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1、第三编 法的起源和发展法的起源（法的起源（起点起点）法的历史类型（法的历史类型（时间时间）法系（大陆法系和英美法系）（法系（大陆法系和英美法系）（空间空间）法律继承（法律继承（方式方式）法律移植（法律移植（方式方式）中国的法制改革（法的创新：中国的法制改革（法的创新：方式方式）这是一个历史的角度这是一个历史的角度进入新课之前你需要记住的知识法是法是国家国家制定或认可的社会规范制定或认可的社会规范法具有法具有国家国家强制性强制性法区别于其他社会规范的特征是什么？法区别于其他社会规范的特征是什么？第十三章 法的历史法的起源法的起源法的历史类型法的历史类型n奴隶制法律制度奴隶制法律制度n封建制法律制
2、度封建制法律制度n资本主义法律制度资本主义法律制度w世界两大法系：大陆法系和英美法系世界两大法系：大陆法系和英美法系n社会主义法律制度社会主义法律制度从历史文本开始 据史记.五帝本纪记载：1 1、唐尧时期，生产资料大体公有，分配平均，贫、唐尧时期，生产资料大体公有，分配平均，贫富差距不大；富差距不大；2 2、唐尧时期，没有、唐尧时期，没有“司法官吏司法官吏”。3 3、唐尧时期，没有、唐尧时期，没有“五刑五刑”一类的规范；一类的规范；4 4、虞舜时期，开始出现、虞舜时期，开始出现私有财产私有财产，分配不均，分配不均，贫富差距增大。贫富差距增大。5 5、虞舜时期，开始出现、虞舜时期，开始出现“司法
3、官吏司法官吏”等各种等各种官官职职设置；设置；6 6、虞舜时期，开始出现、虞舜时期，开始出现“五刑五刑”一类的规范。一类的规范。法律为什么不可能在原始社会产生？法律为什么不可能在原始社会产生？经济经济原因：生产力水平低，生产能力十分有原因：生产力水平低，生产能力十分有限限n没有剩余产品没有剩余产品n不可能产生私有制不可能产生私有制政治政治原因：人们在生产中出于平等地位，没原因：人们在生产中出于平等地位，没有阶级分化，不存在对抗性的阶级冲突。有阶级分化，不存在对抗性的阶级冲突。禁忌禁忌食物禁忌食物禁忌性禁忌性禁忌图腾禁忌图腾禁忌原始习惯原始习惯族外婚习惯族外婚习惯平均分配平均分配习惯习惯民主议事
4、民主议事习惯习惯血亲复仇血亲复仇习惯习惯原始社会规范n图腾禁忌图腾禁忌：禁瞧看、禁触摸、禁直呼、禁捕杀、禁图腾内婚：禁瞧看、禁触摸、禁直呼、禁捕杀、禁图腾内婚法律起源的过程原始社会末期，生产力发展促成原始社会末期，生产力发展促成三次社会大分工三次社会大分工：第一次大分工是第一次大分工是畜牧业和农业的分工畜牧业和农业的分工。由于犁耕技。由于犁耕技术和灌溉技术的使用，使农业产品丰富起来，形成术和灌溉技术的使用，使农业产品丰富起来，形成了农业部落和畜牧业部落并存的格局。第一次大分了农业部落和畜牧业部落并存的格局。第一次大分工导致的社会变化，最主要的是：工导致的社会变化，最主要的是：n第一，出现了剩余
5、产品和产品交换，在产品交换的过第一，出现了剩余产品和产品交换，在产品交换的过程中，动产的程中，动产的私有化私有化开始在一定范围内出现；开始在一定范围内出现；n第二，劳动生产率达到一个人的劳动所得除了养活自第二，劳动生产率达到一个人的劳动所得除了养活自己还略有剩余的程度，战俘不再吃掉或杀掉，转而成己还略有剩余的程度，战俘不再吃掉或杀掉，转而成为家庭为家庭奴隶奴隶。第二次大分工是第二次大分工是手工业和农业的分工手工业和农业的分工。在生产力发。在生产力发展的过程中，制陶、制革、冶金、工具制作等技术展的过程中，制陶、制革、冶金、工具制作等技术达到专业化程度，手工业形成，从而使劳动生产率达到专业化程度，
6、手工业形成，从而使劳动生产率进一步大幅度提高，与此相适应，人口也大大增加。进一步大幅度提高，与此相适应，人口也大大增加。第二次大分工导致的社会变化，最主要的是：第二次大分工导致的社会变化，最主要的是：n第一，劳动力成为重要的生产要素，奴隶劳动成为有利第一，劳动力成为重要的生产要素，奴隶劳动成为有利可图的事情，奴隶制开始形成；可图的事情，奴隶制开始形成；n第二，为掠夺人口和财富，战争频繁，氏族军事首领的第二，为掠夺人口和财富，战争频繁，氏族军事首领的权力增加；权力增加；n第三，个体家庭开始出现并日渐代替氏族公社而成为基第三，个体家庭开始出现并日渐代替氏族公社而成为基本经济单位，劳动资料和劳动产品
