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1、 江苏吴鼎律师事务所人力资源法律事务高级培训讲座（一）劳动合同法与江苏省劳动合同条例对劳务派遣企业的冲击与对策目录第一部分 点评劳动合同法、江苏省劳动合同条例的修订第二部分 劳务派遣的相关法律知识与案例剖析第三部分 现行劳务派遣运作模式存在的主要法律风险及对策第一部分 点评劳动合同法、江苏省劳动合同条例的修订江苏吴鼎律师事务所第五十七条旧：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。新：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政
2、法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。一、劳动合同法新旧对照（2013年7月1日实施）第六十三条旧：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。新：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被
3、派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。一、劳动合同法新旧对照（2013年7月1日实施）案例第六十六条旧：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。新：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务
4、派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”一、劳动合同法新旧对照（2013年7月1日实施）第九十二条旧：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。新：违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政
5、部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。一、劳动合同法新旧对照（2013年7月1日实施）修正案第五条（新旧法衔接规定）：本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由
6、国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。一、劳动合同法新旧对照（2013年7月1日实施）第五章 特别规定第三十六条 劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过国家规定的比例。企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。二、江苏省劳动合同条例修订部分（2013年5月1日实施）案例第三十七条 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。双
7、方约定订立无固定期限劳动合同的，从其约定。第三十八条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当为被派遣劳动者在用工单位所在地办理社会保险。第三十九条 劳务派遣单位应当按照法律、法规规定以及劳务派遣协议，向劳动者支付劳动报酬和应得的经济补偿，及时足额缴纳社会保险费。劳务派遣单位不得克扣劳动者的劳动报酬、经济补偿，不得不缴或者少缴社会保险费。用工单位应当按照法律、法规规定以及劳务派遣协议，向劳务派遣单位按时足额支付被派遣劳动者劳动报酬和社会保险费等费用。二、江苏省劳动合同条例修订部分（2013年5月1日实施）第四十二条 用人单位接纳全日制在校学生进行实习的，应当遵守法律、法规和国家有关规定，提供必要的
8、劳动条件和安全健康的劳动环境，不得安排学生从事与所学专业无关的高空、井下作业和接触放射性、高毒、易燃易爆物品的劳动，以及国家规定的第四级体力劳动强度的劳动。学校不得通过中介机构或者劳务派遣单位组织、安排和管理实习工作。企业不得安排总时间超过十二个月的顶岗实习，不得安排学生顶岗实习每日超过八小时、每周超过四十小时。国家另有规定的，从其规定。用人单位应当对实习学生进行劳动安全卫生教育，预防劳动过程中发生事故。企业应当按照实习协议为顶岗实习学生办理意外伤害保险。企业应当按照约定的标准直接向顶岗实习学生支付实习报酬，且不得低于当地最低工资标准。企业、学校不得克扣或者拖欠顶岗实习学生的实习报酬。二、江苏
9、省劳动合同条例修订部分（2013年5月1日实施）第七章 法律责任第五十二条 用人单位违反本条例规定，有下列情形之一的，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，并向劳动者每月支付二倍的工资：（一）招用企业停产放长假人员、未达到法定退休年龄的离岗休养人员以及其他协商保留劳动关系的不在岗人员，自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的；（二）劳动合同期满继续留用劳动者工作，但自期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的。前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为劳动合同期满之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。用人单位拒绝与劳动者补订书面劳动合同并解除
