大多是以这一研究为根底的。 2Franks等人的理。1995年他们提出了两权别离的两种类型。一种是外部型以为典型。另一种是型以欧洲大陆为典型。欧洲大陆企业的特点是很少上即使上股权也高度集中。比方在法、德两国的170家上中80的拥有一个股份超过25的大股东。大股东主要为两类：一个是家族一个是其它。这与美、英的形成了鲜明的差异。3La Porta的理。1999年通过对27个、每个选20个企业的研究他发现两权别离的型不仅在欧洲大陆而且在全球也是主要形式。相反外部型只存在于美、英等少数。出现这种情况最重要的原因是绝大多数都缺乏有效保护小股东的法律。 4“欧洲治理协会的理。90年
18、代后他们对欧洲大陆企业作了比较研究并提出以下结：一是欧洲大陆企业投票权的集中度显着高于英、美。欧洲大陆企业控制权往往只集中在一个绝对控股的股东手上第二、第三大股东所持的股份都很小。相反在英、美的一般不存在一个绝对控股的股东而且第二、第三大股东所持的股份与第一大股东也相差不大。二是股东在欧洲大陆企业大多是家族在英美大多是经营班子。三是在欧洲大陆一般情况下存在一个绝对控股的家族股东但只要不是自己而是委托别人经营股东的控制仍较弱“经营者强、所有者弱问题也仍然存在。OECD最近发布的一份显示过去认为治理机制的关键在于如何建立一套有效的监视、制衡及鼓励机制使的理层为实现股东利益化工作同时防止理层作为人损
19、害股东利益情况的发生。经合组织认为除理层与股东之间的制衡外还有大股东与小股东利益冲突的问题大股东可能利用自己的控股地位以及与理层的亲关系与理层结合起来损害小股东的权益。所以治理机制也逐渐从单独强调理者与所有者的关系转到如何有效保护小股东利益方面。3.家族上的治理及法律政策研究针对特定的家族上的治理及法律政策研究国外学者也有相关的深化研究。实际上不国企还是私企民营企业上还是非上在治理方面都表达出一定的共性如一股独大问题等同时家族上的治理又存在它自己的特性。La Porta等人1998对全球27个兴隆经济体及的大型企业的所有权构造进展综合分析后认为家族企业的组织构造形式在全球广泛存在相对于公众持有
20、、控制以及公众持有企业所控制的具有更加复杂的治理构造。Neubauer等人1998对家族企业治理构造的研究结果亦证明了此观点。Lucian等人1999和OECD的研究说明家族企业可以通过复式投票权、穿插持股、金字塔构造、多重控股和家族人员担任经理位置等种种方式实现仅持有少量股份而控制的目的controlling minority structure其最终的结果就是控制权和现金流权的别离separation of control and cash flow rights。其中金字塔构造是最为普遍采用的控制方式尤其是在对者保护程度较弱的。民营家族企业存在双重代理关系而代理本钱是降低企业价值的一个重
21、要因素。La Porta等人1998发现家族企业的主要代理问题在经理人和股东之间并不是非常突出而集中表达在控制股东controlling shareholder和少数股东minority shareholder之间。控制权与现金流权的别离是降低企业价值的重要因素控制性家族剥削少数股东并由此产生代理冲突。La Porta等人1998、Claessens等人2000以及Lemmon等人2001的研究发现随着控制性家族控制权与现金流权的别离程度越来越高控制性家族就可以用较少的现金流来实现对上的本质性控制其对少数股东的剥削程度也越高因此带来的代理冲突也越来越严重。Bertrand等2002认为控制权和
