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1、关于解除劳动合同的经济补偿金分段计算问题，很多人对此感到困惑，不知如何下手。下面我就这个问题做个实务分析，希望大家能看得明白：）一、为何要分段计算？由于劳动合同法中关于经济补偿金的计算规则和劳动合同法施行前的计算规则有所不同，根据法不溯及既往原则，当劳动者工作年限跨越了2008年1月1日前后，在解除劳动合同计算经济补偿时，会出现计算经济补偿金的算法需适用不同的计算规则。为便于理解，以下分析以新法和旧法来区分2008年1月1日前后。关于分段计算，劳动合同法第九十七条第三款对此进行了规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本
2、法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。这就是分段计算的法律依据了。既然要分段计算，那就必须了解新旧法的计算规则有何不同。我们都知道，决定经济补偿金数额取决于两个指标，一个是工资基数，一个是工作年限。简单来说，经济补偿金数额=工资基数x工作年限。二、新法下的计算规则劳动合同法关于经济补偿金的计算规则主要是第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布
3、的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。从上述条文规定，可归纳为两种算法，一种普通算法，一种特别算法。（一）普通算法：1、工资基数：劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；2、计算年限：每满一年支付一个月工资。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。（二）特别算法：如果劳动者月工资高于当地社平工资三倍的，执行特殊算法，即：工资基数为社平工资3倍，计算年限最高不超过12年，实行双限。特别提醒：最高
4、不超过12年的限制针对的是工资高于社平工资3倍的劳动者。对于工资不高的劳动者，按照普通算法计算，并未限制最高年限。三、旧法下的计算规则旧法下（指2008年1月1日前）的计算规则可以参见违反和解除劳动合同的经济补偿办法：第五条 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。第六条 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个
5、月工资的经济补偿金。（未规定12个月上限）第七条 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。第八条 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。（未规定12个月上限）第九条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在
6、本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。（未规定12个月上限）第十一条 本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。（未规定社平工资3倍上限）根据上述条文，也可归纳为两种算法，一种普通算法，一种特别算法。（一）普通算法：1、工资基数：劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资；2、计算年限：每满一年支付一个月工资。（二）特别算法：当劳动合同的解除原因为协商一致解除或劳动者不能胜任工作被解除时，经济补偿金最多不超过十二个月。不管普通算法还是特别算法，工资基数是一致的，都是合同解除前12个月的平均工
7、资。四、新旧法计算规则的显著差别1、新法针对工资高于社平工资3倍的劳动者，经济补偿工资基数有社平工资3倍的上限，而旧法无该上限；2、新法对对工资高于社平工资3倍的劳动者，规定经济补偿金最多12个月，工资低的劳动者并无12个月限制。而旧法规定协商一致解除或劳动者不能胜任工作被解除时，经济补偿金最多不超过12个月，如非该两个原因解除的，则无12个月限制。五、如何分段计算？劳动合同法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当
8、时有关规定执行。也就是说，当用人单位与一个工作年限跨越2008年1月1日前后的劳动者解除劳动合同时，2008年1月1日后的工作年限按照劳动合同法的规则计算经济补偿，2008年1月1日前的工作年限按照违反和解除劳动合同的经济补偿办法中的规则计算经济补偿。因为经济补偿金数额由工资基数和工作年限决定，所以，分段计算的核心是工资基数的分段计算和工作年限的分段计算。为了便于直观看懂分段计算，我来举个极端一点的案例来做个分析。A员工于1995年1月1日入职B公司，月薪3万元，2008年1月1日至今月薪5万元，2016年6月14日用人单位因客观情况发生重大变化解除劳动合同（假定实体上程序上都没问题），解除劳