7、从公有转化为以家庭本经济单位，劳动资料和劳动产品从公有转化为以家庭为单位的私人占有，私有制正在形成。为单位的私人占有，私有制正在形成。第三次社会大分工是第三次社会大分工是商业的出现商业的出现。随着劳动生产。随着劳动生产率的提高和产品交换规模的扩大，以贸易为职业率的提高和产品交换规模的扩大，以贸易为职业的商人阶级开始形成，金属货币、高利贷出现，的商人阶级开始形成，金属货币、高利贷出现，部落间的贸易甚至海上贸易也成为社会经济生活部落间的贸易甚至海上贸易也成为社会经济生活的重要组成部分。的重要组成部分。第三次社会大分工使财富的集聚速度加快，贫富第三次社会大分工使财富的集聚速度加快，贫富分化加剧，氏族
8、内部出现了富人和穷人的分离，分化加剧，氏族内部出现了富人和穷人的分离，穷人因为债务也转化成为奴隶，穷人因为债务也转化成为奴隶，私有制、奴隶制私有制、奴隶制和阶级分裂和阶级分裂最终形成。最终形成。商品交换的频繁和社会关系的复杂化，使国家管商品交换的频繁和社会关系的复杂化，使国家管理和法成为必需。理和法成为必需。法律产生的根源私有制的产生和商品交换私有制的产生和商品交换的频繁，是法产生的的频繁，是法产生的经济经济根源根源。统治阶级和被统治阶级的统治阶级和被统治阶级的压迫和反抗，是法产生的压迫和反抗，是法产生的政治根源政治根源。法律起源的其他学说宗教学说宗教学说认为，法的产生源于上帝的意志；认为，法
9、的产生源于上帝的意志；民族精神学说民族精神学说认为，法的产生源于民族精认为，法的产生源于民族精神产生发展的结果；神产生发展的结果；暴力说暴力说认为，法律是暴力斗争的结果，是认为，法律是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。暴力统治的产物。契约说契约说认为，法律是人们的理性思考和契认为，法律是人们的理性思考和契约达成的结果。（是一种假设理论）约达成的结果。（是一种假设理论）法的起源的一般规律法的起源与其他社会规范法的起源与其他社会规范道德规范道德规范宗教规范宗教规范法的规范法的规范法的规范法的规范道德规范道德规范宗教规范宗教规范混沌混沌 分化分化法和原始习惯的区别p149产生方式不同产生方式不同体现
10、本质不同体现本质不同适用范围不同适用范围不同调整内容不同调整内容不同实施方式不同实施方式不同历史使命不同历史使命不同法的历史类型什么是法的历史类型？什么是法的历史类型？划分法的历史类型的依据：划分法的历史类型的依据：经济基础经济基础和和阶级本质阶级本质法的历史类型的更替规律法的历史类型的更替规律n根本原因：社会的基本矛盾的运动根本原因：社会的基本矛盾的运动n基本条件：社会革命（暴力革命或渐进式基本条件：社会革命（暴力革命或渐进式革命）革命）奴隶制法律制度(1)(1)公开保护奴隶制生产关公开保护奴隶制生产关系。奴隶主不仅占有生产资系。奴隶主不仅占有生产资料，而且占有奴隶本身。奴料，而且占有奴隶本
11、身。奴隶是隶是“会说话的工具会说话的工具”，可，可以任意处置。以任意处置。(2)(2)用宗教迷信和极端野蛮用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治。级的政治统治。（3 3）公开确认）公开确认人与人之间的人与人之间的等级划分与不等级划分与不平等地位；公平等地位；公开规定自由民开规定自由民之间的不平等之间的不平等地位。地位。（4 4）明显带有）明显带有原始习惯的残原始习惯的残余。余。古印度摩奴法典规定的种姓等级制度印度种姓等级制度的影响【20072007年年1111月月0707日新华社日新华社 】现行的印度法律规定，现行的印度法律规定，公民享有与自己意中人结
12、婚的权利，但据调查，公民享有与自己意中人结婚的权利，但据调查，7474的印度人仍不接受不同种姓间通婚。的印度人仍不接受不同种姓间通婚。印度妇女马达维印度妇女马达维阿瓦尔最近因阿瓦尔最近因“下嫁贱夫下嫁贱夫”得得到了政府颁发的一个奖。她的丈夫钱德拉谢卡尔到了政府颁发的一个奖。她的丈夫钱德拉谢卡尔条件并不差，但他出身不好，处于印度古老的种条件并不差，但他出身不好，处于印度古老的种姓制度的最下层，是姓制度的最下层，是“不可接触的贱民不可接触的贱民”。因为。因为跟社会较低阶层的人结婚，马达维得到了印度政跟社会较低阶层的人结婚，马达维得到了印度政府特别颁发的府特别颁发的250250美元奖金和一张奖状。美
