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1、AbstractWith the development of economic and technology, foreign-related infringement cases are increasing rapidly. Once the legal conflict occurs，the legal application problem must arise. This paper is divided into four chapters. Chapter one spells out the urgency of perfecting law system. Second c
2、hapter points out the defects in the present system of legal application on foreign-related infringement. Chapter three refers to the advanced international practices and methods and gives some recommendations. Last chapter puts forward how to make our legal application on foreign-related infringeme
3、nt perfect.Key Words：Foreign-Related Infringement；Conflict of Classification；Legal Application 试论我国涉外侵权法律制度的完善在涉外侵权案件日益频繁和复杂的今天，侵权行为的法律适用已成为各国国际私法研究的热门课题。我国涉外侵权法律适用制度逐渐暴露出很大的局限性，因此不断完善涉外侵权法律制度，建立起成熟的法律框架，这对我国的经济和社会发展有不可忽视的促进作用。而且可以提高侵权法律适用的可预见性，能有效减少涉外侵权行为的发生，使受害者的合法权益得到更好的保障。一、完善我国涉外侵权法律制度的必要性 （一）促
4、进我国对外经济的发展随着我国的改革开放不断深入，特别是在我国加入WTO之后，我国对外经济活动高速增长，要支撑起这些难以计数的涉外法律关系要求我国不断完善涉外法律制度,特别是涉外侵权的法律制度。虽然我国立法对涉外侵权行为的法律适用作了规定，但太过粗略，不能与当代国际社会侵权法的发展相吻合，也不能满足我国的需要，这在一定程度上制约了我国的对外发展。不断完善涉外侵权法律制度建立起成熟的法律框架，这对我国的经济和社会发展有不可忽视的促进作用。进一步说，我国的立法不仅要考虑国际环境，还要考虑本国的实际情况。我国经济发展不平衡，南北差异很大，东南沿海地区一些城市由于其地理因素发展很快，而西部地区发展在对比
5、之下相对缓慢。在西部地区引入外国资金，发展对外经济无疑有利于这些地区的经济发展。一个国家的法制环境是影响外国投资者在的一个重要因素。完善涉外侵权法律适用制度不仅有利于保护我国公民，亦有利于外国投资者维护人身的权益，从而吸引国外投资者进行投资，促进我国西部地区对外经济的发展。 （二）保障我国公民的合法权益我国正在逐步完善社会主义市场经济，随着我国经济与世界经济的逐步接轨，社会生活中就不可避免地会产生含有涉外因素的交通事故、海上侵权、产品责任等许多特殊侵权案件，而我国涉外侵权法律适用制度立法对此未做出规定，也没有对一般侵权和特殊侵权做出区分，这显然已不能适应社会的发展需要和保障公民的合法权益。从当
6、代各国的立法来看，许多国家将一般侵权行为和特殊侵权行为区分，又将特殊侵权行为具体分为不同种类，对公路交通事故、海事侵权、航空侵权、产品侵权、不正当竞争、环境污染、诽谤侵权及民事欺诈等特殊侵权行为分别规定了法律适用原则。其意义不仅在于为一般侵权行为的法律适用提供指引，更重要的是针对特殊侵权案件的不同性质，规定了适用于特定情形下的冲突规范，更为灵活充分地保护当事人的合法权益。我国的涉外侵权的法律适用制度制定如此简单，其救济功能是受到限制的。完善的我国的涉外侵权的法律适用制度制定如此简单，其救济功能是受到限制的。完善的我国的涉外侵权的法律适用制度制定如此简单，其救济功能是受到限制的。完善的涉外侵权法
