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1、从飞行员从飞行员“跳槽跳槽”案看劳动合同法上的违约金案看劳动合同法上的违约金制度制度江苏省高级人民法院 侯海军212-0-06 1:2：21来源：判解研究2008 年第 3 辑近年来，国有航空公司飞行员向民营航空公司“跳槽”的现象比较频繁，由此也引发了不少的纠纷，成为社会关注的一个热点问题。在劳动合同法实施前已经处理的飞行员“跳槽”类纠纷案件中，法院的裁判结果一般倾向于依双方约定的违约金条款由飞行员向原航空公司支付比较高额的违约金。随着劳动合同法的实施,这种任意违约金制度已经被新法规定的带有特定性的违约金制度所代替.本文试图通过劳动合同法的新规定对于飞行员“跳槽这类劳动争议案件裁决结果的影响，
2、谈谈劳动合同法上的违约金制度。一、飞行员辞职引发的劳动争议案件基本情况简介一、飞行员辞职引发的劳动争议案件基本情况简介飞行员跳槽问题始于 2004 年，由于民航总局对飞行执照的发放制度进行了修改，将地区性飞行执照换发为全国通用飞行执照,实质上使飞行员在全国范围内的不同航空公司之间流动成为可能。随着中国加入 WT，新的航空运输企业，特别是民营航空公司纷纷成立，有数据表明，中国民用航空业在未来 的 20年里对飞行员的需求将达到4 万人,而目前全国仅有 1 万多名飞行员，缺口相当大，飞行员就成为了“稀缺资源”。由于培养一名技术熟练的飞行员，尤其是飞行机长、副机长的费用很高，培养时间也比较长，新成立的
3、航空公司往往开出诱人的条件吸引老牌航空公司的飞行员“跳槽”。据不完全统计,截止目前，全国范围内发生的因飞行员“跳槽引发的纠纷已有 60 多起,涉及多家国内航空公司和00 多名飞行员.经新闻媒体披露的一些有影响的案件有:1、204 年月,东方航空江苏公司两名具有 20 多年飞行经验的机长辞职.公司提出诉讼要求每人赔偿损失 40多万元。2、2004 年 12 月,国航西南分公司飞行员李建国提出劳动仲裁，要求国航及其西南分公司解除与他的劳动合同关系,办理相应手续，并支付克扣他的6万元飞行小时费,补发11万余元的一次性住房补贴等各种费用共计8万余元。国航西南分公司随即提起反诉，要求李建国支付赔偿金、违
4、约金等各种费用合计804 万余元。3、005 年 4 月，厦门某航空公司一名飞行员提前解约，航空公司起诉要求支付培训费和违约金损失 120 万元。、005 年底，浙江某航空公司两位机长提出辞职未获同意，两人后提出劳动仲裁,请求终止劳动关系。公司提出反诉，分别提出 389 万、30 万元的索赔请求。5、206 年 6 月,东航青岛分公司的 6 名飞行员欲办离职手续，公司追索机长 60 万元、副驾驶 307万元的赔偿。6、20年 6 月,东航江苏公司 8 名飞行员因辞职引发诉讼，航空公司提起总额为245 万的违约金诉讼。7、0年月,南方航空公司河南分公司一飞行员辞职引发纠纷，南航河南分公司索赔 8
5、13 万余元.、07 年3 月，邮政航空公司飞行员周昌明以航空公司故意不履行劳动合同的内容,拖欠工资、克扣工资、强迫超时飞行为由提出仲裁要求解除劳动合同。经劳动仲裁解除劳动关系后，邮政航空公司不服诉至法院，要求判令周昌明向其赔偿培训费、违约金、赔偿金共计 90 多万元.9、27 年,邮政航空另外两名飞行员也因辞职引发诉讼一并在北京市西城区法院审理。10、2007 年 5 月，东航云南分公司飞行员郑志宏因辞职,东航索赔违约金 1275 万元，经劳动仲裁判赔万元。双方均不服提起诉讼，法院一审判决东航获赔3万元。后郑志宏认为“赔偿数额不合理”已提起上诉.1、20年月，上海市静安区法院受理了上海航空公
