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1、第五章第五章 合同履行的担保合同履行的担保 练习题 王某2012年8月10日购买一套商品房，价值100万。其申请建设银行南昌市分行按揭贷款50万。贷款期限10年，还款期限自2012年10月1日至2022年9月30日。银行要求其提供担保。王某的朋友张三愿意为其做保证人。请为张三起草一份保证协议。案例案例1 依自然人樊恒申请，2014年5月4日，贷款方恒生公司与借款方樊恒、担保方汇丰公司签订保证借款合同，约定樊恒向恒生公司借款3万元，借款期限3个月，利率为月息20.1；同时约定由担保方即原告承担保证担保责任，保证期间为借款期限届满后二年内，保证担保范围为借款本金、利息、逾期罚息及诉讼费、律师代理费
2、等为实现债权而产生的所有费用。合同约定违约责任为借款方支付逾期期间月利率50%的罚息。合同对担保责任的履行约定为借款方在借款期限届满后未偿还借款，经贷款方在合理期限内催告后仍未还款时，贷款方有权要求担保方承担保证担保责任，履行还款义务。同日，被告李工作向恒生公司出具贷款担保承诺书，称愿为樊恒该借款作担保，并作为保证反担保方又与担保方汇丰公司签订反担保合同（连带责任保证），约定对前述借款向原告承担连带保证责任反担保。该合同约定该反担保的范围是借款人的借款本金、利息、逾期罚息、汇丰公司担保费、逾期罚金及诉讼费、律师代理费等为实现债权而产生的所有费用；约定的反担保期限为樊恒借款期限届满后二年内；对反
3、担保责任的履行约定为担保方依法向贷款方承担保证担保责任，履行还款义务后，有权以其代偿的借款本金、利息、逾期罚息、借款人拖欠的担保费、逾期罚金等向借款人及反担保方追偿，实现债权的所有费用由借款人及反担保方承担。借款方樊恒 贷款方:平凉市恒生小额贷款公司 汇丰信用担保公司 李工作 何种法律关系?何种法律关系?何种法律关系?罗来胜罗来胜李富堂李富堂2008年12月22日，罗来胜与李富堂签订了一份销售图书的合同，双方约定罗来胜提供给李富堂图书，李富堂按每公斤45元计价返款给罗来胜，由李富堂负责市场销售，罗来胜给李富堂发工资并根据李富堂的销售情况予以提成，同时约定李富堂必须为罗来胜提供担保人，保证真实。
4、张永利张永利我自愿为李富堂担保，如他在为罗来胜工作期间，有不忠于他的行为，并造成一切损失，由我来承担 案例案例2 之后，在2008年12月27日至2009年1月16日期间，罗来胜分三次向李富堂提供了总重量为832公斤的图书，价值为37440元。2008年12月27日至2009年1月19日期间，李富堂分五次给付罗来胜图书款共计16 600元；现李富堂尚有罗来胜价值20840元的图书未清算。2009年3月李富堂称因罗来胜未及时给付其工资而没有向罗来胜交付书或书款，后双方联系中断。故罗来胜诉至该院要求张永利承担连带保证责任。庭审中，罗来胜变更请求为要求张永利承担连带保证责任，给付图书款20840元。
5、一、保一、保 证证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。1、特征（1）从属性（2）相对独立性（3）补充性或连带性2、保证的种类、保证的种类（1）一般保证和连带责任保证一一般般保保证证，即当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担补充责任的保证。一般保证中的保证债务兼有从属性和补充性，保证人享有先诉（检索）抗辩权。但有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(1)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；(3)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。连带责任保证即
6、当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带保证责任具有从属性，但不具有补充不具有补充性性林林某某欲欲从从某某财财务务公公司司借借款款万万，请请利利康康酒酒店店、宝宝丽丽商商行行二二家家企企业业共共同同作作保保。在在合合同同书书中中利利康康酒酒店店和和宝宝丽丽商商行行负负责责人人均均声声称称：“愿愿为为林林某某借借款款提提供供担担保保。”并并在在合合同同书书中中签签字字盖盖章章。后后林林某某到到期期无无力力还还债债，财财务务公公司司鉴鉴于于林林某某和和宝宝丽丽商商行行一一直直经经营营不不善善，亏亏损损严严重重，遂遂直直接接要要求求利利康康酒酒店店承承担担保保证证责责任任，
7、代代为为履履行行债债务务，并并支支付付利利息息。利利康康酒酒店店认认为为，财财务务公公司司应应先先找找林林某某要要求求还还债债，即即使使林林某某不不能能还还债债，也也应应由由宝宝丽丽商商行行共共同同承承担担责责任任，因因为为利利康康酒酒店店曾曾与与宝宝丽丽商商行行内内部约定各承担的担任责任。问：部约定各承担的担任责任。问：（）本本案案中中利利康康酒酒店店、宝宝丽丽商商行行的的保保证证行行为为属属一一般般保保证还是连带责任保证？为什么？证还是连带责任保证？为什么？（）财财务务公公司司是是否否有有权权直直接接要要求求利利康康酒酒店店承承担担保保证证责责任？为什么？任？为什么？（）若若设设宝宝丽丽商
8、商行行确确实实无无力力承承担担保保证证责责任任，本本案案应应如如何处理？何处理？（2）一人保证和共同保证1、概念2、按份共同保证 各保证人之间有约定的 连带共同保证 各保证人之间无约定的（3）一时保证和最高额保证（继续保证）一时保证，指保证人仅对一时性的债务关系予以担保的保证。最高额保证，指保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债务予以担保的保证。3、保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业