22、所有权的别离使民营家族企业倾向于从别离程度较高的转移资金或资产tunneling尤其是金字塔构造会给控制股东剥削金字塔底层的股东造成很大的便利。二国内相关文献我国上治理构造及法律政策的相关研究及结很多但是其对象主要是针对国有上。1.治理的理研究吴敬琏教授在?现代与企业改革?中认为：“所谓治理构造是指由所有者、和高级执行人员即高级经理三者组成的一种组织构造。在这种构造中上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一构造所有者将自己的资产交由托；是的决策机构拥有对高级经理人员的聘用、奖惩和辞退权；高级经理人员受雇于组成在指导下的执行机构在的授权范围内经营企业。李维安在?治理理与实务前沿?一书中认为我国有
23、关治理研究与理的一个误区就是把“公人治理构造等同于“治理使人们只注重治理构造、而不注重治理机制问题造成了国企改制的“翻牌化新三会的“空洞化。何家成在?治理：构造、机制与效率?一书中提到四项有用的进步治理效率的措施：第一所有权与理权应当明确分开。第二要实行股权多元化也可以成为少数股份持有者。第三要简化企业的理构造对专业经理人的经营业绩鼓励应建立在彻底检查他们经营业绩的根底上。第四中国需要继续推动经济职能与社会职能别离的方案。2.上治理构造及法律政策研究段盛华在?上控制构造披露的反响与政策意义?一文中认为现行的上控制构造理框架存在两大缺陷：第一强调变动过程中上最终控制人包括实际控制人与相对控制人的
24、披露而没有强调静态过程中最终控制人的披露。也就是说只要求5或者5以上股份变动的情况下披露控制该股份的实际控制人而没有要求所有持有5或者5以上股份的股东披露该股份的实际控制人即没有要求上披露除实际控制人之外的其它最终控制人与上之间的控制关系；第二强调控制构造中的持股方式无视的形成与董事提名及来源。现行的披露准那么根本上只要求披露成员的、性别、年龄、任起止日、年初和年末持股数量、年度内股份增减变动量及增减变动的原因此没有要求披露董事的来源即相应董事是由谁提名参加选举进入的。并提出进一步完善控制构造披露监制度使之涵盖控制构造的持股方式与董事形成机制尤其是董事的来源、的实际控制人与其它相对控制人等方面
25、的信息同时在上的监业务中也可以针对控制构造的各个层面建立起相应的监数据库与监控系统进步化解突发风险的才能进步对上重大与重大交易的监才能尤其是进步对资本上“资本系的监才能等政策建议。孔翔在?中国上治理研究?一文中提到目前我国治理上存在三个方面的问题：1治理构造问题包括权利机构的设置不合理缺乏对“人的有效制衡与监视机制；股权构造不合理非流通股、控股股东持股比例过大上也难以对其进展有效制衡；构造失衡“人和大股东的代表控制了难以承担受托责任。2外部治理问题包括活泼的控制权存在着严重的扭曲对改进上治理的作用很小；缺乏注重信誉、具有良好执业道德和素质的中介机构；经理人才还不兴隆尤其是通过竞争机制选拔经理层
26、的方式还未得到普遍承受。3有关治理的法律法规不完善如至今还没有制定一个有关治理的原那么和这使得治理的改进缺乏明确的方向和目的；现有的法规不完善有些条款缺乏可操作性在理中难免流于形式；尽近年来和监部门已经制定了很多法规但有法不依、执法不严、情大于法、权大于法的情况还相当严重。并针对上述问题提出了一些保护中小者的法律建议：1确立股东集体诉讼制度；2建立股东派生诉讼制度；3建立董事及高级理人员民事赔偿制度；4加大执法力度等。 针对如何解决关联交易存在的问题黄本尧在?上关联交易监问题研究?一文中提出了如下观点：1进一步完善交易所上规那么包括合理界定上关联方的范围、合理确定关联交易重要性的判断、加强关联