10、劳动关系的，还应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、江苏省劳动合同条例修订部分（2013年5月1日实施）案例第五十六条 违反本条例规定，用工单位未向劳务派遣单位按时足额支付被派遣劳动者劳动报酬、社会保险费等费用，致使劳务派遣单位无法向被派遣劳动者足额支付劳动报酬、缴纳社会保险费的，县级以上地方人民政府劳动行政部门应当责令用工单位在其未足额支付费用的范围内向被派遣劳动者支付劳动报酬、向劳务派遣单位支付社会保险费。第五十七条 企业违反本条例规定，安排学生顶岗实习总时间超过十二个月、每日超过八小时或者每周超过四十小时的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门责令改正，并可以按照受侵害学生每人
11、一百元以上五百元以下的标准处以罚款。二、江苏省劳动合同条例修订部分（2013年5月1日实施）企业违反本条例规定，克扣、拖欠顶岗实习学生实习报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门责令限期支付实习报酬；实习报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令企业足额支付实习报酬，并按照应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向顶岗实习学生加付赔偿金。二、江苏省劳动合同条例修订部分（2013年5月1日实施）第五十八条 顶岗实习学生在劳动过程中发生意外伤害，因没有按照规定办理意外伤害保险或者意外伤害保险金不足以赔偿的，由企业承担赔偿责任；组织实习的学校未尽到管理职责的，应当承担补充
12、赔偿责任。二、江苏省劳动合同条例修订部分（2013年5月1日实施）第二部分 劳务派遣的相关法律知识与案例剖析江苏吴鼎律师事务所1什么是劳务派遣？2劳务派遣中三方当事人之间的关系？3劳务派遣员工劳动合同内容与一般劳动合同的区别？4劳务派遣协议内容与告知义务？5劳务派遣“三性”岗位的认定？6劳务派遣中同工同酬的含义？7劳务派遣员工召回、退回情形分析？8用工单位和劳务派遣公司对劳务派遣员工承担连带责任的原因？9探讨劳动合同法其他条款在劳务派遣中适用的可行性？10劳务派遣今后趋势？11人社部的相应措施？劳务派遣十一问劳务派遣十一问劳务派遣公司根据与用工单位签订的劳务派遣协议的约定，招收符合录用条件的人
13、员并签订劳动合同或者劳务派遣公司将已与其签订劳动合同，并符合用工单位用工要求的员工向用工单位派出，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特定的用工方式。一、什么是劳务派遣？案例二、劳务派遣中三方当事人之间的关系？案例劳务派遣员工劳动合同内容与一般劳动合同的区别在于：1、除具备一般劳动合同所要求的必备条款劳务派遣员工的劳动合同还增加的三大必备条款:（1）被派遣员工的用工单位（2）被派遣员工的期限即该派遣员工派遣用工单位的具体时间，派遣时间可以短于或者等于劳动合同期限，但不能长于劳动合同期限（3）被派遣员工在用工单位的工作岗位2、劳务派遣员工劳动
14、合同的期限为两年以上的固定期限劳动合同，以完成一定工作任务为期限的劳动合同、非全日制用工劳动合同均不适用劳务派遣员工合同。当然，双方可以自愿约定为无固定期限。三、劳务派遣员工劳动合同内容与一般劳动合同的区别？劳务派遣协议内容：派遣的岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额及支付方式、违法协议的责任。除上述必备条款外，劳动派遣协议还可以约定其他内容，如服务费的标准、支付方式等。告知义务有两大作用:（1）防止劳务派遣单位克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣用工的劳动报酬（2）防止劳务派遣单位和用工单位向派遣用工收取费用。四、劳务派遣协议内容与告知义务？临时性：存续时间不超过六个月的
15、岗位；辅助性：为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性：用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。五、劳务派遣“三性”岗位的认定？对劳务派遣中同工同酬的理解应把握三点：（1）同工同酬并不等于相同工种岗位即为相同工资，从事同一工种的劳动者，如果创造的价值和贡献较高就应当获得更高的报酬待遇；（2）判断是否同工同酬的标准是否差别对待，主要应观察用工单位是否将正式员工和被派遣员工在待遇上有差别；（3）同工同酬原则的核心在于创造同等价值取得同等的劳动报酬。六、劳务派遣中同工同酬的含义？案例七、劳务派遣员工召回、退回情形分析？1、派遣员工要求劳务派遣
