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1、前 言国际私法自产生以来，就以其独特的方法调整着国（区）际民事法律关系的法律冲突问题。传统的国际私法以冲突规范作为最有力的调整方式，将复杂的国际民事关系与一个或几个较为确定的连结点联系在一起，增强了法律适用上的清晰度，可以为当时初步发展了的国际民事交往提供一个较好的法律环境。为了适应现代国际环境的新特点，国际私法不断进行着自我完善，形成更成熟和更具时代特色的新机制。产生于上世纪50、60年代的最密切联系原则正是其中的典范。最密切联系原则的诞生和发展对国际私法产生了全方位的影响，是国际私法发展史上的一个里程碑，意义极其深远。它彻底打破了以往呆板而机械的冲突规范的模式，软化了传统的冲突规范，克服了
2、传统的冲突规范中指引准据法的弊端，创造性地提供了一个确定准据法的原则。但是，我们必须注意的是最密切联系原则也有其自身的弊端，主要是过大的灵活性、“度”的难以把握，这往往会造成法官自由裁量权的滥用，而许多国家的立法在采用这一先进原则时，却忽视了它的弊端。所以，我认为在不断肯定该原则积极意义的同时，应注意到它本身所存在的弊端，并应努力寻求克服其弊端的方法；再有，目前对有关最密切联系原则本身的一些问题学术界还存在着许多有争议的地方，如该原则在国际私法中的地位如何等等，这些都有待进一步的研究、探讨和阐明；再者，目前世界各国都给予了该原则高度的重视，但该原则在各国的具体操作却有着很大的不同，不同的国家对
3、该原则的适用范围和适用方法都有着不同的规定，至于有关该原则在不同领域适用的具体规定更是千差万别。所以，我认为对这一在国际私法史上产生划时代意义的原则非常有必要进行深入的研究。尽管这几十年来国内外已有许多专家对此加以关注，但我认为还是缺乏全面、系统和深入的探究。国际私法在我国的发展相较而言是滞后的，最密切联系原则作为一个适用极广的原则在一国国际私法的发展中占有非常重要的地位、发挥着极其重要的作用。对最密切联系原则的深入研究将有助于一国国际私法的发展，从而可以很好的保护涉外民事法律关系当事人的合法利益，促进一国国际民事交往的顺利进行和国际经济关系的发展，也有利于一国经济的腾飞和民族的振兴。目 录摘
4、要11.最密切联系原则的概述11.1.最密切联系原则的提出11.2.最密切联系原则的角色分析22.最密切联系原则的现状42.1.最密切联系原则的实践42.2.最密切联系原则的缺陷62.2.1.规范的灵活性与判决一致性的矛盾62.2.2.法律的客观性要求与法官的主观标准之间的矛盾62.2.3.客观标准与当地利益的矛盾63.最密切联系原则的完善73.1.正确认识积极与消极的两面性是完善该原则的前提73.2.正确确定最密切联系地是完善该原则的关键83.3.提高法官素质是完善该原则的重要保障9结 语11注 释12参考文献13致 谢15iii太原理工大学阳泉学院-毕业论文论最密切联系原则摘要： 最密切联
5、系原则在二十世纪六、七十年代美国冲突法革命中逐渐成为一种引人注目的学说。当今，最密切联系原则已在世界范围内产生了较为广泛和深刻的影响，包括中国在内的许多国家的国际私法立法都在不同程度上采纳了这一原则，一些国际条约也深受其影响。最密切联系原则是确认准据法的重要冲突法规则，最早运用该学说确定涉外合同之债和涉外侵权行为之债准据法的，均为美国纽约州最高法院首席法官富德。最密切联系原则作为现代国际私法所确立的一种崭新理论，其所提倡的灵活选择法律的方法符合国际民商事法律关系发展的实践要求。为使这种灵活性不导致审判结果的不确定性、不可预期性和不一致性，又必须通过一系列方法对其进行约束。关键词： 最密切联系原
6、则；法律关系本座说；冲突法作为当代冲突法所确立的一种新理论，最密切联系原则1的含义是要求在处理某一涉外民事法律关系时，不按原来单一的、机械的连接因素决定应适用的法律，而应该综合分析与该涉外民事法律关系的各种因素，并以此为标志去适用法律2。有的学者从合同领域来定义最密切联系原则，如：在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指，合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义中定位与某一国家的法律。一个合同之所以适用某国法，不是因为该国是合同的缔结地或履行地，而是因为该法与合同存在密切的联系3。但无论怎样，该原则都是要求在处理某一涉外民事法律关系时，不按原来单一的、机械的联结点来决定应适用的法律，而