7、律适用制度应该对受害人提供全面的救济，把各种侵权责任形式都规定到涉外侵权法律适用制度，由受害人去选择。顺应当代区分不同种类的侵权行为分别制定准据法的新趋向，分别适用法律。 最后涉外侵权法律关系包含复杂责任的构成和范围，这对受害寻求最优的法律救济造成了一定的困难。清晰完善的涉外侵权法律适用制度适用，可以让很多不知所措的当事人在权利受到侵害后容易抓住法律这颗救命稻草，利用法律保护自身合法权益。可以提高侵权法律适用的可预见性，有效减少涉外行为的发生，使受害者的合法权益得到更好的保障。二、我国涉外侵权法律适用中的缺陷 （一）识别差异影响涉外侵权案件管辖权的确定识别是法官在审理涉外案件时无法避免的、必经
8、的过程。法官对识别起决定作用。法院法官代表国家对案件进行审理。在审理的过程中，法官聆听当事人，诉讼参与人意见的基础上，对事实、证据进行分析，依据自身的法律意识对案件的性质作出认定。在一个纯粹的国内民商事案件中，法官无需过多地关注识别，这是因为国内案件主要调整国内法律关系，法官只需要凭自己国家的法律概念或法律观念去识别即可，识别依据是唯一的，不存在任何的识别冲突。然而在涉外侵权法律适用中，某一国际民事关系涉及到两个或两个以上不同国家的法律，当事人和法官都不能像在国内民事关系中那样只需要考虑其所属国家一国的法律意识和法律观念。法官需要根据国际民商事案件的涉外性，对其他国家的法律和本国自己的法律在识
9、别问题上有所考虑和取舍，这时则会出现识别上的冲突。赵生祥.论国际私法中识别的误差J.现代法学,2003(12).62-67. 法官出于自身具有局限性，不可能在实践中充分、细致的掌握各个国家的规定，从而影响涉外侵权案件管辖权的确定。又由于不同国家的诉讼管辖规则的差异，涉及到不同国家的诉讼管辖规则的竞相适用, 从而导致同一案件中的多重管辖冲突，进一步影响涉外侵权案件管辖权的确定。 （二）法律适用规范的选择存在局限性我国立法关于一般侵权行为法律适用的规定主要体现在民法通则第146条和最高人民法院1988年关于贯彻执行若干问题的意见第187条。民法通则第146条第1款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵
10、权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”该条第2款规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”从这两款规定中可以看出，我国法律在侵权行为的法律适用问题上实际采取了以下三项原则：第一，侵权行为地法原则。 第二，当事人共同属人法原则。第三，双重可诉原则。尹力.论涉外侵权行为法律适用的原则J.贵州大学学报,2000(2).10.但是以上三个原则作为我国涉外侵权法律适用的主要原则，其自身也存在缺陷。首先，侵权行为地法原则应由受害人选择侵权行为地更符合受害入的意愿，所以目前各国的立法趋势是允
11、许受害人或法官选择侵权行为地。但第187条的规定却没有将选择权交给受害人，只是赋予了法官，这不利于更好地保护受害人的利益。其次，双重可诉原则实际上包含行为地法及法院地法的双重缺点，且对于被害人的赔偿请求权限制过分严格，不是理想的准据法。并且将内、外国人待遇差别对待，违反了国际私法上内外国人应受同等待遇的原则。需要指出的是虽然我国对涉外侵权的法律适用做了以上规定，但是依然不能满足现时发展的需求。我国民法通则没有直接规定最密切联系原则和当事人意思自治原则。这两项原则同传统国际私法相比，其优越性是显而易见的，而最突出的贡献在于以富于弹性的连结点取代单一的连结点，以灵活的法律选择方法取代传统国际私法的