6、司与 9 名飞行员的劳动合同纠纷案，涉案总金额达 3500 余万元。据悉，该公司还有 1名飞行员提出辞职，目前尚在仲裁阶段.1在 207 年 12 月1 日前判决的此类案件中，判决结果一般是支持飞行员提出的解除劳动合同关系的请求,同时根据航空公司在招录飞行员时与飞行员订立的劳动服务合同判决飞行员要向原服务的航空公司予以比较高额的经济赔偿。如在上述案件中，204 年 1月发生的东航江苏公司与两名辞职机长的纠纷案件,两名机长分别被判决赔偿航空公司00 万元；24 年 12 月发生的国航西南分公司与飞行员李建国的劳动纠纷，仲裁机构裁决李建国支付违约金 33万余元；006 年 6 月发生的江苏东方航空
7、公司与名辞职飞行员的纠纷案件,8名飞行员分别被判决向航空公司作出 10万到86 万不等的赔偿;0年月发生的南方航空公司河南分公司与一辞职飞行员纠纷案件,飞行员被判决赔偿违约金、培训费05997。87 元.2008 年 1 月 1 日以后各地法院受理的此类案件中，尚未见到相关案件的判决结果。二、飞行员二、飞行员“跳槽跳槽 典型案例及其分析典型案例及其分析3 3(一）基本案情原告：中国东方航空江苏有限公司（以下简称东航江苏公司）.被告：钱国荣，原为东航江苏公司飞行员、机长,男,43 岁。基本案情:钱国荣系东航江苏公司飞行员,双方于 1996 年签订无固定期限劳动合同，双方约定钱国荣在约定服务期年限
8、内要求解除劳动合同时，东航江苏公司可以按照有关规定、协议向钱国荣收取各类违约、赔偿费用。200年1 月7 日,钱国荣以东航江苏公司拖欠其加班费为由书面提出辞职，要求解除劳动合同,东航江苏公司没有同意。2005 年 1月 18 日,钱国荣即不再到东航江苏公司上班并向江苏省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系,东航江苏公司为其办理劳动档案(含飞行记录本航空人员健康记录本)和社会保险关系转移手续。东航江苏公司提出反诉请求，要求钱国荣赔偿违约金 2万元.江苏省劳动争议仲裁委员会于006 年月作出仲裁裁决,裁决解除双方的劳动关系，要求东航江苏公司为被钱国荣办理档案关系和社会关系的转移手续，对
9、钱国荣的其他仲裁请求和东航江苏公司的反诉请求均予以驳回。东航江苏公司不服仲裁裁判，起诉至江宁区法院要求撤销仲裁裁决,并要求被告支付赔偿费 210 万。钱国荣则答辩请求法院驳回原告东航江苏公司的诉讼请求,维持仲裁裁决。(二)裁决要旨南京市江宁区法院一审审理认为：劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护.劳动者自由择业的权利受法律保护。中华人民共和国劳动法 第 31 条规定:劳动者解除劳动合同，应当提前 30 日以书面形式通知用人单位。被告人钱国荣于 2005 年 11 月7 日书面向东航江苏公司提出辞职，同年 12 月 18 日不再到公司上班,故钱国荣单方解除劳动合同的行为符合法律规定，双方劳动合
10、同已于2005 年 12 月 18 日解除。双方的劳动关系解除后，东航江苏公司应将钱国荣的劳动关系档案和社会保险档案随之转移,故对钱国荣要求东航江苏公司办理劳动关系档案及社会保险关系转移的诉讼请求，应予支持。钱国荣的飞行记录本和航空人员健康记录本虽记载的是钱国荣个人情况,但不应与劳动关系档案一并转移,应按相关规定办理。劳动者和用人单位依法订立的合同,双方均应依约履行。江苏省劳动合同条例规定，劳动者违反服务期限约定解除劳动合同的，应承担相应的违约责任。本案中，钱国荣与东航江苏公司于 19年签订无固定期限劳动合同，在无固定期限劳动合同中，劳动者应为用人单位服务到法定的退休年龄为止，双方均应按合同履