13、元奖金和一张奖状。封建社会法律制度各国封建制法的共同特征：各国封建制法的共同特征：严格维护封建土地所有制和农民对封建严格维护封建土地所有制和农民对封建主的依附关系；主的依附关系；确立封建等级关系；确立封建等级关系；维护专制王权；维护专制王权；刑罚残酷、野蛮。刑罚残酷、野蛮。中西封建制有何差异？中西封建制有何差异？中西方封建制法的主要差别立法指导立法指导思想思想法律形式法律形式法的内容：法的内容：政治方面政治方面法的内容：法的内容：经济方面经济方面司法体制司法体制中国中国儒家思想儒家思想伦理性伦理性统一的成统一的成文法；文法；封闭性封闭性中央集权的君主中央集权的君主专制；维护君权专制；维护君权和
14、族权和族权为小农经济为小农经济服务，重农服务，重农抑商抑商司法行政司法行政合一合一西方西方基督教神基督教神学学宗教性宗教性分散，多分散，多种法律体种法律体系并存；系并存；开放性开放性统治权分裂和分统治权分裂和分散；既保护君权，散；既保护君权，又保护领主权；又保护领主权；既保护世俗权，既保护世俗权，又保护神权。又保护神权。私法发达，私法发达，主要为商品主要为商品经济服务，经济服务，出现资本主出现资本主义因素的法义因素的法设专门的设专门的司法机关，司法机关，司法独立司法独立“国王站在一切人之上，但须站在上帝和法律之下。国王站在一切人之上，但须站在上帝和法律之下。”1313世纪英国世纪英国大宪章大宪
15、章的精神的精神 资本主义法律制度总体特征：按资本主义总体特征：按资本主义市场经济市场经济和和民主民主政治政治的本质要求，建立资本主义的法治的本质要求，建立资本主义的法治国家。国家。n私有财产神圣不可侵犯原则私有财产神圣不可侵犯原则n契约自由原则契约自由原则n法律面前人人平等原则法律面前人人平等原则拿破仑起草法国民法典 迄今为止迄今为止,一切进步一切进步性社会的运动性社会的运动,都是都是一场一场“从身份到契从身份到契约约”的运动。的运动。梅因梅因法系法系的概念。法系的概念。P154P154划分根据：历史传统和外部特征划分根据：历史传统和外部特征日本法学家日本法学家穗积陈重穗积陈重将世界各地的法律
16、划分为七将世界各地的法律划分为七大法系：印度法系、中国法系、伊斯兰法系、英大法系：印度法系、中国法系、伊斯兰法系、英国法系、罗马法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。国法系、罗马法系、日耳曼法系和斯拉夫法系。近代西方国家的一些比较法学家大都认为当代世近代西方国家的一些比较法学家大都认为当代世界的主要法系有界的主要法系有大陆法系、英美法系、社会主义大陆法系、英美法系、社会主义法系法系和和伊斯兰法系伊斯兰法系。其中大陆法系和英美法系对。其中大陆法系和英美法系对资本主义国家法律甚至世界各国法律影响最大。资本主义国家法律甚至世界各国法律影响最大。西方两大法系大陆法系大陆法系，是指以罗马法为基础，以，是指以罗马
17、法为基础，以法国民法国民法典法典和和德国民法典德国民法典为主要标志或与其有为主要标志或与其有继受关系而发展起来的法律的总称。继受关系而发展起来的法律的总称。18041804年年法国民法典法国民法典废除了一切封建特权，废除了一切封建特权，以个人权利为本位，适应自由资本主义时期的以个人权利为本位，适应自由资本主义时期的社会要求；社会要求；18961896年年德国民法典德国民法典适应了垄断资本主义时适应了垄断资本主义时期的社会要求，更多地强调期的社会要求，更多地强调“社会利益社会利益”。英美法系英美法系，是指以英国中世纪以来的普通法，是指以英国中世纪以来的普通法（common lawcommon l
18、aw）为基础，以判例法为主要标）为基础，以判例法为主要标志并与其有继受关系而发展起来的法律的总志并与其有继受关系而发展起来的法律的总称。称。英联邦成员共英联邦成员共5353个。前身个。前身是英帝国，由英国及其自是英帝国，由英国及其自治领和其他已独立的前殖治领和其他已独立的前殖民地、附属国组成民地、附属国组成。30世界主要法系分布图西方两大法系是相互对称的：西方两大法系是相互对称的：按按地理位置地理位置，叫做大陆法系与海洋法系；，叫做大陆法系与海洋法系；按按主要国家主要国家构成，叫法德法系和英美法系；构成，叫法德法系和英美法系；按按法律传统法律传统，叫罗马，叫罗马日耳曼法系和普通法日耳曼法系和普
19、通法系；系；按按法的外部法的外部特征，叫法典法系和判例法系。特征，叫法典法系和判例法系。大陆法系还有一个名称，叫大陆法系还有一个名称，叫“民法法系民法法系”，这是因为该法系以民法典最为发达，地位最这是因为该法系以民法典最为发达，地位最为特殊。为特殊。5/4/202332西方两大法系比较西方两大法系比较 判例地位法典编纂司法传统推理方式诉讼模式法官地位法律分类大陆法系基本不存在判例法法典化实体中心主义演绎法职权主义诉讼模式（审问式或纠问式）只能司法不能立法公法和私法；明确的法律部门的划分英美法系判例法是一种重要的法律形式；遵循先例单行法程序中心主义归纳法当事人主义诉讼模式（对抗式或庭辩式）兼具司