12、机械和单一，从而更符合我国涉外侵权法律适用制度的需要。此外，我国立法也没有将法院地法原则规定为一般侵权行为法律适用的一项独立原则，而是将该原则作为特殊侵权行为法律适用的一项原则规定在海商法和民用航空法中。侵权行为在国际私法上的一个发展趋势，是赋予侵权行为的准据法一个尽可能宽的适用范围，侵权行为地法原英国已失去了其适用上的排它性，它往往受制予诸多的例外，这些例外常常显得比原则本身还要重要。所以，我国法律应当及时地体现这一趋势，在今后的立法中对最密切联系原则、当事人意思自治原则等作出明确规定。 （三）当事人选择规避法律阻碍涉外侵权法律适用法律规避是国际私法中一个古老的制度，又称法律欺诈或称“诈欺设
13、立连接点”，是指当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种脱法或逃法行为。周江.国际私法中法律规避问题的再思考J.法律科学(西北政法学院学报),2007(7).8-11.涉外民事案件的当事人的法律规避行为产生的条件，主要是因为各国政治、经济、历史发展和社会制度不同，使各国法律存在很大的差异，往往对同一法律事实或法律行为有不同的甚至是相反的规定。而这些不同有被当事人所利用，避开本应适用的法律制度，从而使对自己有利的法律得以是适用，阻碍涉外侵权法律的适用。讨论法律规避首先要将法律规避与选择法律区别开来，而且也不能将其和公共秩序保留混为一谈。齐湘泉
14、.涉外民事关系法律适用法总论M.法律出版社,2006.387-389.关于法律规避的性质，我国学者的观点是：尽管不承认法律规避行为和公共秩序保留的使用都会产生排除外国法适用的相同结果。但是法律规避是独立的法律制度。因为：第一起因不同，法律规避似乎当事故意而为，公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容与冲突规范所属国的公共秩序想抵触而引起的。第二主体不同，法律规避是个人的行为，公共秩序保留是国家司法机关的行为。第三对象不同，法律规避不只正对本国法，还可以是外国法。法律选择和法律规避二者不能混同。法律选择当事人之间进行协商，选着调整合同关系或解决合同争议所适用的法律。调整合同关系的法律多为
15、任意性、选着性的条款，法律赋予了当事人选择法律的自由，各国法律多规定允许当事人选择合同适用的法律。阻碍涉外侵权法律适用大陆法系的学者提出法律规避无效的主要理由是“欺诈使一切归于无效”。法国学者亨利巴迪福尔曾明确指出：“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。韩德培.国际私法M.高等教育出版社,2003.566-568.但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。”在这里，“非法的目的”也就是指当事人主观上的欺诈意图。也就是当事人为了逃避本应适用的法律而故意改变或制造连接点。当事人的这种欺诈行为使法律关系处于混乱状态，如果允许法律规避行为的存在，那么必将影响涉外侵权法律的适用。而且不利
16、于体现法律的公平。法律规避制度作为冲突法中的一种弹性制度，不利于体现法律的公平。法律规避当事人构成法律规避行为，必须以改变构成连结点的具体事实为前提，比如改变国籍、住所地、宗教信仰等，然后这并不是每个内国人都能有条件成就的，因而无力或不愿意改变构成连结点具体事实的人要求和法律规避者享受适用法律的同等待遇是不合理的。法律规避是否有效，首先要求法官从主观上判断当事人是否具有欺诈意图，是一种很有弹性的制度。在考虑法律规避是“适用法律的不公平”的同时，也不应该忽视规避者获取的额外效用是以完成改变构成连结点的具体事实为条件的，这和一方面某些人的行为只能适用本国法，而另一些人同样的行为却能选择适用外国法所