7、应考察与该法律关系有关的各种因素，找出与其有最密切联系的法律加以适用4。该原则的根本点在于突破传统国际私法规范的呆板性，而具有相当的弹性，只有在具体分析中才反映出该原则的具体内容5。1最密切联系原则的概述1.1.最密切联系原则的提出最密切联系原则的起源最早可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，该学说认为，任何法律关系在本质上都要归向于一个特定的地域，该特定地域就是法律关系的本座，因此，适用于该法律关系的法律就是该地域的法律，1954年纽约州上诉法院法官富尔德在审理“奥顿诉奥顿”一案时提出“重力中心”、“联系聚集”的概念，法官们认为不应机械地按传统的冲突规范来适用法律，而应极力找出法律关系本身的
8、重力中心地或连接关系聚集地，并适用这个地方的法律。贝科克诉杰克逊上诉案就是最密切联系原则的具体形成。1960年9月，住在美国纽约州的杰克逊夫妇，邀请邻居贝科克小姐乘坐杰克逊先生驾驶的汽车，一起去加拿大度周末。杰克逊先生驾驶汽车行驶至加拿大安大略省境内时，不慎撞在高速公路边的一堵墙上，出了交通事故，致使贝科克小姐身受重伤，杰克逊先生也因交通事故在不久后死亡。回到美国纽约州后，贝科克小姐以杰克逊夫人为被告，向纽约州法院提起诉讼，指控杰克逊先生驾车时有疏忽行为，致发生车祸使其身受重伤，请求予以赔偿。杰克逊夫人在答辩中承认车祸事实，但对贝科克小姐提出的赔偿请求，主张依据美国传统的冲突法规则，即侵权行为
9、依侵权行为地法的规则，适用侵权行为地加拿大安大略省的法律。因为，加拿大安大略省法律规定，除非为了盈利的商业性运载乘客，非营业性汽车的所有者或者驾驶者对同乘者由于身体所受到的损害以至死亡，不负赔偿责任。初审法院依据美国传统的上述冲突法规则，适用了侵权行为地加拿大安大略省的法律，驳回了贝科克小姐的诉讼请求。贝科克小姐不服此判决，向上诉法院提起上诉，上诉法院维持了初审法院的判决。贝科克小姐又上诉到纽约州最高法院。该院法官富尔德认为，侵权行为适用侵权行为地法未免显得呆板、机械，往往忽视侵权行为地以外的地方法律对解决同一问题具有的利益。从该案的实际情况看，该案的双方当事人均为纽约州的居民，住所也均在纽约
10、州，买汽车、办理驾驶执照和汽车保险均在纽约州，此次旅行的出发点和终点也在纽约州，而加拿大安大略省仅为事故的发生地且纯属偶然。因此，与加拿大安大略省相比，纽约与本案有更为密切的联系。纽约州的法律要求侵权人对因自己疏忽而引起的伤害负赔偿责任，法院没有理由也没有权利以事故发生在本州以外而取消本州立法上给予本州居民的这种保护。因此，作为双方当事人居住地的纽约州法律，应当优先予以适用6。侵权行为适用侵权行为地法，是传统的国际私法解决侵权行为法律适用问题的理论和制度，至今仍有不少国家仍是坚持这一制度7，但自美国上诉一案提出“最密切联系原则”以来，确定侵权行为之债的准据法的传统主张既受到了冲击，并逐渐扩大到
11、合同之债等问题的准据法的确立乃至在有的国家作为解决所有法律适用问题的原则。1.2.最密切联系原则的角色分析最密切联系原则的提出，是现代国际私法的一个重大发展，是对传统法律选择方法的扬弃，它提高了法律适用的灵活性、客观性和合理性。该原则已被广泛应用于解决涉外民事法律关系的诸多领域，特别是在涉外合同关系中，最密切联系原则更是成为当事人“意思自治”原则辅助规则发挥着其独特的作用，即在当事人未作出有效法律选择的情况下，成为解决合同法律适用的主要规则8。依据该原则，法官有可能从一系列客观因素，包括合同本身所引用的条款与使用的文字、合同履行地、当事人的住所地或者营业地、当事人或其代理人的国籍、货物运送始发