9、动合同时当地社平工资标准为5000元，经济补偿金如何计算？这个案例是比较典型的分段计算案例，我们做如下分析：（一）1995年1月1日-2007年12月31日这段工作年限的经济补偿怎么计算？首先，计算基数是3万？5万？还是1.5万（社平工资3倍）？不管是新法还是旧法，都规定计算基数是解除前的12个月平均工资，因此，可以排除3万这个基数，因为解除前平均工资是5万元，但劳动合同法中有个规定最高不超过社平工资3倍。那么按5万计算还是1.5万计算？总结各地的司法实践，有2种主流做法。第一种，以1.5万作为基数计算，广东和北京就是这样操作，明确规定经济补偿金计算基数为劳动合同解除前12个月的平均工资且受社
10、平工资3倍限制，不再以劳动合同法施行之日为界分段计算。第二种，以5万为基数计算，上海就是这样操作。上海高院意见：“符合劳动合同法规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算，劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金”。其次，计算年限是13年还是12年？因为客观情况发生重大变化解除，按照违反和解除劳动合同的经济补偿办法，该13年支付13个月经济补偿金，无最多12个月限制。（特别提醒：假如是协商解除，则最多支付12个月）。是否最多12个月要看解除原因！要看解除原因！要看解除原因！综上，1995年1月1日-2007年12月31日这段工作年限的经济补偿金数
11、额为：京粤地区：1.5万元x13=19.5万上海地区：5万x13=65万（二）2008年1月1日-2016年6月14日这段工作年限的经济补偿怎么计算？1、计算基数：在本案例中，全国各地做法没有差异，都是按照1.5万元为基数；2、计算年限：工作年限为8年6个月14天，支付9个月工资的经济补偿（假如从08年1月1日后起算超过12年，也只会算12年，原因是工资超过社平工资3倍了），各地亦无差异。则，经济补偿金=1.5万元x9=13.5万。最终支付时将分别计算出来的前后两段经济补偿金数额相加即可。以上案例是分段计算中最为典型的一种情况，实践中情况千变万化，不要被表象迷惑，万变不离其宗，知道了新旧法的计
12、算规则差异，再了解当地的司法实践，分段计算并不难。想及时看到我写的一些实务文章，可加我私人微信号52388，注明“姓名-职务-单位”才会通过哦（已在朋友圈的勿重复加）！附：各地分段计算规则1、北京地区经济补偿分段计算法 按照北京高院的意见，劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。 经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。 劳动合同法第八十七条规定的赔偿金的计算方法
13、为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。2、上海地区经济补偿分段计算法 根据上海高院意见，根据劳动合同法第九十七条的规定，劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下： （一）劳动合同法与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。（二）劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“
14、经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在劳动合同法施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在劳动合同法施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。 （三）符合劳动合同法规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算，劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。 （四）根据劳动合同法实施条例第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计
15、算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据劳动合同法第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。 3、广东地区经济补偿分段计算法 广东高院认为，用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以劳动合同法施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。劳动关系建立于劳动合同法实施以前，但在劳动合同法实施后解除或终
16、止的，经济补偿按以下方式计算： （一）按劳动合同法实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自劳动合同法实施之日起计算。 （二）按劳动合同法实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在劳动合同法实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在劳动合同法实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最