20、法和立法职能普通法和衡平法；法律部门缺乏统一分类当代中国社会主义法律制度一、当代中国法律制度的产生与发展一、当代中国法律制度的产生与发展二、当代中国法律制度的本质二、当代中国法律制度的本质三、当代中国法律制度的特征三、当代中国法律制度的特征法律演进线索起点：起点：法的起源法的起源法的历史类型法的历史类型法系法系法的发展法的发展在时间顺序上的推进在时间顺序上的推进在空间上的拓展在空间上的拓展第十三章 总结与思考1 1、法起源的一般规律是什么？、法起源的一般规律是什么？2 2、思考法与原始社会习惯的关系。、思考法与原始社会习惯的关系。3 3、中西方封建制法的主要差别是什么？、中西方封建制法的主要差
21、别是什么？4 4、资本主义法的原则有哪些？、资本主义法的原则有哪些？5 5、分析大陆法系和英美法系的不同之处。、分析大陆法系和英美法系的不同之处。第十四章 法律演进法律的演进与发展的历史规律法律的演进与发展的历史规律法律继承法律继承法律移植法律移植法制改革法制改革第一节 法律的演进与发展的历史规律法律演进法律发展法律演进与法律发展的内涵。法律演进与法律发展的内涵。p159p159区别：区别：n法律的演进法律的演进:法律制度从现在法律制度从现在向过去回溯向过去回溯的整体上的整体上的变迁路径与过程。的变迁路径与过程。n法律的发展：法律制度在当下或者现在所发生的法律的发展：法律制度在当下或者现在所发
22、生的以及以及面向未来面向未来所可能发生的动态的进步过程。所可能发生的动态的进步过程。关于社会发展的两种模式“发展发展”是一个内涵极其丰富的概念。是一个内涵极其丰富的概念。大体说来，发展是一种进步的、上升的大体说来，发展是一种进步的、上升的运动，是从落后到先进、贫困到富裕、运动，是从落后到先进、贫困到富裕、封闭到开放、专制到民主、人治到法治、封闭到开放、专制到民主、人治到法治、奴役到自由、野蛮到文明的进步过程及奴役到自由、野蛮到文明的进步过程及趋势。趋势。思考：思考：你更赞同哪一种模式？你更赞同哪一种模式？在在社会发展社会发展的途径问题上，历来存在着两种的途径问题上，历来存在着两种不同的理论模式
23、：不同的理论模式：一种是一种是建构论建构论，即主张以人的理性认识为基，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是秩序。简单地说，就是破旧立新破旧立新。持有理性。持有理性主义主义激进主义立场激进主义立场的思想家或政治家往的思想家或政治家往往赞成这种思路。往赞成这种思路。理性主义者理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构
24、一的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。在他们个更加符合自己需要的理想社会。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。想社会的绊脚石。一种是一种是进化论进化论，即主张从旧事物、旧秩序中，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推推陈出新陈出新 。持有历史主义。持有历史主义保守主义立场保守主义立场的的思想家或政治家往往赞成这种思路。思想家或政治家往往赞成这种思路。保守主义者保守主义者并不否定人类理性的力量，但并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限
25、的，也是他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。他们反对按照个别人或方式发展起来的。他们反对按照个别人或少数人的理论或理想对社会进行彻底的改少数人的理论或理想对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。秩序中演化出新制度和新秩序。社会进步中最使历史学家和世人激动的是狂飙突社会进步中最使历史学家和世