12、地或目的地、约定支付的货币所属国、船舶的国籍、与合同有关的单据的格式、合同的内容、有关仲裁的约定清偿或担保条款等出发，找出一个最适合于该合同并与该合同有最密切联系的法律作为合同的准据法9。然而对于最密切联系原则在国际私法体系中的作用和地位，却存在着多种不同的认识，并且基于各种不同的认识，在立法中给予最密切联系原则以不同的定位：第一，最密切联系原则是国际私法中的基本原则，在立法中则把最密切联系原则作为冲突规则的一般原则10。国际私法中的基本原则是贯穿于国际私法始终的不可动摇的、根本性的原则，是国际私法的其他制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸
13、大了该原则的作用。因为其一，该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于国际私法的始终；其二，如果依最密切联系原则选出的法律与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，则不会被法院地国采用。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度来排除适用依最密切联系原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。由此可见，它不可能与国家主权原则等一起成为国际私法的基本原则。第二，认为最密切联系原则是一种法律选择的方法，是系属公式的一种11。“最密切联系地法”能否构成一个系属公式，要看最密切联系地能否成为一个连结点。曾有学者将“最密切联系”称作“开放的连结点”12。
14、依这种观点，“涉外法律关系适用与其有最密切联系的国家的法律”在冲突法中的地位充其量只是一条冲突规范而已，而这种冲突规范与传统的以明确的地域为连结点的冲突规范是相对立的，因为连结点应该具有一定的确定性和事实性，而最密切联系地却尚待法官识别后作出判断。在法官将最密切联系地指向特定的国家或地区之前，它始终是一个主观上的概念，而非事实因素。不同的法官对这一主观概念的认识是不同的，因而最密切联系地所指向的地域也是不同的。这是最密切联系地的不确定性。由于最密切联系地的不确定性和非事实性，最密切联系地不能构成一个连结点，也不能把最密切联系原则作为一种系属公式来看待。最密切联系原则只是告诉我们如何从众多的连结
15、因素中选出哪一个或哪一些连结因素作为准据法选择依据的方法或途径。它本身并不能作为准据法选择的具体方法，而只是在准据法的选择中起指导作用13。从另一个方面看，将最密切联系原则作为一个固定的系属公式，也是与最密切联系原则在创立时的宗旨和所要追求的目标相违背的。最密切联系作为对传统规则的变革，其出发点便是在于对旧有封闭冲突法的突破，摆脱简单的静态的公式化模式，以期实现在制度层面的弹性化、体系的开放化、个案的公式化等目标，它强调的是灵活性。若将最密切联系原则作为一种系属公式，将之固定化、公式化则是违背其宗旨和追求目标的。第三，最密切联系原则是准据法选择中的补充原则14。我认为这一观点也值得商榷。首先，
16、当事人选择法律时还主要限于合同法律关系中，而对其他民商事法律关系如侵权关系、婚姻关系等都暂不允许当事人选择法律。而最密切联系原则除了适用于合同领域外，还适用于其他民商事法律关系中。那么仅以合同领域来说明最密切联系原则在法律选择中的地位是不全面的。其次，即使在合同领域，当事人选择法律时，也并不都是任意的 ，都要受到有关法律的限制。其中一项限制就是规定当事人只能在合同履行地、合同缔结地、合同当事人所属国或住所地、标的物所在地等与合同有着内在联系的法律中选择。这些与合同有着内在联系的地域由定约当事人根据其共同意志而选出的法律正是最密切联系地的法律，也正是最密切联系原则的体现。再次，在很多情况下，最密
17、切联系原则可推翻依据某种系属公式而作出的法律选择，而不仅仅是法律选择的补充，它的地位应该更高一些，它是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。2.最密切联系原则的现状 2.1.最密切联系原则的实践综观各国冲突法立法，有些国家将其作为指导法律选择的总原则规定下来，使之适用于冲突法的所有领域，如奥地利联邦国际私法法规第l条之规定；有些国家将其作为补充性一般原则，只列举少数不适用该原则的情况，如瑞士联邦国际私法第l5条之规定；有些国家在某些特定问题的立法中，将其作为一个冲突规范适用于该特定的法律选择领域，如中国涉外经济合同法第5条，民法通则第145条、第148条，欧共体关于合同义务法律适