27、交易定价政策相关信息的披露等；2建立有效法律体系控股股东行为；3进一步加强对上环节中关联交易的监；4建立和完善上关联交易约束机制；5加强对中介机构的执业监等。另外段亚林在?非公平关联交易下的利益转移问题研究?一文中也提出了加强中小股东对大股东的非公平关联交易行为的监视在我国推行并完善累积投票制度、表决权代理行使制度、表决权的书面行使、严格执行股东表决回避制度等表决制度及建立小股东知情权制度小股东账簿查阅权等、小股东提议召开临时股东大会的召集恳求权制度、小股东提案权制度等观点。三本文研究方向及目的虽然上述研究也涉及到国有与民营上的治理构造及法律政策的共性但是真正针对特定的民营上为对象的治理构造及
28、法律政策的相关问题的研究在我国目前缺乏系统性和全面性近乎处于空白状态。而在理中由于治理问题引发的上高参与经济与刑事犯罪的案件也层出不穷。2005年伊始在不到1个月的时间里就有9家上的10名高分别是利嘉股份总经理陈翔深圳机场总经理崔绍先*ST京西董事长刘利华开开实业原总经理、三毛派原董事长张晨东方创业副总经理陶洪浙江东方前任董事长刘宁生、前任副董事长吴建华东北高速董事长张晓光山东巨力原董事长王清华和原财务处副处长。这其中也不乏民营上。从这些案件来看我们不仅仅要在犯罪行为发生后追究高的刑事和民事责任还应该严格制定上的治理及相关法律法规防患于未然。因此本文尝试通过对国内外相关文献的查阅并结合我国的治
29、理现状对我国民营上的治理构造及法律政策进展深化研究并提出一些实在可行的建议希望本文对于我国民营上治理构造及法律政策的建立有所帮助。二、我国民营上的治理形式特征一民营上的界定和分类1.民营上的界定的十五届四中指出非公有制经济是整个国民经济的重要组成局部并且指出将施行“有进有退有所为、有所不为的战略部署随着国有经济的战略性退出民营经济获得了宽松的开展环境民营企业在最近几年内得到了长足的开展其中一些实现了在上海和深圳交易所上民营上的数量正在逐渐壮大。La Porta等人1998对全球27个兴隆经济体或的大型企业的所有权构造进展综合分析后认为家族类民营上的组织构造形式在全球广泛存在相对于其它控制类型家
30、族控制类上具有更加复杂的治理构造。在本研究中我们将民营上的两个必备要件界定为：1存在终极所有人并且该终极所有人实际控制人为自然人或者民营性质法人；2股权关系必须为控股股东或能实际控制或施加重大影响。在亚洲有时存在家族企业与民营企业穿插重迭的现象但这两者之间既有联络又有区别：1家族企业是指企业的控制权掌握在有血缘关系或姻缘关系的人手中。判断家族企业的两个要件：一是家族血缘关系或姻缘关系；二是企业的控制权归属 王彬、杨晓云家族2001年8月；2民营企业包括家族企业但并非所有的民营企业都是家族企业比方员工持股会或工会控制的以及理层施行MBO后控制的等是民营企业而不是家族企业；3家族企业是民营企业的主
31、要组成局部在我国大多数民营企业是以家族企业的形式存在。狭义的民营上是指家族上或者类家族上企业的控制权掌握在以资本或者技术为纽带的自然人手中广义的民营类上还应该包括由员工持股会工会或者理层施行MBO的上等。2.民营上大量涌现的原因改革以来非公有制经济迅速崛起已经成为推动我国国民经济开展、解决就业、促进经济增长的重要力量。从非公有制经济的数量上看非公有制经济企业在1993年有237919户1994年增长至432240户1997年以后每年的增长幅度都在10以上2002年到达2430000户注册资金24756亿元年创产值15338亿元实现销售总额14369亿元全国登记的个体工商户2377万户注册资金3
32、782亿元年创产值7967亿元实现销售总额20834亿元。从非公有制经济对GDP增长的奉献来看在“八五后3年非国有经济对GDP增长的奉献早已平均高达82虽然“九五间回落了但仍占50左右2001非公有制经济的各项指标占GDP比例为62.3在全社会固定资产中占52.69在全社会的税收中占.42占进出口总额的55.04占城镇就业人员的68.09数据来源于工商行政理网站。民营经济在国民经济中日渐提升的重要地位其参与经济活动的组织形式也将趋于多样化而上这种比较高级的现代企业组织形式就势必受越来越受到民营企业的青睐宏观以及中观环境的变化促使这种开始加速。首先自2001年股票发行核准制施行以来对于民营企业上