16、公司召回或者派遣员工要求用工单位退回2、劳务派遣公司要求召回派遣员工3、劳动合同法规定之外的用工单位要求退回4、用工单位与劳务派遣员工协商退回5、劳务派遣公司与劳务派遣员工协商召回6、用工单位依法进行退回7、劳动合同到期自动召回、劳务派遣协议到期自动退回1、劳务派遣公司的现状决定了无论现在还是将来，在发生劳资纠纷时劳务派遣公司可能无力单独承担民事责任。2、现阶段很多单位劳务派遣安排的岗位不符合“三性”岗位的要求，严格意义上说属于非法派遣。3、劳动合同法九十二条第二款明确规定：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”八、用工单位和劳务派遣公司对劳务派遣员工承担
17、连用工单位和劳务派遣公司对劳务派遣员工承担连带责任的原因？带责任的原因？1、试用期。2、裁员程序。3、竞业限制条款、专业技术培训协议。九、探讨劳动合同法其他条款在劳务派遣中适用的可探讨劳动合同法其他条款在劳务派遣中适用的可行性？行性？1、劳务派遣劳动合同中将确认员工从事的岗位属于“三性”工作岗位中的哪一类2、将出现大量的关于认定劳务派遣职工从事的岗位是否为“三性”工作岗位的行政认定申请，或者劳动仲裁申请。3、劳务派遣是否向劳务外包进行转变？4、劳动合同法修正案实施后群体纠纷发展进程决定了劳务派遣今后的命运。十、劳务派遣今后趋势劳务派遣今后趋势？根据人社部日前下发的关于贯彻实施新修订的劳动合同法
18、严格规范劳务派遣的通知规定，各地劳动行政部门即将采取以下措施：（一）、劳务派遣业务的行政许可工作。1、在修改劳动合同法的决定正式施行后，对申请行政许可的劳务派遣单位，人力资源社会保障部门将依法及时办理行政许可。2、对已经依法取得行政许可并办理公司登记的劳务派遣单位实行年度核查制度，对未能通过核查的，依照有关规定撤销行政许可并予以公告。（二）、建立劳务派遣单位履行法定义务情况报告制度。健全劳务派遣单位用工备案制度，指导督促劳务派遣单位依法建立职工名册，及时到当地人力资源社会保障部门办理劳动用工备案手续。（三）、督促用工单位建立健全内部统一的劳动报酬分配制度，对被派遣劳动者与用工单位同岗位劳动者实
19、行相同的劳动报酬分配办法，落实被派遣劳动者同工同酬的权利。（四）、是加大劳动保障监察执法和劳动争议处理工作力度。加大对劳务派遣的监察执法力度，将劳务派遣单位和用工单位遵守新修订劳动合同法的情况作为每年开展劳动用工专项检查的重点内容，依法纠正和查处劳务派遣单位不签订劳动合同、劳动合同期限不足两年、违法解除终止劳动合同、不参加社会保险、克扣劳动报酬、向被派遣劳动者收取押金以及未与用工单位签订劳务派遣协议等违法行为，切实维护被派遣劳动者的合法权益查处劳务派遣用工中的各类违法行为。十一、人社部的相应措施第三部分 现行劳务派遣运作模式存在的主要法律风险及对策江苏吴鼎律师事务所对策：1、在派遣协议中，明确
20、用工单位承担派遣员工社保费用的条款，以及用工单位怠于支付派遣员工社保导致派遣单位遭受损失的赔偿责任，赔偿范围包括但不限于员工的索赔，行政机关的处罚。2、对于部分难以长期坚持苏州工作的派遣员工，可以考虑以商业保险代替。一、社保缴纳问题案例对策：异地交纳社保的，一旦出现需要赔付派遣员工的工伤、医疗待遇时：首先，要在员工治疗过程中关怀员工，妥善安排其家属，避免员工及家属出现不理智行为，暴露派遣单位异地办理社保的情况；其次，在需要赔付时，要第一时间与员工及其家属沟通，尽量在合理范围内及早处理，必要时要及时安排自己的法律顾问出面处理，切勿为了些许差距造成自己更大的损失。二、社保办理地问题规避措施：1、建
21、议劳务派遣企业与用工单位在实习生业务这块，订立委托协议而非劳务派遣协议，由用工单位将组织、安排和管理实习生的工作的全部委托给劳务派遣企业，由劳务派遣企业代表用工单位与学校签订实习协议。也就是说，存在两份合同，一份是劳务派遣企业与用工单位签订的委托合同，要加盖两公司的公章；另一份是劳务派遣企业代表用工单位与学校签订的实习协议，加盖的是用工单位与学校的协议，注意不要加盖劳务派遣企业的公章。2、落实到法律责任上，目前无论法律、行政法规还是江苏省的地方法规尚未有关于违反此条的明确法律责任。一旦出台相应处罚措施，要迅速采取前述所讲规避措施予以规避。三、实习生问题1、关于实习的期限及每日实习时间的限制。2
22、、关于克扣、拖欠顶岗实习学生的实习报酬。四、实习工资扣费问题1、派遣员工的事故伤害赔付责任：2、实习生的事故伤害赔付责任：五、用工单位责任问题案例1、对于“临时性工作岗位”，建议在不同企业之间循环用工，对于“不同企业”的标准以工商登记为准，只要登记为不同企业，是否在同一集团公司旗下则无关。2、对于“辅助性工作岗位”，建议首先与用工单位协商，由用工单位在其规章制度中明确规定哪些岗位是主营业务岗位，哪些是辅助性工作岗位，目的是将包袱先卸给用工单位；其次，建议在与用工单位的劳务派遣协议中，明确约定派遣员工所从事的是“辅助性工作岗位”，至于到了用工单位，用工单位是否实际安排“辅助性工作岗位”，则基本与派遣企业无关。3、对于“替代性工作岗位”，除法律明确列明的部分外，建议与需要放长假的职工及其岗位结合考虑。六、用工范围问题1、在对自身损失不大的前提下，修改与法律不符的规定。2、善待派遣员工，及时处理劳务派遣争议，不要轻易让事态扩大化。七、行政机关的处罚问题案例谢 谢 大 家江苏吴鼎律师事务所