17、多不超过12年的限制。 4、江苏地区经济补偿分段计算法 江苏高院在关于审理劳动争议案件的指导意见中认为，劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。 江苏省劳动合同法条例第三十三条规定，根据中华人民共和国劳动合同法的规定和该法施行前的有关规定，终止劳动合同或者用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿的，按照中华人民共和国劳动合同法施行前后的适用条件分段计算支付经济补偿的年限。计发经济补偿的月工资标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资，月平均工资低于当地最低工资标
18、准的，按照最低工资标准确定。 5、山东地区经济补偿分段计算法 山东高院认为，劳动合同法施行之日存续的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及有关政策规定计算；2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。 经济补偿金的基数，即为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。 6、浙江地区经济补偿分段计算法 浙江高院认为，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，其在用人单位的工作时间跨越 2008年1月1日，劳动合同在劳动合同法施行后解除
19、或者终止，劳动者要求用人单位支付经济补偿的，最高支付年限为十二年。劳动者工作时间跨越劳动合同法实施之日，依法计算的工作年限超过十二年的，经济补偿金最多支付12个月工资。 （小编按：浙江做法是最为简单粗暴的一种，直接规定不管工作多长，最多给12个月）7、安徽地区经济补偿分段计算法 安徽高院认为，劳动合同法施行之日前签订的劳动合同，在劳动合同法施行后解除或终止的，劳动者主张经济补偿金的，人民法院应视以下情形确定： （一）劳动合同法与2008年1月1日之前施行的相关法律法规均有应当支付经济补偿金的规定，且劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资不高于上年度本市（设区的市）职工月平均工资三倍，经
20、济补偿金的计算基数为劳动合同解除或终止前12个月的月平均工资。劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资高于上年度本市（设区的市）职工月平均工资三倍，劳动合同法施行之前的年限按该劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资确定经济补偿金的计算基数；劳动合同法施行之后的年限按照三倍封顶数额确定经济补偿金的计算基数。（二）劳动合同法规定应当支付经济补偿金的，既不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入”情形的，也不属于劳动合同法规定的封顶情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。劳动合同法规定应当支付经济补偿金的，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者12个月的工资收入
21、”情形的，劳动者在劳动合同法施行前的经济补偿年限按照以前的规定计算；劳动者在劳动合同法施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。（三）符合劳动合同法规定的封顶情形的，实施封顶计算经济补偿的年限自劳动合同法施行之日起计算，劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。 8、湖北地区经济补偿分段计算法 湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见中对此问题的意见：劳动合同在劳动合同法施行之后到期终止的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，属用人单位终止劳动合同的，用人单位应当支付终止劳动合同的经济补偿金，经济补偿金应分
22、段计算：劳动合同法施行之后的工作年限，按照劳动者终止劳动合同前12个月平均工资计算经济补偿金；国有企业职工2001年10月6日至2007年12月31日止期间，用人单位可以不支付经济补偿金；2001年10月之前的本单位工作年限，无论劳动者提出还是用人单位提出终止劳动合同，用人单位均应按照每满一年支付一个月标准工资的生活补助费，最多不超过12个月，工作年限不满一年的按一年计算；非国有企业的劳动者在劳动合同法施行之前的本单位工作年限，不计发经济补偿金。【新劳动法】经济补偿金分段计算方法(详细)法律法规【新劳动法】经济补偿金分段计算方法(详细)根据劳动合同法第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在