11、行。现钱国荣以东航江苏公司克扣、拖欠工资为由提出辞职，其辞职的理由、证据不充分，不予支持。故钱国荣虽能根据选择职业的权利解除与东航江苏公司的劳动关系，但其行为违反了劳动合同中双方关于服务期限的约定,应承担违约金，赔偿东航江苏公司的损失。根据航空运输企业招收录用飞行员的实际费用以及飞行员的服务年限等因素综合考虑,对东航江苏公司要求钱国荣支付违约金 210 万元的诉讼请求，部分予以支持.判决如下:1、东航江苏公司为钱国荣办理完毕劳动档案关系和社会保险关系转移手续。2、钱国荣的飞行记录本和航空人员健康记录本自判决生效起六个月内由东航江苏公司封存保管,六个月后由东航江苏公司交华东地区航空管理局暂存保管
12、。3、钱国荣于判决生效之日起 10 日内给付东航江苏公司赔偿款 107 万元.一审判决后,东航江苏公司不服,上诉认为，1、原审判决适用法律不当。本案还应当适用中国民航总局等 5 部委发布的民航人发(205）04 号文件的规定“航空企业对招用其他航空运输企业的在职飞行员的,应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后,方可办理有关手续”。因此,在招用钱国荣的航空运输企业未与东航江苏公司达成一致的情况下，双方劳动关系不能解除.2、根据民航总局前述文件规定,即使解除劳动合同，钱国荣也应当按照0 万元的标准支付违约金.被上诉人钱国荣认为一审认定事实清楚，适用法律正确,但是判决的违约金数额过高,请求判
13、决维持解除双方劳动关系，并降低违约金赔偿数额.南京市中级法院二审认为,一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。针对上诉人的上诉理由，分别作出以下意见：1、上诉人主张审查双方劳动关系是否解除还应适用民航总局(200）10号文件，但因该文件规范的是航空运输企业招用其他航空运输企业在职飞行员的行为,故上诉人请求依据该文件来确认双方劳动关系不能解除,不予支持.、上诉人主张的违约金赔偿数额为20 万元，原审法院判决的赔偿费用已作参考，并且综合考虑了航空运输企业招收录用飞行人员实际费用、飞行人员服务年限以及飞行人员已服务期间对航空运输企业的贡献等因素，一审判令的数额合情合理，具有相应的依据。(
14、三）裁判分析。本案中有三个争议点，1、双方的劳动关系是否应当解除？、被告的飞行记录本和航空人员健康记录本是否应随劳动关系档案一并转移？、如果解除劳动关系，被告是否应当赔偿原告的损失，损失数额如何确定？关于第一个问题，由于劳动者自由择业的权利是生存权的一种，是宪法保护的公民基本权利,这一自由择业的权利应当受到法律保护。被告已经按照劳动法第 31 条的规定，提前 30 日以书面形式向东航江苏公司提出辞职，其解除劳动关系的行为在性质上并不违反有关法律禁止性规定，程序上符合劳动法的规定,故法院判决解除劳动关系是正确的。关于第二个问题，对于飞行记录本和航空人员健康记录本是否应当移交飞行员保管，由于民航总
15、局的部门规章中6规定这两个记录本不随劳动关系档案一并转移，而是交所在地民航地区管理局暂存。法院参照部门规章作出相应的判决也是妥当的.该案处理的难点实际上在于第三个争议的问题。在审理过程中,一审法院依以下原则做出判决：赔偿数额由东航公司培训费用的损失和因服务期限未满而造成的损失两部门构成,且两部分费用相加上限不超过民航总局规定的赔偿上限 210万元7.(1)关于培训费用,由双方进行质证，确定费用具体数额,按该飞行员可服务的年限平均到每年之中,并由飞行员赔偿未服务的年数的培训损失。（）对于飞行员未满服务年限造成的的航空公司经济损失进行赔偿的数额，以民航总局规定的10 万元为基数,在减去培训费用后，