18、用的公约第4条之规定；有些国家将其适用于合同和侵权领域，这是传统上最密切联系原则的适用领域，该原则正是在这两个领域中产生、发展和完善的。属于这种情况的有美国、英国、土耳其等国家，如美国重述第6条、第145条、第188条，土耳其国际私法和国际诉讼程序法第24条、第25条之规定；还有些国家将其仅适用于合同领域，如1946年希腊民法典第25条、1967年法国民法典国际私法法规(第三草案)第2313条、1986年联邦德国国际私法第28条之规定15。除了适用于上述合同、侵权等一般领域外，最密切联系原则在以下领域也适用：1、多法域国家准据法的确定。南斯拉夫法律冲突法第l0条第2款，法国民法典国际私法法规(
19、第三草案)第2286条，我国最高人民法院发布的贯彻执行若干问题的意见 (以下简称意见)中第192条都有类似规定。2、国籍积极冲突的解决。南斯拉夫法律冲突法第11条第3款，希腊民法典第3l条，1976年塞内加尔家庭法第849条，土耳其国际私法和国际诉讼程序法第4条，瑞士联邦国际私法法规第23条，我国最高人民法院意见第182条也都规定解决国籍的积极冲突适用最密切联系原则。3、继承的法律适用。1988年死亡人遗产继承法律适用公约第3条第2、3款规定，“在特殊情况下，如果他死亡时与当时是其国民的国家有明显的更密切联系，则应适用该国法律”；“其他情况下，继承受死亡人死亡时是其国民的国家的法律支配，除非死
20、亡人当时与另一国有更密切的联系。这种情况下，应适用该另一国家的法律。”4、婚姻的效力，夫妻财产制和离婚的法律适用。日本1990年1月1日生效的新法例第l4、l5、l6条规定，对婚姻的效力、夫妻财产制和离婚适用配偶双方的共同国籍所属国的法律，如果他们没有共同的国籍所属国，则适用配偶双方的惯常居所所在国法律；如果他们没有共同的惯常居所，则适用与夫妻双方有最密切联系地的法律16，联邦德国国际私法第l4条、瑞士联邦国际私法法规第48条关于婚姻的一般效力都规定可适用最密切联系的国家的法律。5、父母子女关系的法律适用。日本新法例第2l条规定：父母与子女之间的关系，适用父母与子女的共同国籍所属国法律；如果他
21、们没有共同的国籍所属国，则适用父母与子女的共同惯常居所所在国法律；如果他们无共同惯常居所，则适用与他们有密切联系地的法律17。6、住所积极冲突的解决。我国最高人民法院意见第183条规定：“当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”7、营业所积极冲突的解决。上述意见第185条规定：“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准。”8、仲裁的法律适用。瑞士联邦国际私法法规第187条第1款规定：“仲裁庭裁决时依据当事人所选择的法律规则，或在无这种选择时，依据与案件有最密切联系的法律规则。”9、在管辖权冲突领域，最密切联系原则在加拿大是通过非便
22、利法院原则间接地起着作用，并被间接地用于解决外国判决的承认和执行问题。2.2.最密切联系原则的缺陷2.2.1规范的灵活性与判决一致性的矛盾最密切联系理论的实质进步在于提高冲突规范的灵活性，增强国际私法对案情的适应力，从而在一定程度上保障公正的判决，而不简单地以判决一致性作为根本目标，不同意为后者而牺牲前者。但是，灵活性既是最密切联系原则的优点，同时也是它的缺点。由于判决一致性本身(以及建立在一致性基础上的稳定性、可预见性，进而当事人正当期望的保护)是无论如何不应被忽视的。如果一个案件， 同样依最密切联系原则，在两国起诉会得到不同的判决，则必定至少有一方的判决是不公正的，而这样的情形在实践中并不