23、本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。因此，对于劳动合同跨越2008年1月1日的，经济补偿金涉及到2008年1月1日前后的分段计算，以及新旧法律的封顶限制问题，使得经济补偿金的计算问题远比想象的那么简单。而上海高院关于适用若干问题的意见(沪高法200973号)第二十一条按照劳动合同法第九十七条规定的分段计算精神进行了细化，基本上理清了分段计算的问题。在当前经济补偿金计算混乱的情况下，本文认为上海的规定对全国具有很好的参考价值。(1)劳动合同法与20
24、08年1月1日之前施行的相关法律法规的规定(以下简称“以前规定”)均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。(2)劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在劳动合同法施行前的经济补偿年限按照以前规定计算;劳动者在劳动合同法施行后的工作年限在计算经济补偿年
25、限时并入计算。(3)符合劳动合同法规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算，劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。平均工资计算方法：以上提到的“工资”是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，“工资”是劳动者的应得工资，一般包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。总结一下，劳动合同跨越2008.1.1的分段计算及封顶限制的情形主要有以下五种：a、在劳动合同法与“以前规定”都要求支付经济补偿金且都未遇到年限封顶的情况下，经济补偿金的计
26、算公式为：全部经济补偿金 = 本人平均工资本单位工作年限劳动合同法与“以前规定”都未遇到年限封顶且都要求支付经济补偿金的情况主要有本人平均工资超过了上年度当地颁布的平均工资的三倍且符合以下几种情况：患病或非因工负伤医疗期满不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作客观情况重大变化解除依破产法重整、生产经营严重困难。案例：上海某服装有限公司生产部需搬迁到外省市，B作为生产部的一员，不愿意去外省市工作，又不愿意变换工作，经协商不能就变更劳动合同达成一致，该公司于2009年3月解除与B的劳动关系，B于1990年进入公司，月工资4000元。案例中该服装有限公司因客观情况变化与B解除劳动关系，均属于劳动合
27、同法施行前后规定中应当支付经济补偿金的情形，B在劳动合同法施行前的经济补偿年限按照以前规定不受“济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”的限制，按实际工龄计算。B于1990年进入公司至劳动合同法施行前已有18年工龄，按18个月计算。B的月工资为4000元低于上年度上海市职工月平均工资的三倍，所以B经济补偿金的计算基数为4000元。该服装有限公司需支付B的经济补偿金为：400019.5=78000元。b、在劳动合同法与“以前规定”都遇到年限封顶，且都要支付经济补偿金的情况下，经济补偿金的计算公式为：全部经济补偿金= 本人平均工资 2008.1.1前的不超过12个月+三倍平均工资 2008.1
28、.1后的不超过12个月劳动合同法与“以前规定”都遇到封顶，且都要支付经济补偿金的情况主要有：本人平均工资超过了上年度当地颁布的平均工资的三倍且符合下列两种情况协商一致解除、不能胜任解除。案例：C是上海某服装有限公司的老员工，自1990年进入公司，月工资10000元，经公司与其协商双方达成一致，于2009年3月解除了与C的劳动关系案例中，经协商一致，该服装有限公司解除了与C的劳动关系，均属于劳动合同法施行前后规定中应当支付经济补偿金的情形，C在劳动合同法施行前的经济补偿年限按照以前规定受“济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”的限制，实际工龄超过12年，按12年计算。C于1990年进入公司
29、至劳动合同法施行前已有18年工龄，应按12个月计算。另C的月工资为10000元高于于上年度上海市职工月平均工资的三倍9876元，所以C经济补偿金的计算基数为9876元。该服装有限公司需支付C的经济补偿金为：1000012+98761.5=134814元。c、在劳动合同法未遇到封顶、“以前规定”遇到封顶，且新旧法律都支付经济补偿金的情况下，经济补偿金的计算公式为：全部经济补偿金 = 本人平均工资2008.1.1前的不超过12月+ 本人平均工资2008.1.1后的本单位工作年限劳动合同法实行按照经济补偿基数封顶限制原则，不以法定情形实行封顶限制为原则，故本情况主要有本人平均工资未超过上年度当地颁布
30、的平均工资的三倍且符合下列两种情况协商一致解除、不能胜任解除。案例：张某1988年1月1日进入单位，2009年4月30日因不能胜任被解除合同，其平均月工资为8000元。案例属于按照“以前规定”要进行年限封顶，而按照劳动合同法规定由于劳动者工资未超过职工月平均工资的3倍，因此对基数不封顶的情形。此时，按照新法、旧法的标准分段计算，然后两者相加即可。经济补偿金的计算：8000元【12个月（2008前）+1.5个月（2008后）】=10.8万元d、在劳动合同法遇到封顶、“以前规定”未遇到封顶，且新旧律都支付经济补偿金的情况下，经济补偿金的计算公式为：全部经济补偿金 = 本人平均工资2008.1.1前