16、平均到每个飞行员可服务年数（无固定期限的劳动关系的服务年限计算到 60 岁的退休年龄）中,确定一个年度平均赔偿金的数额,再根据飞行员未服务的年数确定赔偿金的数额。上述培训费用的赔偿金和未服务年限的赔偿金两者的总和即为飞行员需要向航空公司支付的赔偿金。一、二审法院基本上基于双方签订的劳动合同中关于服务期限和违约金的约定，并根据民航总局等管理部门制订的部门规章，结合考察飞行员的服务年限、对原单位的贡献等因素作出判决,有其合理的成份.但是其判决的依据主要还是航空公司和飞行员之间签订的劳动合同中关于服务期限及违约金的规定,由于劳动合同法之前的有关法律法规对于此类违约金条款的效力并未加以确认,因此,判决
17、作出后，航空公司一方普遍认为判决的赔偿额太低，而飞行员一方也往往认为判决没有考虑到自己在为航空公司服务的期限内创造的巨大利润,双方往往都不服判,故而对这样的裁判思路实有检讨之必要.三、劳动合同法关于劳动者解除劳动关系的权利、服务期限和违约责任三、劳动合同法关于劳动者解除劳动关系的权利、服务期限和违约责任条款的规定对于飞行员条款的规定对于飞行员“跳槽跳槽”案件的处理带来重大影响和改变案件的处理带来重大影响和改变从上述案件的裁判结果分析，造成双方当事人都不满意的尴尬局面的原因应该是多方面的，但从司法实务层面上分析,主要还是在于在当时的有关劳动法律中，对服务期限、违约金等方面的规定不够明确，实际采用
18、的是一种任意违约金制度8.在这种制度下，用人单位在缔结劳动合同关系时拥有较大的优势地位，可以在合同中约定了对自己比较有利的条款,通过约定较长的服务期限以及高额的赔偿金对劳动者单方提出解除劳动合同关系造成限制.而人民法院在审理案件时,也是一般按照合同违约之诉的处理模式，依照双方合同条款的约定进行裁决,在逻辑上，飞行员一方因单方提前解除合同构成违约,因违约而承担违约金的判决也就顺理成章了。但是劳动合同法关于服务期违约金的相关规定,应该说彻底地改变了原来的这种任意违约金制度，对于因劳动者主动辞职引发的劳动争议案件的审理带来了重大影响和改变.仍以飞行员“跳槽”案件为例加以分析。（一)关于服务期的规定及
19、其带来的影响。劳动合同法第条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用”。根据这一规定，企业只有在为职工付出专项培训费用的情况下,才可以设定专项培训条款,约定劳动者的服务期。一般而言，对劳动者进行职业培训既是用人单位提升劳动者素质从而促进劳动生产率的需要,也是用人单位的一项义务。用人单位应根据法律规定，提取和使用职业培训基金，制定职业培训计划，保证劳动者能够得到定期的职业技能培训，提高劳动者的职业技能素质.但由于在用人单位培
20、训劳动者的同时，需要付出一定的成本，而且劳动者本身也从培训中受益,因此,劳动合同法允许用人单位为职工提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。这里的“专项培训”，必须是专业技术培训,企业对于职工的上岗前安全教育培训、为调整职工岗位而进行的轮岗培训则不属此类。以飞行员为例,一般而言,在本航空公司内部由“师傅代徒弟”式的带训，以及试飞训练、跟班训练、适应全气候飞行的适应性训练等训练方式,在性质上不属于专项培训,航空公司为此付出的费用不能列为专项培训费并以此约定服务期，空军飞行员转业前在军队的培训、航空学院毕业生在到航空公司工作前的培训，也不能列为航空公司的专
21、项培训.航空公司为的招录飞行员而付出的招录费用、为飞行员提供的安家置业费用、解决飞行员家属就业的有关费用均不能列为专项培训费用。（二)关于违约金条款的规定及其带来的影响。关于违约金条款，劳动合同法第 25 条规定，“除在培训和保守商业秘密上可以约定违约金外,用人单位不得与劳动者约定其他由劳动者承担的违约金”。这是一条强制性规定，如果用人单位在培训和保守商业秘密上约定违约金外，还约定了其他形式的违约金条款，如“劳动者单方或者提前解除劳动合同的违约金、“劳动者违反用人单位工作安排的违约金”等条款的，这些条款均属无效，发生纠纷进入仲裁或者司法程序后，根本得不到承认。(三）劳动合同法赋予飞行员以及此类