9、法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。4、保证合同保证合同应当包括以下内容：1、被保证的主债权种类、数额；2、债务人履行债务的期限；3、保证的方式；4、保证担保的范围；5、保证的期间；6、双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。5、保证责任、保证责任（1）保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金实现债权的费用。甲甲、乙乙于于20082008年年月月日日签签订订一一借借款款合合同同，丙丙作作为为担担保保方方在在借借款款合合同同上上签签字字。合合同同约约定定乙乙的的还还款款日日期期为为20092
10、009年年月月日日，到到期期未未还还由由丙丙对对借借款款本本金金万万元元承承担担连连带带责责任任。20082008年年月月日日，甲甲、乙乙双双方方经经协协商商将将还还款款期期延延至至20092009年年月月日日，并并通通知知丙丙，丙丙对对此此未未置置可可否否。20092009年年月日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息月日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息根据上述案情，下列关于本案的表述中哪些是正确的？根据上述案情，下列关于本案的表述中哪些是正确的？1由由于于丙丙对对延延期期还还款款期期未未置置可可否否，故故丙丙不不再再承承担担保保证证责任责任2就保证范围而言，丙对本金的利息不承
11、担保证责任就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任3合合同同根根据据约约定定的的保保证证方方式式，甲甲应应该该先先向向乙乙主主张张权权利利后才能向丙主张权利后才能向丙主张权利4若若丙丙不不同同意意变变更更还还款款期期，则则甲甲向向丙丙主主张张权权利利的的保保证证期间期间止于止于2009年月日年月日甲于2005年3月2日向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应为()。A.2006年3月2日 B.2007年3月2日 C.2005年9月2日 D.2007年9月2日（2）保证责任的期间 保保证证合合同同约约定定的的保保证证期期间间早早
12、于于或或者者等等于于主主债债务务履履行行期期限限的的，视视为为没没有有约约定定，保保证证期期间间为为主主债债务务履行期届满之日起六个月。履行期届满之日起六个月。保保证证合合同同约约定定保保证证人人承承担担保保证证责责任任直直至至主主债债务务本本息息还还清清时时为为止止等等类类似似内内容容的的，视视为为约约定定不不明明，保保证期间证期间为主债务履行期届满之日起二年为主债务履行期届满之日起二年。主主合合同同对对主主债债务务履履行行期期限限没没有有约约定定或或者者约约定定不不明明的的，保保证证期期间间自自债债权权人人要要求求债债务务人人履履行行义义务务的的宽宽限期届满之日起计算限期届满之日起计算。A
13、、一一般般保保证证的的保保证证人人与与债债权权人人未未约约定定保保证证期期间间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在在合合同同约约定定的的保保证证期期间间和和前前款款规规定定的的保保证证期期间间，债债权权人人未未对对债债务务人人提提起起诉诉讼讼或或者者申申请请仲仲裁裁的的，保保证人免除保证责任；证人免除保证责任；一一般般保保证证的的债债权权人人在在保保证证期期间间届届满满前前对对债债务务人人提提起起诉诉讼讼或或者者申申请请仲仲裁裁的的，从从判判决决或或者者仲仲裁裁裁裁决决生生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。效之日起，开始计算保证合同的诉
14、讼时效。B、连连带带责责任任保保证证的的保保证证人人与与债债权权人人未未约约定定保保证证期期间间的的，债债权权人人有有权权自自主主债债务务履履行行期期届届满满之日起之日起六个月六个月内要求保证人承担保证责任。内要求保证人承担保证责任。在在合合同同约约定定的的保保证证期期间间和和前前款款规规定定的的保保证证期期间间，债债权权人人未未要要求求保保证证人人承承担担保保证证责责任任的的，保证人免除保证责任。保证人免除保证责任。6、保证合同无效的情形 A、绝对无效、绝对无效(1)企业法人的分支机构未经法人书面授权或企业法人的职能部门提供保证的提供保证的，保证合同无效。(解释17、18条)(2)国家机关未
15、经国务院批准而与债权人签定保证合同的，保证无效。(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体与债权人订立保证合同的，保证无效;但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的除外。(解释16条)(4)董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。(解释第4条)(5)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。(解释第5条)(6)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证合同无效(担保法30条第一项)。注意，这条规定与合同法关于合同无效的一般规则有所不同，注意，这条规定与合同法关于合同