33、的一些歧视性规定得到修改民营企业在股票直接融资的限制被解除民企上渠道大大拓宽直接上的数量明显增加。其次民营经济的开展已经造就了一大批有实力的民营企业如新希望集团、万向集团等这些民营企业经营业绩优良公人治理构造比较完善具有较好的成长性这些质地的企业理应成为股票的一支生力军。股作为一国经济的晴雨表应该允许各类企业参与。另外这与国有资产战略性重组、从竞争性行业退出的大背景有关某些上国有股大股东根据政策将国有上的股权转让给一些实力雄厚的民营企业民营企业通过购置国有股权的实现间接上。3.民营上的分类从上方式来看民营上中一类是发起上时控股主体便一直是自然人或民营企业集团例如广汇股份、复星实业以及万向钱潮等
34、可以称之为“直接上型。随着民营企业境内上的相关政策的放宽“直接上型变得相当普遍截至2004年12月31日深圳中小企业板上的38家除达安基因002030外均为民营性质；另一类是发起上时控股主体为但后来股权转让给民营企业集团比方屯河、南钢股份和国光瓷业等可以称之为“间接上型或“买壳上型。从控股特征方面看一类是“显性民营上即直接由自然人或民营企业集团控股的上群体其终极控制人可追溯到自然人如天通股份、万向钱潮和新希望等；另一类是“隐性民营上这类上从公开披露的信息无法确定其控制人是否民营性质然而实际上也是由自然人或民营企业集团控股此种情况下有些与上进展的MBO有关。从上地来看一类是在国内主板或者中小企业
35、板上的“境内上型；另一类那么是在境外主板或者二板上的“异地上型比方在上的比亚迪股份、广东科龙以及大成生化等。从控股上家数来看一类是自然人或民营企业集团只控股单家上；另一类是自然人或民营企业集团控股两家或者两家以上的上也即我国上出现的错综复杂的“民营上系如德隆系、复星系、泰跃系以及万向系等等。据不完全统计杨兴君、宗长玉、江艺民营企业控制多家上实证研究深圳交易所第六届会员与研究成果评选获奖研究2003截至2003年底民营企业控制多家上已经到达42例涉及境内外上127家有些民营企业控制的境内外上到达7家。二民营上与国有上的治理形式共性1.治理内涵的界定对于治理内涵的界定主要分为两个派别。一类学者侧重
36、于所有者一般情况下即为股东的利益即他们信奉“股东治理。伯利和米恩斯Berle and Means1932以及詹森和梅克林Jensen and Meckling 1976认为治理应致力于解决所有者与经营者之间的关系治理的焦点在于使所有者与经营者的利益相一致。法马和詹森Fama and Jensen 1983进一步提出治理研究的是所有权与经营权别离情况下的代理人问题其中的核心问题是如何降低代理本钱。施莱和维什尼Shleifer and Vishny 1997认为治理要处理的是的资本供应者如何确保自己可以得到回报的途径问题认为治理的中心课题是要保证资本供应者包括股东和债权人的利益。另一类学者认为治理
37、应把利益相关者放在与股东一样的位置上因此他们提倡“利益相关者治理。科克伦和沃提克Coran and Wartick1988认为治理要解决的是高级理人员、股东、和的其它相关利益者互相作用产生的诸多特定的问题。布莱尔1995认为治理是指有关控制权或剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排这些安排的目的谁拥有如何控制风险和收益如何在的一系列组员包括股东、债权人、职工、用户、供应商等之间分配等一系列问题。尽治理构造这一术语被广泛使用但迄今为止并没有形成一个统一的定义一个相对普遍的界定是1999年5月经济合作与开展组织OECD理事会在?治理构造原那么?中给出的：“治理构造是一种据以对工商企业进展理和