22、高端技术人员更自由的单方解约权及其带来的影响。劳动合同法第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”.第三十七条规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十八条规定“用人单位有未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费等六种情形之一的,劳动者可以解除劳动合同。另外，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。根据上述规
23、定，作为劳动者的飞行员或者其他类型用人单位中的高端技术人员在用人单位不同意其解除劳动合同的情况下，只要提前 30 日以书面形式通知用人单位，劳动合同即行解除，除了因违反服务期的约定而赔偿专项教育费用外,不需要承担其他任何形式的违约责任。另外,在用人单位存在损害劳动者劳动权益的情况下，法律更是赋予劳动者更大的合同解除权，提前告知义务也被免除，随时提出解除合同随时可以离开企业。假定前述钱国荣与东航江苏公司的劳动争议案件发生在劳动合同法实施之后,则判决结果可能对钱国荣就会有利的多。1、关于飞行员的解约权。按照劳动合同法 第三十七条的规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同”。钱
24、国荣已经提前日书面通知航空公司解除劳动合同，劳动合同即行解除。2、关于飞行档案的移交.根据劳动合同法第五十条的规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。由于飞行员的飞行执照和其飞行记录本、飞行人员健康记录本是飞行人员再就业的重要资质证明,也是飞行员劳动档案的必要内容,因此，在法院判决解除劳动合同的裁判生效后十五日内，航空公司应当依法为飞行员办理档案和社会保险转移手续。、关于赔偿金。依照 劳动合同法 关于用人单位只有在对员工进行专项培训的情况,才可以由双方约定服务期。则民航总局等国家五个部委制订的赔偿金计算标准则
25、不能继续适用。如果东航江苏公司和钱国荣在劳动合同中没有就“专项培训费用支出及其相应服务期限”作出明确约定，则钱国荣不必承担超百万元的高额赔偿责任。即使航空公司确实在培训飞行员上有很大经济支出，但只要不是表现为双方确认的“专项培训费用”项目的，法院也不会支持。从劳动合同法实施前后，对同一案例处理结果上可能出现的较大的差别来看,劳动合同法更加注重对劳动者解约权及其他劳动权利的保护和保障，通过禁止用人单位任意约定高额违约金、担保金以及采取扣押劳动者身份证件、劳动档案等作为“留人”手段，对用人单位的解约权进行了严格限制.四、四、法理辨析法理辨析-劳动合同任意违约金制度到特定的违约金制度的转变劳动合同任
26、意违约金制度到特定的违约金制度的转变（一)劳动合同法立法前的劳动合同任意违约金制度及其失当性分析在劳动合同法实施以前，中华人民共和国劳动法及有关的劳动法律法规对于劳动合同的违约责任制度并没有作出明确的规定，应该说是一个立法的空白。在司法实务中,立法及司法机关实际上是承认或者至少是不反对当事人双方在劳动合同中约定违约金的标准或数额。这就形成了事实上的劳动合同任意违约金制度.在承认任意违约金制度的框架下，用人单位和劳动者只要就违约金的有关内容达成一致，即可以对双方产生法律效力。从劳动合同任意违约金的性质来看，由于它是基于双方当事人合意,在法律上并无限制性规定,实际上成为保护劳动合同期限得以履行的担