31、的本单位工作年限+ 三倍平均工资2008.1.1后的不超过12个月这种情况主要有本人平均工资未超过上年度当地颁布的平均工资的三倍且符合以下几种情况：患病或非因工负伤医疗期满不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作客观情况重大变化解除依破产法重整、生产经营严重困难。案例：D也是上海某服装有限公司生产部的员工，不愿意去外省市工作，又不愿意变换工作，双方协商不能就变更劳动合同达成一致，该公司于2009年3月解除了与D的劳动关系，D于1990年进入公司，月工资10000元。案例中，该服装有限公司因客观情况变化与D解除劳动关系，均属于劳动合同法施行前后规定中应当支付经济补偿金的情形，D在劳动合同法施行前
32、的经济补偿年限按照以前规定不受“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”的限制。D于1990年进入公司至劳动合同法施行前已有18年工龄，应按18个月计算。D的月工资10000元高于2008年度上海市职工月平均工资的三倍（即32923=9876），受3倍和12年封顶的限制，但实施封顶计算经济补偿年限应自劳动合同法施行之日起计算，施行前经济补偿的基数不受三倍的限制，仍旧按10000元计算。该服装有限公司需支付D的经济补偿金为：1000018+98761.5=194814元。e、在劳动合同法要求支付经济补偿金，而“以前规定”不要求支付经济补偿金的情况下：低收入者的全部经济补偿金 = 本人平均工
33、资2008.1.1后的本单位工作年限高收入者的全部经济补偿金= 三倍平均工资 2008.1.1后的不超过12个月劳动合同法要求支付经济补偿金，而“以前规定”不要求支付经济补偿金的情况主要有以下几种情况：劳动合同期限届满时单位解雇性终止合同、用人单位主体资格消灭(被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的)，以及新法下的部分劳动者推定解雇情形(未提供约定的劳动保护和条件、未依法缴纳社会保险、规章制度违法损害劳动者权益、以欺诈胁迫手段或者趁人之危订立劳动合同的、以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的、违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全)。劳动合同跨越2008.1.
34、1的，出现劳动合同法要求支付经济补偿金，而而“以前规定”不要求支付经济补偿金的情况下，根据根据劳动合同法第九十七条规定的“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的精神，用人单位无需支付2008.1.1之前的本单位工作年限的经济补偿金。案例：A自2007年进入上海某服装有限公司，劳动合同中约定的期限至2009年3月期满，月工资10000元，合同期满后公司未与其续签劳动合同终止了劳动关系。案例中A属于合同期满终止，用人单位不再续签，按照劳动合同法施行前不需要支付经济补偿金，但属于劳动合同法施行后中应支付经济补偿金的情形。故计算A的经济补偿金年限应自2
35、008年1月1日开始计算，A2008年1月日后的连续工作年限为1年3个月，又因A的月工资1000高于2008年度上海市职工月平均工资的三倍，所以A经济补偿金的计算基数为9876元。该服装有限公司需支付A的经济补偿金为：98761.5=14814元在本单位工作不到十年，最后一次合同到期，经济补偿金只发放08年以后的工作年限。在本单位工作已满十年，最后一次合同到期，劳动者同意终止的，经济补偿金也只发放08年以后的工作年限。在本单位工作已满十年，最后一次合同到期，劳动者不同意离职的，单位必须续签劳动合同，单位不续约的话属于违法解除或终止，适用2倍经济赔偿金的规定。上海市高级人民法院关于适用劳动合同法
36、若干问题的意见作者:肖光明时间:2010-12-17浏览量 4796评论 0 31上海市高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见（沪高法200973号2009年3月3日）一、律师事务所等组织与其工作人员之间纠纷的处理律师事务所中专职从事行政事务或勤杂工作的劳动者、在律师事务所从事法律事务并领取固定工资或底薪的劳动者，与律师事务所之间就劳动报酬等事项产生的纠纷，属于劳动争议，按照劳动争议的有关规定处理。其他涉及律师事务所与律师之间因合伙利益的分配方式及具体利益分配等问题产生的纠纷，属于民事纠纷，适用相关民事法律处理。会计事务所、基金会等组织与职工之间产生的纠纷，与前款情况相似的，参照前款规定
37、处理。二、劳动关系双方当事人未订立书面合同的处理劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。如用人单位已尽到诚信义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于中华人民共和国劳动合同法实施条例（以下简称“实施条例”）第六条所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资；但因劳动者拒绝订立书面劳动