26、人激动的是狂飙突进的革命运动。然而进的革命运动。然而激进往往与错误并生，保守激进往往与错误并生，保守常常与传统同在常常与传统同在。“革命是革命者浪漫的事业与想象，但开出的革命是革命者浪漫的事业与想象，但开出的是暴力的死亡之花。是暴力的死亡之花。”浪漫主义的法国大革命浪漫主义的法国大革命保守主义的英国光荣革命保守主义的英国光荣革命法律演进和发展的两种理论模式发展模式发展道路发展动力1进化论进化论：依赖社会自身的自发的自治力量实现法律制度演化本土化本土化：强调一国的法律发展应当立足于本国既有的法律文化遗产和本土资源内源型：内源型：法律发展的动力来自国家和社会内部的需要2建构论：建构论：重视通过人为
27、的理性建构实现法律制度的变迁和进步，强调政府的主导作用国际化：国际化：强调借助他国健全的法制和丰富的法治经验外源型：外源型：法律发展的动力依靠外来力量的推动法律演进与发展的基本规律法律演进与发展的基本规律n内在动力：社会发展（根本动力）内在动力：社会发展（根本动力）n外在力量：外部环境因素的推动外在力量：外部环境因素的推动n技术上：长期缓慢的进步技术上：长期缓慢的进步n内容上：内容上：“义务本位义务本位”到到“权利本位权利本位”n姿态上：封闭到开放姿态上：封闭到开放n具体途径：继承、移植、制度改革具体途径：继承、移植、制度改革第二节 法律继承法律发展的方式：法律继承和法律移植法律发展的方式：法
28、律继承和法律移植概念概念：所谓：所谓法的继承法的继承就是指不同历史类就是指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受，一般型的法之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法（原有法）对新法（现行法）表现为旧法（原有法）对新法（现行法）的影响和新法对旧法的承接和继受。的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承的法的继承的特点特点：“扬弃扬弃”（取消、舍（取消、舍弃；保存、保持弃；保存、保持）法律继承的原因第一，社会生活条件的历史延续性决定第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性。了法律继承性。第二，法律的相对独立性决定了法律第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。发展过程的延续性和继
29、承性。第三，法作为人类文明成果的共同性第三，法作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。决定了法律继承的必要性。第四，法律发展的历史事实验证了法第四，法律发展的历史事实验证了法律继承性。律继承性。法律继承的内容第一，法律技术、法律概念第一，法律技术、法律概念第二，反映商品经济规律的法律原则第二，反映商品经济规律的法律原则和规范和规范第三，反映民主政治的法律原则和法第三，反映民主政治的法律原则和法律规范律规范第四，有关社会公共事务的法律规定第四，有关社会公共事务的法律规定等。等。第三节 法律移植法律继承法律继承体现的是两种法律在时间上的先后体现的是两种法律在时间上的先后顺序，即新法对旧法的
30、选择吸收；（历时性）顺序，即新法对旧法的选择吸收；（历时性）法律移植法律移植反映的是不同国家法律之间的横向反映的是不同国家法律之间的横向交流。（共时性）交流。（共时性）法律移植是一个国家或地区有法律移植是一个国家或地区有选择地引进、选择地引进、吸收、同化吸收、同化其他国家或地区的法律，使之成其他国家或地区的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本为本国法律体系的有机组成部分，以弥补本国法律的不足。国法律的不足。法律移植法律移植医学意义医学意义上的移植上的移植植物学意义植物学意义上的移植上的移植法律移植的理论法律移植法律移植否定论否定论：n孟德斯鸠、历史法学派孟德斯鸠、历史法学派n塞得
31、曼：法律的不可移植性规律塞得曼：法律的不可移植性规律法律移植法律移植肯定论肯定论：n沃森的绝对论沃森的绝对论：法律移植可以孤立进行，不需要：法律移植可以孤立进行，不需要考虑被移植的法律在本国形成和生效的条件考虑被移植的法律在本国形成和生效的条件.n弗伦德的相对论弗伦德的相对论：环境、政治因素等诸多因素的：环境、政治因素等诸多因素的影响决定了法律移植的困难，因此需要具体分析。影响决定了法律移植的困难，因此需要具体分析。法律移植成功案例：日本的法律移植大化革新时代对中国盛唐法律的移植。大化革新时代对中国盛唐法律的移植。n由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，