27、保条款,成为用人单位可以借以针对劳动者依据劳动法第1 条行使解除权所享有的合同解除权的一种对抗及限制措施，这种任意违约金条款有两点是值得质疑的：（1）设立目的是否具有正当性。任意违约金保护的利益实际上是劳动合同的稳定性，限制的是劳动者的单方解约权,其保护的合同利益并不具有当然的正当性。()设立内容是否具有合意性。从形式上看，劳动合同双方签订包括任意性违约金条款在内的劳动合同，具有双方意思表示一致的表象特征，但劳动合同关系不同于一般的民商事合同关系，由于双方当事人在经济地位上的不平等性，劳动者对用人单位在经济上的依附性、被动性和弱势性，造成劳动者和用人单位在签订劳动合同过程中并不具有实质的平等性
28、.因此,任意性违约金条款实质上是对劳动法第1 条规定的劳动者单方解除劳动合同权的不当限制,缺乏合法性和正当性。(二）劳动合同法中规定的适用于特定情形下的违约金制度及其合理性评析在正确审视劳动合同任意违约金制度的缺陷及失当性后,我国劳动合同制度中是否应当设定违约金制度以及适用什么样的违约金制度成为劳动合同法立法中一个无法回避的重大课题。在此过程中，出现了两种不同的主张。有学者认为，劳动合同法不应设立违约金，代表性的观点有“从应然的角度说,排除违约金适用应当成为劳动合同区别于一般民事合同的制度特色之一9。但也有学者提出“对与用人单位签订服务期的劳动者、负有保守商业秘密义务的劳动者以及接受用人单位提
29、供的特殊待遇的劳动者，可以以约定违约金的方式进行违约限制，而对一般劳动者违反劳动合同期限的行为或其他违约行为则不应以违约金的形式加以约束”1。从劳动合同法最终通过的条文看，法律规定的是一种针对特定对象,在符合特定条件的情形下方可适用的违约金制度，即只有在法律特殊规定的情形下才可以在劳动合同中约定违约金条款。1、除在培训和保守商业秘密上可以约定违约金外,用人单位不得与劳动者约定其他由劳动者承担的违约金。2、用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议约定服务期及违约金条款。、用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与保护知识产权相关的保密事项的
30、，可以在劳动合同中约定竞业限制条款及其违约金。对这种特定情形下适用的违约金制度的评价：这是一种兼顾用人单位和劳动者双方权利平衡的制度,是一种适合我国现阶段国情的劳动合同违约金制度，具有合理性。1、有利于避免因过份强调意思自治和形式上合意给劳动者带来的不利后果，防止用人单位滥用优势地位任意约定违约金损害劳动者.2、在我国劳动力市场尚未规范,劳动者对用人单位的忠实义务观念尚未普遍树立的情况下，保留违约金制度，有利于减少劳动力流动的随意性，促进人才交流的理性归位.3、有利于用人单位加大对劳动者的教育培训和能力培养的投入，促进劳动者整体劳动能力的提高和长期发展，促进社会技术进步和生产力水平的提高.(三
31、）劳动合同法规定的特定违约金制度适用中应当注意的问题、违约金的性质.劳动合同法规定的在培训和保守商业秘密上的违约金，是一种赔偿性违约金,不具有惩罚性质。合同违约金在性质上可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金，是指此种违约金系在一方违约后为弥补另一方所遭受的损失而设定的违约金.在设定此类违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额,并且在一方违约后，另一方可直接获得预选约定的违约金数额,以弥补其遭受的实际损失。而惩罚性违约金,是指对违约当事人的过错违约行为实行惩罚，以确保债权效力的违约金。惩罚性违约金主要以过错为构成要件。适用惩罚性违约金要与过错责任相一致，一般不考虑实际的损