38、合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同。劳动合同期满后，劳动者继续为用人单位提供劳动，用人单位未表示异议，但当事人未续订书面劳动合同的，当事人应及时补订书面劳动合同。如果用人单位已尽到诚实信用义务，而劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿；如劳动者拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的，视为劳动者单方终止劳动合同，用人单位应当支付劳动者已实际工作期间的相应报酬，但无须支付经济补偿金。三、劳动合同变更的形式要求劳动合同法第三十五条规定，劳动合同变更的应当采取书面形式。这里的书面形式要求，包括发给劳动者的工资
39、单、岗位变化通知等等。因为随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化。如随着劳动者工作时间的增加，其休假、奖金标准发生的自然变化等等，都属于劳动合同的变更。因此，对于依法变更劳动合同的，只要能够通过文字记载或者其他形式证明的，可以视为“书面变更”。四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题（一）应订未订无固定期限劳动合同的处理劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的
40、权利义务关系”。其中，“原劳动合同确定的双方权利义务关系”，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据劳动合同法第十四条及实施条例第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。（三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长
41、，而非不得终止。劳动合同法第四十五条也明确规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。”在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同劳动合同法第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。五、用人单位解除劳动合同时如需要向劳动
42、者支付一个月的替代通知期工资（简称“代通金”），其支付标准如何确定用人单位是否需要支付“代通金”，应当根据法律的规定来判断，法律没有规定的，不能要求用人单位支付。实施条例规定“代通金”的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。六、劳动合同期满而约定的服务期未到期的处理服务期是用人单位以给付一定
43、培训费用为代价，要求接受对价的劳动者为用人单位相应提供服务的约定。用人单位依约支付相应对价后，即已完全履行自己的合同义务，是否要求劳动者履行提供服务则成为用人单位的权利。基于民事权利都可以放弃的原则，在劳动合同期满后，用人单位放弃对剩余服务期要求的，应当准许。此时，劳动合同可以终止，但用人单位不得向劳动者追索服务期的赔偿责任；用人单位继续提供工作岗位并要求劳动者履行服务期约定的，双方当事人应当继续履行。继续履行合同期间，用人单位不提供工作岗位的，视为其放弃对剩余服务期的要求，劳动合同终止。七、劳动者违反合同约定的期限解除合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理用人单位向劳动者支付报酬，劳动者
44、付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。八、用人单位因“违法解除或终止合同”需向劳动者支付赔偿金的适用范围根据劳动合同法第四十八条的适用前提，是劳动合同应当履行而实际上已经不再继续履行，不包括劳动合同本来就符合解除和终止条件的情况，即用人单位在不具备合法解除或终止条
45、件的情况下解除合同。因此，如果依法已经具备解除或终止的条件，只是用人单位在办理解除或终止的程序上存在瑕疵的，不属于本条规定的范围。如用人单位在已经具备解除条件的情况下，只是存在未提前30天通知劳动者等程序瑕疵的，则用人单位应当通过支付相应的“代通金”等方式加以补正，但无需支付赔偿金。九、劳动者以用人单位未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金为由解除合同的，“及时、足额”支付及“未缴纳”情形的把握用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单
46、位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。劳动者以存在劳动合同法第三十八条规定的其他情形为由主张解除劳动合同的，应当遵循合法、合理、公平的原则，参照前款精神处理。劳动合同法九十七条第一款“继续履行”的理解根据劳动合同法九十七条第一款的规定，“本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行”。因此，在劳动合同法施行之前签订劳动合同，劳动合同法施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照劳动合同法的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。十一、用人单位要求劳动者承担合同责任的处理