16、无效的一般规则有所不同，(7)主合同债权人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证无效(担保法30条第二项)。(8)主合同债务人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证无效。(解释第40条)B、相对无效担保法司法解释41条规定的：债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。7、保证责任的承担和免除、保证责任的承担和免除最最高高人人民民法法院院关关于于适适用用中中华华人人民民共共和和国国担保法担保法若干问题的解释若干问题的解释 第第二二十十八八条条 保
17、保证证期期间间，债债权权人人依依法法将将主主债债权权转转让让给给第第三三人人的的，保保证证债债权权同同时时转转让让，保保证证人人在在原原保保证证担担保保的的范范围围内内对对受受让让人人承承担担保保证证责责任任。但但是是保保证证人人与与债债权权人人事事先先约约定定仅仅对对特特定定的的债债权权人人承承担担保保证证责责任任或或者者禁禁止止债债权权转转让让的的，保保证证人人不不再再承承担担保保证证责任。责任。第二十九条保证期间，第二十九条保证期间，债权人许可债务人债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的转让部分债务未经保证人书面同意的，保证，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担人对未经其
18、同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。分的债务承担保证责任。第三十条保证期间，债权人与债务人对主第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同合同数量、价款、币种、利率数量、价款、币种、利率等内容作了变等内容作了变动，动，未经保证人同意未经保证人同意的，如果减轻债务人的的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对
19、主合同债权人与债务人对主合同履行期限履行期限作了作了变动，变动，未经保证人书面同意未经保证人书面同意的，保证期间为的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，债权人与债务人协议变动主合同内容，但但并未实际履行并未实际履行的，保证人仍应当承担保证的，保证人仍应当承担保证责任。责任。有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：主主合合同同当当事事人人双双方方串串通通，骗骗取取保保证证人人提提供供保保证证的；的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违
20、背真实意思的情况下提供保证的。人在违背真实意思的情况下提供保证的。（五）保证人的权利1、追偿权追偿权（1）保保证证人人承承担担保保证证责责任任后后，有有权权向向债债务人追偿。务人追偿。（2）人人民民法法院院受受理理债债务务人人破破产产案案件件后后，债债权权人人未未申申报报债债权权的的，保保证证人人可可以以参参加加破产财产分配，预先行使追偿权。破产财产分配，预先行使追偿权。2、抗辩权抗辩权保证人享有债务人的抗辩权。保证人享有债务人的抗辩权。保证人的专属抗辩权。保证人的专属抗辩权。二、抵押（一）概念抵押是指债务人或者第三人抵押是指债务人或者第三人不转移对财产不转移对财产的占有的占有，将该财产作为债
21、权的担保，当债，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行合同时，债权人有权依法以该务人不履行合同时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。提供财产的债务人或第三人为优先受偿。提供财产的债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人。抵押人，债权人为抵押权人。（二）种类财团抵押（浮动抵押）：指以企业或单位的整体财产为抵押标的的抵押。共同抵押（总括抵押）：以数个财产共同为同一债权设定的抵押。最高额抵押：指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权所设定的担保。（三）抵押物的范围可以作为抵押物的财产(1)抵押人所
22、有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的房屋和其他地上定着物；(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；(3)抵押人依法有权处分的国有土地使用权，房屋和其他抵押人依法有权处分的国有土地使用权，房屋和其他地上定着物；地上定着物；(4)抵押人依法有权处分的国有的机器，交通运输工具和抵押人依法有权处分的国有的机器，交通运输工具和其他财产其他财产(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权等；荒丘、荒滩等荒地的土地使用权等；(6)依法可以抵押的其他财产。依法可以抵押的其他财产