32、失问题1。关于劳动合同违约金的性质，目前存在着不同的认识,有观点认为，这种违约金具有惩罚性是目前应当承认的现状，只要加以规范并非一定损害劳动者的利益12。笔者认为，劳动合同法规定的违约金应当理解为是一种赔偿性违约金，只具有赔偿性，不具有惩罚性.其主要的目的和功能在于弥补用人单位因劳动者提前解除劳动合同或者违反保守商业秘密的义务给用人单位造成的损失,如果把这种违约金理解为具有惩罚性,则很有可能重回到任意违约金的老路，导致对违约行为的经济惩处过重，严重限制劳动者的自由解约权和人才的自由流动。2、违约金条款的具体适用。根据劳动合同法的规定,在适用有关违约金条款时，应当注意把握以下内容：(1）基于违约
33、金只具有赔偿性，不具有惩罚性,故而劳动者所应承担的损失应当限定为用人单位已支付的特殊待遇,最终确定的违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的相应经济价值数额1。如，约定的违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。（2）用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬”.如果用人单位没有作相应调整的，劳动者有权要求调整。（)违约金数额应当根据剩余服务期与约定的原服务期之间的比例关系而作相应调整和确定。在劳动者已经根据劳动合同的约定履行了一定期限的情况下，应当以剩余服务期与约定的原服务期之间的比例关系来确定所应承担的违约金与约定的违约金总额的
34、比例关系及违约金金额。（4)违约金和赔偿金不能并用.在可以适用违约金条款,又可以要求赔偿金的情况下,基于违约金的赔偿性，违约金与赔偿金是不能并用的。在这种情况下，非违约方只能在违约金和损害赔偿金中选择其中之一主张权利。但是，在选择违约金的情况下，如果违约金和实际损失之间存在差别的，应当允许当事人协商调整或者由人民法院、仲裁机构进行适当调整。注释注释：以上案例均引自新浪财经网,http：/www.sina.om。n。2以上案例结果均引自新浪财经网,htt:。n 以007 年江苏省南京市江宁区法院审理的东航江苏公司八名飞行员辞职引起的劳动争议案中的一起为例。案例内容摘自南京市江宁区人民法院（206
35、）江宁民二初字第 880 号民事判决书。5 见南京市中级人民法院（2006)宁民四终字第 19号判决书.6 参见中国民用航空总局“关于规范飞行人员活动管理保证飞行安全的通知”(民航人发20418号）。705 年国家民航总局、人事部、劳动和社会人口出生率部、国务院国有资产监督管理委员会、国务院法制办公室联合发布的 关于规范飞行员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见（民航人发001号）规定“航空运输企业招录其他航空运输企业在职飞行人员的，根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况，参照721万的标准向原单位支付费用”。8参见董保华：“论劳动合同中的服务期违约金,载法律适用208 年第 4 期第8页.笔者赞同将可以由当事人合意约定的违约金称为任意违约金,下同。冯彦军：劳动合同解除的“三金适用与劳动法的修改，载叶静漪主编中国与国外劳动法制改革比较研究北京大学出版社 20年版，第 18 页。1 姜颖:劳动合同法论，法律出版社006 年版，第 386 页。11王利明：“违约金的基本问题，载民商法研究第一辑第 5112 页，法律出版社 1998 年版.12董保华：“论劳动合同中的服务期违约金”，载法律适用2008 年第 4 期第3页.1 成曼丽、王全兴:“服务期的法律定性和法律后果”，载中国劳动206 年第 2 期。