32、日本便全面引进当时唐朝的法律制之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场度，引发了一场“文化革新文化革新”运动，大大运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成促进了日本经济及文化的发展，也使其成为为中华法系中华法系的国家；的国家；1919世纪明治时代对大陆法系德国等西方国家法的移世纪明治时代对大陆法系德国等西方国家法的移植。植。n由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机
33、会，同时，日本也从中华抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为法系转变为大陆法系大陆法系；二战后日本成功移植二战后日本成功移植英美法系英美法系美国的宪法和律师制美国的宪法和律师制度。度。20092009年年5 5月月2121日，日本将开始在严重刑事案件，比日，日本将开始在严重刑事案件，比如故意杀人和抢劫中引入陪审团制度。如故意杀人和抢劫中引入陪审团制度。5/4/202354法律移植失败案例19261926年，土耳其政府过于急切地模仿西年，土耳其政府过于急切地模仿西欧法律进行改革，颁布了新婚姻法，但欧法律进行改革，颁布了新婚姻法，但许多青年男女继续按老的习惯方式结婚，许多青年男女继续按
34、老的习惯方式结婚，这种婚姻按照新婚姻法来说是无效的。这种婚姻按照新婚姻法来说是无效的。这种非法婚姻所生的子女也是非婚生子这种非法婚姻所生的子女也是非婚生子女。在民间普遍抗拒的压力下，土耳其女。在民间普遍抗拒的压力下，土耳其政府被迫对向前走得太快的法律进行调政府被迫对向前走得太快的法律进行调整。整。法律移植的原因必然性：社会发展和法律发展的不平衡必然性：社会发展和法律发展的不平衡性。性。必要性：市场经济的客观规律和根本特必要性：市场经济的客观规律和根本特征。征。法律移植是法律方面的对外开放。法律移植是法律方面的对外开放。法律移植是法律移植是法制现代化法制现代化的必然需要。的必然需要。影响法律移植
35、成败的因素地理、气候、人口等自然条件。地理、气候、人口等自然条件。经济因素：经济发展水平，经济制度经济因素：经济发展水平，经济制度政治因素：政治观念意识等政治因素：政治观念意识等文化因素文化因素n民族文化背景：宗教、习惯、传统等民族文化背景：宗教、习惯、传统等n法律文化因素：法律概念、法律方法、法法律文化因素：法律概念、法律方法、法律思维、观念等律思维、观念等【实例实例1 1】费孝通费孝通先生在他的先生在他的乡土中国乡土中国中写到中写到改革开放后发生在农村的一个真实故事：一个农改革开放后发生在农村的一个真实故事：一个农村已婚妇女与本村一个男人偷情，被她的丈夫发村已婚妇女与本村一个男人偷情，被她
36、的丈夫发现，她的丈夫一怒之下将与他的妻子偷情的男人现，她的丈夫一怒之下将与他的妻子偷情的男人的腿打折。本村人并没有觉得有什么不对的。但的腿打折。本村人并没有觉得有什么不对的。但挨打的男人到县法院告了打他的人。那个丈夫依挨打的男人到县法院告了打他的人。那个丈夫依法被判决故意伤害罪。村里人这时却感到有不对法被判决故意伤害罪。村里人这时却感到有不对的地方。第一，女人偷情是一个大忌讳，应该受的地方。第一，女人偷情是一个大忌讳，应该受到严厉的惩罚。第二，那个丈夫打与他的女人偷到严厉的惩罚。第二，那个丈夫打与他的女人偷情的男人是正当的，没有什么不对的地方。第三，情的男人是正当的，没有什么不对的地方。第三，
37、国家应该对偷情的行为进行管理，而不是对打人国家应该对偷情的行为进行管理，而不是对打人的行为进行惩处。的行为进行惩处。【实例实例2 2】中国某地农村原来的习俗是房子不开中国某地农村原来的习俗是房子不开后窗，原因是当地人们一致认为如果开窗户的话，后窗，原因是当地人们一致认为如果开窗户的话，就会给住在后面的人带来极大的恶运。有一天有就会给住在后面的人带来极大的恶运。有一天有一户人家开了后窗，结果和邻居起了极大的纠纷。一户人家开了后窗，结果和邻居起了极大的纠纷。在应如何解决这场纠纷的问题上，有人激烈地提在应如何解决这场纠纷的问题上，有人激烈地提出，这户人家开窗是种权利，不让开窗完全是愚出，这户人家开窗