23、少见。2.2.2.法律的客观性要求与法官的主观标准之间的矛盾各国法律规定、法律传统与理念等均有不同，因而判断最密切联系的标准也各不相同。如果各国的判断最密切联系的标准不同是一个症结的话，那么更为难办的是，最密切联系原则因其本身所具有的法律选择的灵活性，因其所赋予法官或仲裁员的自由裁量权，使它在适用上很大程度依赖法官或仲裁员的分析判断能力，而法官或仲裁员素质各异，就可能导致同样的案件在不同的法官或仲裁员审理下出现不同的判决结果，同一案件，不同国家的法官会适用不同的法律，当事人的命运受制于对法院的选择。仅就这一点而论，最密切联系原则是难以保障公正性的。这样，灵活性在克服僵化的同时，又表现出先天的弱
24、点，即过分随意的危险。这种灵活性既是最密切联系理论最杰出的贡献，同时也对其自身构成最严重的威胁。2.2.3.客观标准与当地利益的矛盾最密切联系往往是根据各有关法律的目的推导出来的。美国司法实践中，采用第二次冲突法重述方式的法院通常不是按照“特定的联系”去确定有最重要关系的州，而是通过政府利益分析的方式去确定哪一州法律具有最重要关系18。富尔德本人在“贝科克案” 中就结合了政府利益分析说，作为确定最密切联系的主要依据：里斯在分析这一案例时也指出，准据法应当是在解决某个特定问题时具有最重大意义的州的法律19。依一般观念，国际私法所涉领域为传统私法领域，无论如何，诉讼的目的是公正维护当事人的利益，国
25、家不应干预过多，至少不以政府利益为主要调整对象和基本原则。而且所涉政府相对利益之大小也不易确定。著名的“贝科克案”中，纽约州法院确信必须保护本州受害人的利益，若其法律不得适用，其政府利益将受损害。但这里涉及的只是虚假冲突情形，只要将加害人住所，甚至当事人之外的保险人住所改在安大略省，判决就会困难得多，因为这将置该省保险人于串通欺诈的危险中，而维护保险人利益正是安大略省有关法律的目的，适用其法律于案件是其政府利益之所在。这时，法院的选择对判决结果是决定性的：纽约州法院依然会坚持原判，而安大略省法院将作出相反的判决。而且，双方法律的目的都在于保护有关当事人的利益，而适用法律的出发点却均在于维护政府
26、利益，这中间的转换过程也令人难以捉摸。在双方政府利益互不相让的较量中，当事人的利益在夹缝中漂浮不定，任人摆布。法律无疑总是反映一定的政策利益，在法律适用中“国内法化” 一直是明显的倾向，这是无可否认的事实。3.最密切联系原则的完善3.1.正确认识积极与消极的两面性是完善该原则的前提最密切联系原则在国际私法中的地位、作用固然不可忽视，但在具体运用时不能把它绝对化，否则，等于否定国际私法本身。人们要求法律既应具有确定性，又应具有灵活性。传统冲突规范虽然具有稳定性、明确性等优点，但明显地呈现出机械性和相当程度的盲目性；最密切联系原则虽然具备灵活性，但缺乏确定性。如果否定传统冲突规范在国际私法中的作用
27、，主张在涉外民事法律关系中无限制地适用最密切联系原则，一味强调该原则的灵活性，国际私法也就不复存在。没有确定性的法律何其成为“法律”。而且，国际私法产生至今，尽管传统冲突规范的地位有所下降，作用有所削弱，但仍不失为国际私法的重要组成部分，在很多领域，离不开这些规范的调整。所以，最密切联系原则没有也不可能取代传统冲突规范。最密切联系原则实际上是传统冲突规范的现代发展结果。作为一种历史发展趋势，采用最密切联系原则的国家越来越多，但许多国家在采用这个原则时，都对它进行不同程度的限制，目的就是为保证它的适用合适、合理。3.2.正确确定最密切联系地是完善该原则的关键对于最密切联系地的确定，英美国家和大陆
28、法系国家的做法不一致。美国在其重述第6条中，首先规定确定最密切联系地应该遵循的七个原则，这是整个重述的中心条款，它规定了确定最密切联系地的具体要求，指明了法律适用的一般原则，这些原则对法官确定案件的最密切联系地起指导作用。此外，该重述还列举了确定特定问题的最密切联系地时应考虑的连结点，这就为最密切联系地的确定提供了较为灵活的依据。英国以“自体法”理论来表述最密切联系原则。1984年，英国法律委员会和苏格兰法律委员会的联合工作小组在就侵权行为准据法问题提出的一个报告中，提出两个新的准据法模式。模式一以侵权行为地为主，辅之以最密切联系原则。特别值得注意的是模式二，一般规则：准据法为侵权行为发生时，