23、。不得设定抵押的财产(1)土地所有权；土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权。但耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权。但依法可以抵押的除外，如乡村企业厂房占用的土地使用依法可以抵押的除外，如乡村企业厂房占用的土地使用权，依法可以与地上厂房同时抵押；权，依法可以与地上厂房同时抵押；(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；(4)所有权、使用权不明或有争议的财产；所有权、使用权不明或有争议的财产；(5)依法被查封、扣
24、押、监管的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；(6)依法不得抵押的其他财产。依法不得抵押的其他财产。（五）抵押登记制度 1、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；2、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；5、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。（六）抵押担保的范围抵押担保的范围：
25、抵押担保的范围：主债权及利息主债权及利息违约金违约金损害赔偿金损害赔偿金实现抵押权的费用实现抵押权的费用（七）抵押权的效力范围1、抵押物及其孳息 2、抵押人转让抵押物所得的价款3、抵押物的损害赔偿金（八）抵押权的实现1、实现的方式2、清偿顺序 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（1）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。三、质押
26、 （一）概念质押质押是指债务人或第三人将其财产或财产是指债务人或第三人将其财产或财产权利权利移交债权人占有移交债权人占有作为债权担保的行为。作为债权担保的行为。转移占有的财产或财产权利为质物，提供转移占有的财产或财产权利为质物，提供质物的债务人或第三人为出质人，债权人质物的债务人或第三人为出质人，债权人为质权人。债务人不履行债务时，债权人为质权人。债务人不履行债务时，债权人有权以质物折价或以拍卖、变卖质物的价有权以质物折价或以拍卖、变卖质物的价款优先受偿。款优先受偿。（二）动产质押1、质押合同2、质押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用，当事人另有约定的，
27、依照约定。3、质权人的权利和义务（三）权利质押 1、可用于质押的权利：(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；(2)依法可以转让的股份、股票；(3)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；(4)依法可以质押的其他权利。2、质押合同3、质权人的权利和义务四、留置（一）概念（二）留置的成立要件1.债权人须合法占有债务人的财产；2.该财产须与合同有关；3.债务已届清偿期；4.不违反约定。（三）留置担保的范围留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。（四）留置权的行使（五）留置权的消灭 五、定金 定金定金，是指根据法律的规定或合同约定，
28、为保障合同履行，一方当事人在合同履行前先行支付给对方一定数额的货币。（二）定金的种类证约定金（证明合同成立）、成约定金（作为合同成立的要件）、违约定金（违约时适用相应的制裁）、解约定金（保留合同解除权）、立约定金（保证将来订立合同）（三）定金与预付款1.定定金金的的主主要要作作用用是是担担保保；预预付付款款主主要要为为对对方方履履行合同提供资金上的帮助。行合同提供资金上的帮助。2.定定金金适适用用于于各各类类合合同同；预预付付款款只只适适用用于于须须以以金金钱履行义务的合同。钱履行义务的合同。3.定金一般一次性交付；预付款可分期支付。定金一般一次性交付；预付款可分期支付。4.定金双方适用定金罚
29、则；预付款不适用。定金双方适用定金罚则；预付款不适用。（四）定金与违约金1.定定金金于于合合同同履履行行前前交交付付；违违约约金金于于违违约后交付。约后交付。2.定金主要起担保作用；违约金主要起定金主要起担保作用；违约金主要起制裁作用。制裁作用。甲与乙订有一个货物购销合同，总价款甲与乙订有一个货物购销合同，总价款10万元，双方又签订有一个定金合同，约定万元，双方又签订有一个定金合同，约定由甲向乙交付定金由甲向乙交付定金5万元。则定金应当是（万元。则定金应当是（）A、1万元万元 B、2万元万元 C、2.5万元万元 D、5万元万元甲公司与乙公司订有一个货物买卖合同，甲公司与乙公司订有一个货物买卖合
30、同，总价款总价款50万元，双方约定违约金万元，双方约定违约金1万元万元.合同订立后甲公司交付定金合同订立后甲公司交付定金5万元，后乙万元，后乙公司违约公司违约,不能向甲公司交货不能向甲公司交货,给甲公司造给甲公司造成直接经济损失成直接经济损失1.5万元万元.则甲公司最高可则甲公司最高可获得赔偿（获得赔偿（）A、1万元万元 B、2万元万元 C、6万元万元 D、10万元万元（五）定金合同定金应当以书面形式约定。定金应当以书面形式约定。当当事事人人在在定定金金合合同同中中应应当当约约定定交交付付定定金金的的期期限限。定定金金合合同同从从实实际际交交付付定定金金之之日日起生效。起生效。定定金金的的数数额额由由当当事事人人约约定定，但但不不得得超超过过主合同标的额的主合同标的额的百分之二十百分之二十。（六）定金罚则 当事人可以约定一方向对方给付定金作当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当双倍返还定金。