38、是种权利，不让开窗完全是愚昧的、不科学、不进步的；也有人强调了尊重地昧的、不科学、不进步的；也有人强调了尊重地方性知识的必要性。方性知识的必要性。朱苏力：秋菊的困惑和山杠爷的悲剧苏力的本土资源论在今日之世界，法律移植不可避在今日之世界，法律移植不可避免。但我们首先要问的问题不是免。但我们首先要问的问题不是我们是否应当移植西方的法律，我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应当在什么基础而是应当问我们应当在什么基础上才能成功移植西方法律。上才能成功移植西方法律。任何制度都有其生成的背景，脱离了这个背景它任何制度都有其生成的背景，脱离了这个背景它将无法生存。除了立法或移植的法律能与传统习将无法生
39、存。除了立法或移植的法律能与传统习惯惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能惯惯例之间有某种兼容，这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例。上逐步替代传统的习惯和惯例。法治应该是本土化的，应该在一个社会内部产生法治应该是本土化的，应该在一个社会内部产生出来，而不能从外部强加自以为正确的东西。出来，而不能从外部强加自以为正确的东西。正式的法律制度并不必然的体现正义和富有合理正式的法律制度并不必然的体现正义和富有合理性，社会不存在一种大写的性，社会不存在一种大写的普适真理普适真理，而更多的，而更多的是知识的地方性和有限的理性。因此，必须承认是知识的地方性和有限的理性。因此，必须承认本土资源的
40、合理性。本土资源的合理性。规范秩序不仅包括正式的法律制度，同时也包括规范秩序不仅包括正式的法律制度，同时也包括各种来自生活中的习俗、习惯等非正式的规范秩各种来自生活中的习俗、习惯等非正式的规范秩序。而且正是由于这些非正式的规范秩序的存在，序。而且正是由于这些非正式的规范秩序的存在，在法律无法触及的地方起到法律的功能。因此它在法律无法触及的地方起到法律的功能。因此它们也是本土资源的一个内在组成部分。们也是本土资源的一个内在组成部分。在中国的法治追求中，最重要的并不是复制在中国的法治追求中，最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许
41、并不起眼的习惯、惯例，注起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效、有用的法重经过人们反复博弈而证明有效、有用的法律制度。否则的话，就会事与愿违，正式的律制度。否则的话，就会事与愿违，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。秩序和文化带来灾难性的破坏。课堂讨论结合电影结合电影秋菊打官司秋菊打官司，谈谈你对法，谈谈你对法律移植的认识。律移植的认识。n你是否赞成朱苏力的本土资源论？你是否赞成朱苏力的本土资源论？n思考在法律多元的语境中，法律移植的必思考在法律多元的语境中，法律移植的必要性和可行性。要性和可
42、行性。思考在法律多元的语境中，法律移植的必要性和可行性。思考在法律多元的语境中，法律移植的必要性和可行性。1 1、何谓法律多元？、何谓法律多元？任何法律理论首先都蕴含了人们对法律的基本看法。关任何法律理论首先都蕴含了人们对法律的基本看法。关于法律移植的争论提出的问题首先是：对法律的态度究于法律移植的争论提出的问题首先是：对法律的态度究竟是一元抑或多元竟是一元抑或多元?现代化现代化范式中的法律是一元的范式中的法律是一元的,即国家制定法；即国家制定法；本土化本土化范式中则坚持法律多元主义。范式中则坚持法律多元主义。本土论者主张法律多元主义定义，强调法律意识是民族本土论者主张法律多元主义定义，强调法
43、律意识是民族文化的集中体现、法律是文化的集中体现、法律是“地方性知识地方性知识”等。针对中国等。针对中国城市城市乡土社会二元结构的现实乡土社会二元结构的现实,认为中国存在国家认为中国存在国家法与民间法两套系统。法与民间法两套系统。2 2、何谓法律的地方性知识？、何谓法律的地方性知识？本土化论者认为，法律总是一定时间、一定地点本土化论者认为，法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创基于不同的看法、想象、