17、形成的适用法律的不平等有着本质的不同。冲突法发展至今，已经不再局限于僵硬的双边规则来解决法律冲突问题，而愈来愈倾向于开放、富有弹性和灵活的规则制度，在价值追求上，实质正义取代了形式正义，成为价值追求的终极目标。金振豹.论国际私法上识别冲突的解决J.比较法研究,2003(3).57. （四）涉外侵权赔偿的规定过于简单首先，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法的规定，就使得损害赔偿的适用仅局限于侵权行为地法，实际上适用侵权行为地法律有时不能很好地保护产品责任受害人的利益。而且我国涉外侵权赔偿制度没有区分一般侵权责任与特殊侵权责任。对侵权行为的特殊形式没有做出明确的规定，不利于当事人寻求法律的救济获得
18、赔偿。外国产品在我国对我国消费者造成损害，若我国法院以侵权结果发生地在中国为由适用我国法律而不顾原告（我国消费者）根据被请求承担责任人（外国产品制造商）侵权行为实施地（同时是主营业地国国内法）获得较高赔偿的请求，其结果显失公正。因为外国法对产品责任的认定一般采取严格责任使得责任人承担责任的范围较广，且外国法所确认得损害赔偿一般既包括精神赔偿和惩罚性赔偿，甚至部分间接损失。其次，涉外侵权的赔偿的范围也不只在于损害赔偿，侵权责任的行为人或责任人除了要承担赔偿损失、返还财产等财产责任外，在很多情况下，还可能同时承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔理道歉等非财产形式的责任。最后侵权赔偿从严格意义上讲,
19、民法通则第146条仅就侵权行为引起的损害赔偿的法律适用做出了规定这其实是立法不严谨而导致的一个范围不周延的问题。因为侵权损害赔偿仅仅只是涉外侵权之债一个方面的问题，而适用涉外侵权之债的准据法不仅要用来确定损害赔偿问题，还要用来确定涉外侵权之债的其他方面的问题，如过错的认定、当事人的确定、因果关系的标准、免责要件的范围及效力等等。徐卉.涉外民商事诉讼管辖权冲突研究M.北京中国政法大学出版社,2001.153-155.因此立法不周延直接导致了我国涉外侵权赔偿的规定太过粗略，须对该规定作适当的修改。三、国外涉外侵权法律制度解析及对我国的启示 （一）国外涉外侵权法律制度解析纵观世界各国的侵权立法与司法
20、实践，传统侵权行为的法律适用的原则都是以明确具体的连结点来作为法院选择适用准据法的依据，解决涉外侵权行为的成立和效力等问题。具体有以下几种情况：1.法院地法原则侵权行为适用法院地法是历史最悠久的一种主张，在国际私法中侵权行为法律适用的原则发展早期，法院地法曾起过重要的作用。涉外侵权行为适用法院地法能最大限度的维护法院地利益，也使法官从繁杂的外国法查明工作中解脱出来，哪怕是最繁杂的涉外侵权案件，一旦适用法院地法就变得与处理国内案件无异。这一主张最初是由韦西特尔和萨维尼等德国学者提出来的。2.侵权行为地法原则侵权行为适用侵权行为地法是传统国际私法中长期以来占主导地位的主张。历史上乃至当今世界多数国
21、家都以其作为解决侵权行为法律冲突的主要原则。法国学者巴迪福认为侵权行为之债是法定之债，这种债的发生是基于侵权行为地法律的权威，并不受债权人债务人意思支配。3.折衷原则折衷原则是法院地法与侵权行为地法相结合的原则。这个原则的适用并没有突破传统的法院地法原则和侵权行为地法原则，只是在具体适用上略有不同而已。相当长一个时期，英国和美国的法律和判例均适用折衷原则，至今，英国仍采用这种作法，美国已在法律上废除。如今，当代侵权行为法律适用原则有了新的发展趋势，在侵权行为法律适用方面，采用了侵权行为自体法，这是新发展最显著的标志。这一新学说是英国著名国际私法学家莫利斯在1951年根据合同自体法的概念首先提出
22、来的。唐伟.涉外侵权行为的法律适用制度研究D.中国海洋大学,2008.这一新理论的运用，把单一的冲突规范形式是有限意思自治原则被成功地引入侵权行为法律适用领域，是新发展的重要标志之一。意思自治原则是在16世纪由法国的法学家杜摩兰最早提出来的，1988年公布的瑞士联邦国际私法法规首先在立法上将意思自治原则引入侵权行为的法律适用领域。可见，西方学者的研究在传统基础上主要集中于对若干法律适用原则的研究，并运用于立法当中。 （二）国外涉外侵权法律制度对我国的启示侵权行为地法原则是我国解决涉外侵权行为法律适用的一般原则，也是为各国普遍采用的一项基本原则。适用侵权行为地法处理该具体问题比较公平合理，容易达