38、控制的体系。治理构造明确规定了的各个参与者和责任者的责任和权利分布诸如、经理层、股东和其它利害相关者；并且清楚地说明了决策事务时所应遵循的规那么和程序；同时它还提供了一种构造使之用以设置目的也提供了到达这些目的和监控运营的手段 陈清泰1999。治理构造是有关所有者、和高级执行人员即高级经理人员三者之间权利分配和制衡关系的一种制度安排表现为明确界定股东大会、监事和经理人员职责和功能的一种企业组织构造。从本质上讲治理构造是企业所有权安排的详细化是有关控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排。这些安排了的目的、行为了在的利益相关者中在什幺状态下由谁来施行控制、如何控制、风险和收益如何分配
39、等有关生存和开展的一系列重大问题。一般而言有效的或理想的治理构造包括：应可以给经营理者以足够的控制权经营理发挥其经营理者才能给其创新活动留有足够的空间。保证经营理者从股东利益出发而非只顾个人利益使用这些经营理的控制权。这要求股东有足够的信息去判断他们的利益是否得到保证、望是否正在得到实现假设其利益得不到保证、望难以实现股东有果断行动的权利。可以使股东充分于职业经营理者保证股东买卖股票给者以流动性的权利充分发挥的关键性优势Harter1996。2.我国上治理构造框架我国上治理也分为外部治理和治理两大局部见图2-1。外部治理主要依靠资本、经理人、劳动力等组成的外在环境约束以及我国传统文化、社会言压
40、力、监部门法律监等所组成的社会环境约束。其中法律法规是最重要的也是最有力的外部约束因素。治理是指在建立“三会一经理的组织架构其上通过组织程序所明确的所有者、和高级理人员等利益相关者之间权利分配和制衡关系。治理是治理的核心系统外部治理是治理的有效补充迫使经营者自律和自我约束。1我国上外部治理层次我国外部治理在治理体系中主要起以下几方面作用：第一资本可以对理阶层施加压力以保证的决策过程有利于剩余资产所有者。公众利用股价对理层形成压力有利于上建立有效的监控机制和约束机制。另外资本上敌意的收购者可以通过收购股票实现对的控制兼并机制的存在促使经理人员与股东利益一致化。第二在上的和效劳将受到消费者的裁决。
41、假设经理层经营和理有方和效劳受到消费者欢迎那幺占有率会进步。以及股东大会也会表示满意。因此可以检验上治理程度上下。环境资本经理人劳动力社会环境文化传统法律法规法人治理构造社会言图2-1 我国上治理一般形式第三在有效的经理人上不负责任的或者理程度较低的经理得到的是低工资和低职位而勤奋和有才能的经理会得到较快的提升和优越的报酬。这种利益鼓励和竞争机制催促经营者努力尽责。第四法律法规、社会言、宏观理机构、传统文化等在不同层次上对我国上治理产生影响。在我国目前法律法规还不是很健全的情况下加强社会言、传统文化观念的约束是很有必要的。 2我国上治理构造框架股东大会经理层大股东/控制性股东中小股东董事执行董
42、事职业经理人非职业经理人监事外部监事治理是治理的核心治理的作用主要是通过、以及股东大会来实现的。股东会保存了对诸如董事、监事的选择权和重大事项的审查权和否决权其它理控制职能那么由股东授权给监视职能授予再把大多数的决策理功能和许多决策控制功能给与经理阶层但保存了对经理人员的控制才能包括的决策酝酿、决策审批和对高层经理人员的聘用、辞退等等。总体上说治理构造包含两层制衡关系：一是股东大会、的三权或三个主体的分权构造和制衡关系；二是与总经理的经营决策权与执行权的分权构造和制衡关系。这两层关系又可分解如下见图2-2：图2-2 我国公人治理构造框架股东会和的委托受托经营关系从理上讲股东大会是的权利机构。然