29、与侵权行为及当事人有最密切和最真实联系的国家的法律。若干法定推定：在下列几种侵权行为中，除非有明显的相反情况，与侵权行为及当事人有最密切和最真实的联系的国家被推定为：1、对身体和财产的损害：身体受伤害时受伤者所在的国家或财产遭损坏时财产所处的国家；2、死亡：死者遭到致命伤害时所在的国家；3、毁誉：发表地国家；只有当侵权行为及当事人与上述推定所指向的国家没有重要联系，但与另一国家有实质性联系时，上述推定才不适用20。 可见，这个模式全都采纳最密切联系原则，并规定对几种侵权行为最密切联系地的法定推定，通过必须遵守的推定来约束最密切联系原则。这一做法，同大陆法系国家在合同准据法上采用特征性履行方法的
30、原理一致。在侵权领域用这种对最密切联系地的法定推定方式，使最密切联系原则得到有效控制，这是最密切联系原则的最新发展。大陆法系国家通过“特征性履行”来确定最密切联系地。奥地利联邦国际私法是采用这种方式的典型。该法第l条规定：“与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联邦法规所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原则。”然后，在第36 49条规定了诸如习惯居所地、常设营业地、交易所或市场所在地、拍卖举行地等等，都是有关合同的最密切联系地。这表明，最密切联系原则是合同法律适用的基本原则，合同的特征性履行是确定合同与哪一国联系最为密切的客观依据21。 瑞士、联邦德国、法
31、国、我国等均采纳这一方法来确定最密切联系地。合同、侵权以外其他一些适用最密切联系原则的领域确定最密切联系地也是比较复杂的问题，可以从如下方面考虑：第一，可以考虑借鉴合同的特征性履行方法，以最能体现某法律关系特征的某地为最密切联系地，并列举确定最密切联系地应考虑的连结因素。例如，我国民法通则第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”最高人民法院在意见第189条作了补充规定：“父母子女相互之间的扶养，夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切
32、的联系。”这个规定，体现了扶养关系的特征，即保护一般为弱者的被供养人。扶养人和被扶养人的国籍、住所、供养被扶养人的财产所在地，都是确定最密切联系地时应考虑的连结因素，在这些连结因素中，不论是被扶养人本国或住所地或供养他的财产所在地还是扶养人本国或住所地，其中哪一地最能体现扶养关系的特征，对被扶养人最为有利，即可认为该地与被扶养人有最密切联系，选择适用该地法律。对弱者的保护体现了某些法律关系的特征，而且也是一个不可避免的法律趋势。除扶养关系外，最密切联系原则适用于父母子女关系、夫妻财产关系、婚姻关系等领域时也要考虑到这些法律关系的特征，要重视对弱者的保护。第二，要考虑某一涉外民事法律关系与有关法
33、域的联系分别达到什么程度。这里，不但要重视各种连结点在不同法域的分布多少，而且要比较各个不同连结点的意义和价值，分析这些连结点对特定问题的重要程度，然后对最密切联系地作出客观的认定。这一点在适用最密切联系原则来确定多法域国家的准据法以及解决国籍、住所、营业所的积极冲突时很有意义。第三，还要考虑有关法域法律的内容、隐含在法律中的政策、立法目的及其数量制约的关系，考虑对案件的判决给有关法域增加或减少利益的比重等等22，从而确定某些特定的涉外民事法律关系的最密切联系地。3.3.提高法官素质是完善该原则的重要保障最密切联系原则赋予法官较大的自由裁量权，这就从客观上要求必须提高法官的素质和能力，这是正确
34、适用最密切联系原则不可忽视的、极为重要的条件和保证。对此，可设定几种方法限制法院自由裁量权的运用。第一种方法是建立以预制的法律选择规则为主、以法院自由裁量规则为辅的法律适用模式，即制定和完善法律选择规则。在确定法律适用时，将依最密切联系原则制定的法律选择规则作为首要和普遍适用的规则，尽可能适用；将法院的自由裁量作为辅助的手段，在例外或非常情况下，即法律选择的适用将损害当事人利益的情况下，补充和纠正法律规则的不足和偏差，所裁定适用的法律必须是较预制的法律选择规则所指定的法律与法律关系联系更密切。如果不确立法律选择规则的主导地位和优先适用的效力，在实践中，法律选择规则对法律的援引就有可能被法官任意