23、到当事人之间权利义务平衡。民法通则第146条第2款规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。可见，国外涉外侵权法律制度对我国立法的启示。上述规定既遵循了传统成规，同时还吸取了现代立法经验，而且立法中在规定适用法律时采用了弹性的规定，使得人民法院可视个案的具体情况适用法律。戴颖欣.试论我国涉外侵权行为的法律适用J.法制与社会,2008(13).12.合理引入最密切联系原则。随着最密切联系原则在涉外侵权领域的引人，涉外侵权法律适用制度实现了重大的发展和变革。而我国目前仍采用的是一种以侵权行为地法原则为基础的传统的硬性的法律适用制度，这不仅难以
24、适应日益复杂多变的涉外侵权关系调整的需要，而且与当今世界各国涉外侵权法律适用制度的改革潮流和发展趋势极不合拍。全面改革和完善我国的涉外侵权法律适用制度势在必行。扩展意思自治原则的适用。由民间组织起草中国国际私法示范法第116条规定：“侵权行为发生后，加害人和受害人可以协商选择适用法院地法，但当事人不得选择法院地法以外的法律为准据法。”其吸收了瑞士国际私法的精神，但又明确地作了限制，即当事人不得选择法院地法以外的法律为准据法。允许当事人选择侵权行为的准据法，这已是对传统的侵权行为的法律适用的突破。中国国际私法示范法将意思自治有限制地引进侵权法律适用领域，这是当代国际私法的新发展，这一原则建立了一
25、个全新的法律适用的视角。四、我国涉外侵权法律适用的完善措施 （一）采用总的识别规则以指导法官处理识别冲突我国现行立法对识别总规则没有相应规定，从我国有关立法和司法解释的意图来看，我国主张原则上依法院地进行识别，即用中国法进行识别，但承认例外情况。民间组织起草的中华人民共和国国际私法示范法(第六卷)第9条试图规定一项总的识别规则：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”这一规定其实容易引起误解。如果说争议问题是法院地法所未规定的，无法依法院地法把它归入某一冲突规范，这种情况下，则找不到相应的冲突规范来确定其准据法。董延琼.论国
26、际私法的识别冲突D.西南政法大学,2007.笔者认为可以采取总的识别规则以指导法官处理识别冲突，完善立法这样规定:“对国际民商事法律关系的定性，除本法另有规定外，应结合可能被选择适用的法律来确定。”因为识别总规则是在具体识别规则之外，考虑到一些特殊情况而制定的，因而不需要制定的过于详细，应该由法官去判断案件的有关事实性质，这样才能保证适用法律的灵活性。 （二）拓宽我国涉外侵权法律适用规范的选择范围1.合理引入最密切联系原则积极借鉴和吸收侵权行为自体法理论的合理成分，大胆引入最密切联系原则，将最密切联系原则运用于侵权行为的法律适用,在立法上可采取：“侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国
27、籍、营业所以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切的联系的，适用该最密切联系地法。”这样的规定改变了传统冲突规范连接点呆板、机械、缺乏灵活性的缺点,把单一冲突规范的形式发展成为多重的冲突规范的形式,适应了采用多元化冲突规范的发展趋势。张朝霞.论侵权行为法律适用的发展趋势J.法制与社会,2009(20).2.2.引入有限制的意思自治原则笔者认为，意思自治原则在一定程度上能应用于侵权领域。侵权行为发生后，加害人和受害人可以协商选择适用法院地法，接着以但书的方式作出明确作出限制，但当事人不得选择法院地法以外的法律为准据法。即当事人不得选择法院地法以外的法律为准据法。当然, 意思自治的范围如仅限于法院