43、而股东构成的复杂性和多元性使股东会亲自施行治理权的本钱很高因此不可能将股东大会作为的常设机构或经常就开展的重大事宜召开股东以便做出有关决策。在这种情况下股东大会就将其决策权委托给一局部大股东或有权威的人来行使这些人组成了。传统公理认为股东大会与之间的关系实际上是一种委托代理的关系股东们将日常决策的权利委托给了由董事组成的。执行董事对的情况比较理解但是股权集中现象的存在使执行董事往往偏离以及中小股东的权益在此情况下我国引入英美等的单层制度中的董事制度董事是指董事本人或董事所代表的利益主体与本没有业务利益关系不在经理层担任职务设立董事的目的在于对执行董事起着监视、检查和平衡的作用。股东会和的委托受
44、托监视责任关系股东大会授权从事监视活动有代表全体股东对或者经理层进展监视的权利。一经股东大会授权就完全地行使监视权不受其它机构的干预。董事、经理人员不得兼任监事。与以及经理层的监视与被监视的关系的根本职能是监视的一切经营活动以和经理层为监视对象在监视过程中随时要求和经理人员纠正违犯章程的越权行为。为了完成其监视职能成员必须列席会议以便理解决策情况同时对业务活动进展全面监视。向股东大会监视情况为股东大会行使重大决策权提供必要的信息。和经理层的经营决策与执行关系具有重大经营决策权要向总经理和的其它高层理人员授予多少权利经理层具有详细经营事务的决策权。有责任监视经理人员的行为以防止其损害股东的利益。
45、3.民营上和国有上的治理共性因为完全面对的竞争民营企业从诞生开始就一直在努力探究适宜自己的治理形式。我国民营企业的开展大致分为三个开展阶段：二十世纪80年代改革初的原始积累阶段；从二十世纪90年代初到1997年的高速开展阶段；从二十世纪末至今局部民营企业大规模进入资本阶段。这三个阶段民营企业的外部环境发生了很大变化而治理构造也在逐步完善之中。第一阶段治理形式探究：民营企业创业初还没有形成治理的概念其对企业的治理还停留在创业者身兼数职凡事亲历亲为经营权和所有权不分的阶段还不存在委托代理的交易费用问题因此这时的民营企业没有“治理欲望也就没有形成完善的治理机制。但是某些外部治理机制已经开始建立比方债
46、权人约束、供应商关系、顾客的约束等。第二阶段民营企业治理方面的主要特征和制度创新在于：一些较大规模的民营企业开始萌发了“治理欲望尝试着设立了股东会、这样一些治理机构但是还停留在表象阶段；同时所有权和经营权开始由两者的完全合一向两者的别分开展但是由于委托代理本钱太高并没有实现真正的两权别离还是以家族经营为主股东和没有把经营权下放给经理人。第三阶段民营企业开始建立现代企业制度完善治理。很多民营企业改制为股份制并得以在交易所上融资民营企业更多的开始由原来的个人所有企业转化为公众企业同时也带来了如何协调与中小股东利益关系的问题。很多民营上按照治理准那么的要求建立了“三会一经理制建立了相对完善的权利机构
47、、决策机构、监视机构和执行机构。上为民营企业建立完善和有效的治理构造做出了宏大奉献是一个重要的推动因素。1从形式上建立了“三权分立制衡的治理形式1994年我国?公?的公布施行是我国走向法人治理构造的开始。随后2001年公布的?上治理准那么?对我国上治理形式提出了详细要求。因此我国不是国有上还是民营上都在形式上建立了、经理层互相监视互相制约的治理形式即分别设立股东大会以及来分别行使决策权、经营权以及监视权由股东组成的股东大会并由其选举董事组成把公人财产权委托给理代表运作公人财产并聘请经理等高级职员详细执行同时股东大会与职工选举产生监事组成由其监视和经理行使职权。这在一定程度上解决所有权和经营权别离下“资合的委托代理问题。2都存在股权集中以及由此产生的控股股东滥用控制权现象国有上还是民营上都存在股权集中的现象我国上中第一大股东平均持有比例超过60。一个上产生股权滥用现象需要同时满足以下几个条件：中存在控股股东这是控制权滥用现象产生的根底。