35、更改，以致破坏法律适用的确定性和结果的可预见性。所以，只有坚持以法律选择规则为主，以法院自由裁量规则为辅的模式，才能有效限制法院自由裁量权的滥用，以求既能改革传统规则的不合理、不适应，又能防止以法院自由裁量规则取代预制的法律选择规则；既能保持既定法律选择规则体系的稳固和有效，又能有机会弥补和修正预制法律选择规则在实践中可能显示出的不足和偏差；既能保证法律适用的确定性、一致性和结果的可预见性，又能补进法律选择的灵活性。第二种方法是确定裁量的条件和标准。其包括：1、规定在哪些条件下可由法院裁定法律的适用。如必须是在法院认为另有法律与法律关系联系更密切时，或另有法律更有利于当事人合法权益的保护时，才
36、能裁定不依法律选择规则适用法律 2、在法院裁量规则中提供具体的连结点作为裁量法律适用的标准，如国籍、住所、行为地、财产所在地、特征性履行等。3、规定法院裁量法律适用时应考虑的因素。如重述第6条第2款在法律选择规则没有指引法律时，为法院裁定法律适用列举了七项标准。关于法院裁量法律适用时应考虑的因素，可主要有以下几方面：国际民商事关系的稳定、和谐、有序；当事人合法既得利益的保护和正当利益期望的实现；法律适用的确定性、一致性和结果的可预见性；应适用的法律易于认定和适用；有关国家的利益；法律适用结果的有效、公正、合理；法律冲突危害程度的尽量减小，各国法律观念、法律内容的尽量趋近等。第三种方法是确定当事
37、人选择法律的效力高于法院裁量法律适用的效力，即规定在允许当事人选择法律的范围内，法院不能行使裁量权。只有在当事人没有选择法律的时候，法院裁量权才能作为拾遗补缺的手段，完成法律选择的任务。结 语最密切联系原则是确定某一涉外民事法律关系准据法的指导性原则。它通过对最重利益分布的认定来选择适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。该原则是对萨维尼“法律关系本座说”的否定之否定。最密切联系原则最初仅适用于合同和侵权领域，而后又适用于多法域国家准据法的确定、国籍积极冲突的解决、继承关系的法律适用、夫妻关系的法律适用、亲子关系的法律适用、住所积极冲突的解决、营业所积极冲突的解决、仲裁的法律适用等领域。我们
38、在肯定该原则作用的同时，也要看到它的缺陷。我们要在尽量发挥它的作用的同时，努力克服它的弊端。注 释1 最密切联系原则在美国称为“最重大联系原则”，在奥地利称为“最强联系原则”，在英国称为“最真实联系原则”，我国立法称为“最密切联系原则”。这一原则的表述虽有不同，但实质含义是一致的。2 刘淑勤.论国际私法上的最密切联系原则.政法论坛，20073 韩德培.国际私法新论.武汉大学出版社，20074 伍治良.论最密切联系原则在中国未来冲突法中的地位.现代法学，20065 许光耀.论国际私法上的最密切联系原则.法学评论，20076 李双元. 国际私法7 如我国民法通则规定:“侵权行为的损害赔偿,适用侵权
39、行为地法.”8 裴普.论最密切联系原则在涉外合同中的应用.现代法学，20069 黄进.国际私法.法律出版社，1999 10 以奥地利为代表，在其国际私法典中第一条便开篇名义地提出以最密切联系原则为其法典的普遍性原则，最密切联系原则有着一般指引的意义.11 在立法中将最密切联系原则作为具体的冲突规范。 12 李双元，张明杰.论法律冲突规范的软化处理.中国法学，198913 王慧，戴庆康.对国际私法中最密切联系原则的再思考.中外法学，1997 14 以瑞士为代表，其在立法之初便考虑到法律本身所固有的滞后性，为了防止这一缺失可能带来的不利后果，在立法时便早先为只预留余地，瑞士的做法是界于美国和奥地利