28、地法，容易导致“挑选法院”的现象, 扩大法院地法的适用。因此, 笔者认为, 法律应再宽容些,允许意思自治的空间范围可扩大到与侵权行为有密切联系的国家的法律。这样规定不仅给予当事人适当的法律选择权也可以促使他们更好地解决实体权利的争议，节省时间、费用。同时意思自治原则有助于实现法律公平，体现国家保护弱者和受害者的政策取向。在当代国际私法的法律选择中，不论当事人对法律作怎样的选择，总是倾向于适用对其最有利的法律。这在一般民事侵权和产品责任等特殊侵权领域受害者和消费者享有的法律选择权中得到集中体现。3.区分不同种类的侵权行为分别规定准据法原则在现行我国侵权行为的法律适用制度中，关于特殊侵权行为的准据
29、法问题，我国的立法只对部分海上侵权行为作了规定，对其他种类的特殊侵权行为均未规定。这显然已不能适应社会的发展需要。社会生活中就不可避免地会产生含有涉外因素的交通事故、海上侵权、产品责任等许多特殊侵权案件。因此，笔者认为我国已经出台了中华人民共和国侵权责任法，这部法律细致的规定了不同侵权的侵权责任，与此对应涉外侵权的法律适用制度可以以这部法律为准据法，在未来的立法中应首先规定侵权行为法律适用的一般原则，然后再分别对公路交通事故、海事侵权、航空侵权、产品侵权、不正当竞争、环境污染、航空侵权、诽谤侵权及民事欺诈等特殊侵权行为分别规定法律适用原则，顺应了当代区分不同种类的侵权行为分别制定准据法的新趋向
30、。 （三）对当事人规避法律行为的效力做出明确规定我国目前尚无有关法律规避的立法规定，基于法律规避现象的存在对社会关系产生的影响以及在国际涉外民事关系中所起的作用。笔者认为应该明确当事人规避法律行为的效力无效。把法律规避上升到授权规定的地位，显现法律规避的独立性和普遍适用性。从而更好的发挥其积极作用，避免其负面影响，真正的做到趋利避害。在明确立法：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律。”同时明确不只规避我国强行法无效并且规避外国法律亦在法律规避对象范围之内。 在特殊情况下，法律有不正当的法律，则当事人规避法律的行为就有可能是正当的，关键是看其规避
31、的行为是否预示着或将促进法律的进步。是否能够保护当事人的正当利益，是否能够实现法律公平正义价值追求。张丽丽.国际私法中的法律规避问题研究D.辽宁大学,2006.这也说明其所规避的法律有需要改进的地方。现在法律规定较明确易执行，认定法律是否不正当起来没有太大困难，已有许多国家法律否定规避外国法行为效力，如果法律仍认为规避外国法的行为有效的话，很容易增加外国法院对本国法院的不信任，并导致当事人有意在本国法院寻求这类判决，从而增加本国法院的工作负担。若因其规避外国法而承认其效力，将导致当事人有意在本国法院寻求此类判决，影响本国法律的尊严和法院的威信，使国际社会难以信任本国法院和法律。 （四）进一步细
32、化我国涉外侵权赔偿制度首先，进一步借鉴参考美国、瑞士等国家的做法，区分一般涉外侵权行为和特殊涉外侵权行为，在未来的立法对涉外侵权行为损害赔偿的相关问题的准据法进行全面规定。同时我国已经出台了中华人民共和国侵权责任法，这部法律对侵权赔偿有较为详尽的规定，有了这部法律的支撑，作为涉外侵权行为损害赔偿的相关问题的准据法。在细化涉外侵权赔偿制度，只需要通过制定不同种类冲突法对不同种类的侵权直接使用我国的中华人民共和国侵权责任法。其次，丰富涉外侵权赔偿责任，不再局限于损害赔偿，与我国现行侵权法律接轨。全面列举各种侵权责任形式，而且在责任形式的规定方面也实现了一般规定和具体列举的结合。最后解决这个范围不周
33、延的问题，须对该规定作适当的修改。例如，可将“侵权行为的损害赔偿”改为“涉外侵权之债”或直接删去“损害赔偿”这一限定词。在立法上这样规定：“支配侵权行为的法律决定侵权行为的性质、责任人及其责任能力、责任依据和范围、划分责任的根据、有权要求损害赔偿的人、赔偿的方式及其范围以及受赔偿权利的转让和继承问题。”国际私法中侵权行为法律适用制度发展的基本线索是从传统单一、固定的法律适用原则转向多元、灵活的法律选择方法。我国国际私法的理论和实践水平同发达国家相比还有许多问题和不足。我国涉外侵权行为法律适用制度应立足发展实际，参考并借鉴国际先进经验、方法，在理论和实践上不断进行探索和创新，既继承传统的法律适用原则的精华，使涉外侵权行为法律顺应二十一世纪国际民商事关系的发展趋势，服务于我国的社会经济发展。