44、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。法律。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。的通则。3、本土论的贡献从政治上说，很明显，本土论的立场直接针对从政治上说，很明显，本土论的立场直接针对泛西方运动中的西方文化霸权主义，是对
45、西方泛西方运动中的西方文化霸权主义，是对西方文化殖民扩张的反击，也是对西方中心主义的文化殖民扩张的反击，也是对西方中心主义的迷信的破除。迷信的破除。从实际效果上说，它的确有增进民族自信心的从实际效果上说，它的确有增进民族自信心的作用。作用。从学术上说，它提供了认识中国法制现代化进从学术上说，它提供了认识中国法制现代化进程的新的视角和态度程的新的视角和态度,提醒我们特别是立法者和提醒我们特别是立法者和法学家更多地法学家更多地从社会本身从社会本身来观察法律来观察法律,更多地从更多地从法律之外来看法律，重视民间的传统、习惯、法律之外来看法律，重视民间的传统、习惯、惯例。惯例。4、本土论的局限性对于任
46、何理论都要避免极端化的危险。对于任何理论都要避免极端化的危险。把本土化绝对化为一种闭关锁国式的盲目排外，把本土化绝对化为一种闭关锁国式的盲目排外，在现实中显然也是行不通的。在现实中显然也是行不通的。过分强调地方性知识会导致知识的封闭，阻碍了过分强调地方性知识会导致知识的封闭，阻碍了人类法律间的正常交流。人类法律间的正常交流。法律演进就是一个文明与野蛮法律演进就是一个文明与野蛮,进步与落后进步与落后,科学科学与愚昧的斗争过程。不管对地方性知识如何强调与愚昧的斗争过程。不管对地方性知识如何强调，也不能阻碍，也不能阻碍与国际接轨与国际接轨的进程。的进程。同样，强调国际化的取向也不可绝对化。同样，强调
47、国际化的取向也不可绝对化。5、法律移植的必要性和可行性的交织“与国际接轨与国际接轨”反映的是对法律移植反映的是对法律移植必要性必要性的认的认识，识，“本土化本土化”则更关注则更关注可行性可行性的问题。的问题。必要性已经是为实践所证明的无可避免的必要。必要性已经是为实践所证明的无可避免的必要。包括中国在内的许多第三世界国家，现有法律制包括中国在内的许多第三世界国家，现有法律制度度从法律概念到法律机构乃至法律技术从法律概念到法律机构乃至法律技术往往整个都是移植而非本土的东西。这些具有往往整个都是移植而非本土的东西。这些具有“构建作用构建作用”的法律已成为的法律已成为“新传统新传统”或者说它们或者说
48、它们已经多多少少地改变了原来已经多多少少地改变了原来“本土本土”。可行性考虑的是如何付出最小的代价收获最大意可行性考虑的是如何付出最小的代价收获最大意义上的可行。义上的可行。法律移植的必要性第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。了移植的必然性。第二，市场经济的客观规律和根本特征决定第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。了法律移植的必要性。第三，法律移植是对外开放的应有内容。第三，法律移植是对外开放的应有内容。第四，法律移植是法制现代化的必然需要。第四，法律移植是法制现代化的必然需要。法律移植的可行性将法律移植这种强制性制
49、度变迁的成本降至最将法律移植这种强制性制度变迁的成本降至最低，形成国家和社会间的良性互动。低，形成国家和社会间的良性互动。注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性。同构性和兼容性。注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。整合国外法。注意法律移植的优选性。要立足于本国的现实。注意法律移植的优选性。要立足于本国的现实。注意法律移植的超前性。注意法律移植的超前性。第四节 法制改革法制改革的概念：是指一个国家或社会在其社会法制改革的概念：是指一个国家或社会在其社会的本质属性与社会制度结构保持相对稳
50、定、其现的本质属性与社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。法制改革的关键与核心是法制改革的关键与核心是法治观念的确立法治观念的确立和和法律法律制度的创新与发展。制度的创新与发展。法制改革对法律发展的意义法律的继承和移植在法律发展中是必不法律的继承和移植在法律发展中是必不可少的