40、之间的，较为合理地处理了稳定与灵活的矛盾，形成较为客观的统一。15 于飞.最密切联系原则的发展与适用.法律科学，199516 林欣.论国际私法中法律适用的新发展与我国的实践.法学研究，1994 17 韩德培，肖永平.市场经济的建立与国际私法产生的重构.法学评论，199418 韩德培，韩健.美国国际私法导论.法律出版社，1994 19 邓正来.美国现代国际私法流派.法律出版社，1987 20 肖永平.最密切联系原则在中国冲突法中的应用.中国社会科学，199221 郑自文.最密切联系原则的哲学思考.法学评论，1994 22 沈娟.冲突法规则的完善与发展.政法论坛，1999 参考文献1 最密切联系原
41、则在美国称为“最重大联系原则”，在奥地利称为“最强联系原则”，在英国称为“最真实联系原则”，我国立法称为“最密切联系原则”。这一原则的表述虽有不同，但实质含义是一致的。2 刘淑勤.论国际私法上的最密切联系原则.政法论坛，20073 韩德培.国际私法新论.武汉大学出版社，20074 伍治良.论最密切联系原则在中国未来冲突法中的地位.现代法学，20065 许光耀.论国际私法上的最密切联系原则.法学评论，20076 裴普.论最密切联系原则在涉外合同中的应用.现代法学，20067 黄进.国际私法.法律出版社，1999 8 以奥地利为代表，在其国际私法典中第一条便开篇名义地提出以最密切联系原则为其法典的
42、普遍性原则，最密切联系原则有着一般指引的意义.9 在立法中将最密切联系原则作为具体的冲突规范。 10 李双元，张明杰.论法律冲突规范的软化处理.中国法学，198911 王慧，戴庆康.对国际私法中最密切联系原则的再思考.中外法学，1997 12 以瑞士为代表，其在立法之初便考虑到法律本身所固有的滞后性，为了防止这一缺失可能带来的不利后果，在立法时便早先为只预留余地，瑞士的做法是界于美国和奥地利之间的，较为合理地处理了稳定与灵活的矛盾，形成较为客观的统一。13 于飞.最密切联系原则的发展与适用.法律科学，199514 林欣.论国际私法中法律适用的新发展与我国的实践.法学研究，1994 15 韩德培
43、，肖永平.市场经济的建立与国际私法产生的重构.法学评论，199416 韩德培，韩健.美国国际私法导论.法律出版社，1994 17 邓正来.美国现代国际私法流派.法律出版社，1987 18 肖永平.最密切联系原则在中国冲突法中的应用.中国社会科学，199219 郑自文.最密切联系原则的哲学思考.法学评论，1994 20 沈娟.冲突法规则的完善与发展.政法论坛，1999 21 Clive M.Schmitthoff，Select Essays on International Trade Law 22 See Morris，Conflict of tge law，1984 23 See Ameri
44、can Institute，Restatement of the law，Conflicts of laws 24 J.H.C.Morris，the proper law of a tort，Harvard Law Review，195125 Collier，John G，Conflict of law，2001 致 谢经过半年的忙碌和工作，本次毕业论文已经接近尾声，这篇论文所涉及到的论题是最密切联系原则。许多学者在这方面都有自己独特的见解。我由此希望尽自己最大的努力，能够写出一点真正有现实意义的文字。最后终于在老师的精心指导下顺利完成。本课题在选题及研究过程中得到逄老师悉心指导。在论文的写作
45、过程中，她给了我许许多多的关怀和帮助。老师学识渊博、治学严谨，待人平易近人，在她的悉心指导中，我不仅学到了扎实的专业知识，也在怎样处人处事等方面收益很多；同时她对工作的积极热情、认真负责、有条不紊、实事求是的态度，给我留下了深刻的印象，使我受益非浅。在此我谨向老师表示衷心的感谢和深深的敬意。同时我也要感谢我的母校太原理工大学阳泉学院，是她提供了良好的学习环境和生活环境，让我的大学生活丰富多姿，为我的人生留下精彩的一笔。另外，衷心感谢我的同窗同学们和社科系的师兄师姐们，在我毕业论文写作中，与他们的探讨交流使我受益颇多；同时，他们也给了我很多无私的帮助和支持，我在此深表谢意。最后，向我的亲爱的家人和亲爱的朋友表示深深的谢意，他们给予我的爱、理解、关心和支持是我不断前进的动力。 15