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1、 非法传销罪认定标准一、传销活动组织者和领导者的认定 依据最高人民检察院和公安部20l0年5月联合印发的关于刑事案件立案追诉标准的规定（二）第七十八条规定：“传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负筹划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员。”司法实践中反映，上述规定比拟原则，不易理解和把握。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2022年11月联合印发的关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称意见）其次条第一款将“传销活动的组织者、领导者”进一步细化为五类人员:一是在传
2、销活动中起发起、筹划、操纵作用的人员。如在传销组织中负责发起、筹划、操纵的“董事长”类人员。二是在传销活动中担当治理、协调等职责的人员。如详细负责传销活动整体开展的“总经理”类人员以及担当详细职责、组织开展传销业务的“部门主管”类人员。三是在传销活动中担当宣传、培训等职责的人员。如在传销组织中传授传销方法、灌输传销理念的“宣教”类人员。四是曾因组织、领导传销活动受过刑事惩罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政惩罚，又直接或者间接进展传销活动参加人员在十五人以上且层级在三级以上的人员。之所以作出这样的规定，主要考虑到这类犯罪分子屡教不改，受过惩罚后重操旧业，主观恶性较大，有必要予以从严惩办
3、。五是其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。如在传销组织中担当资金结算、财务治理等重要职责的人员。 在此需要讨论的是，是否有必要再对传销活动的组织者、领导者作出详细的区分。意见没有给出明确的答案，而且从上述五类人员来看，不少组织者本身也是领导者，二者的界限较为模糊。笔者认为，虽然从理论上讲，组织者、领导者存在肯定的区分，但在认定本罪时很难区分且没有必要严格区分组织行为和领导行为。主要理由如下：一是在传销组织中，组织行为和领导行为的概念存在交集。传销组织的概念有广义和狭义之分。狭义的传销组织是指具有独立名称、从事肯定的经营活动并具备相对完整的组织体系的传销机构，其最初发起
4、人才是组织者，也是领导者。广义的传销组织包括上述独立的传销机构在某地设立的营销团队，故其有多名组织者，而这些组织者亦可定性为领导者。二是本罪组织、领导行为针对的是传销活动而不是传销组织，前者的范围大于后者，而在详细传销活动中组织者本身也就是领导者。三是组织者和领导者在传销犯罪中危害性相当。司法实践证明，真正推动“金字塔”式传销组织进展的往往是传销活动的骨干人员。有些传销组织，虽然塔尖被削掉了，但由于骨干人员的存在，传销活动换个地方仍旧可以连续进展，无论这些人以何种身份消失，其必定发挥组织、领导作用，对社会造成的危害性并没有本质的差异。四是刑法打击的是在传销活动中起关键作用的人员，对孰是组织者、
5、孰是领导者在定性上未作区分。意见也没有详细区分组织者、领导者，只是强调了行为人在传销活动中所发挥的关键作用，这是基于实际状况作出的科学规定，具有很强的可操作性。正由于此，本罪并非选择性罪名，只要符合本罪的构成要件，便可认定为组织、领导传销活动罪。 二、传销活动一般参加者的处理 最高人民法院2022年4月关于情节严峻的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复（以下简称批复）规定，从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严峻的，应当依照刑法其次百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪惩罚。有人据此认为，对“团队计酬”式传销和诈骗型传销的一般参加者应以非法经营罪定罪惩罚。但是，该批复已于2022年
6、4月8日被废止，理由就是“与刑法的规定相冲突。”同时，意见其次条其次款明确规定，“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。”那么，毕竟应当如何理解和把握这一问题呢？ （一）对于传销活动一般参加者一般不作为犯罪处理。这可以从三个方面进展把握： 首先，对于团队计酬式传销依法不作为犯罪处理。团队计酬式传销活动，是指传销活动的组织者或者领导者通过进展人员，并要求被进展人员进展其他人员参加，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线酬劳，进而牟取利益的传销活动。该种传销活动与金字塔式传销存在明显的不同。所谓金字塔式传销，是指以诈取
7、新参加成员入门费为目的的非法传销活动，是一种骗局。依据世界直销联盟的规定，其架构为：由所谓某“投资”或“买卖交易”之工程推广组织，利用几何级数的增长力，赚取参加这些工程的新成员所缴纳的费用，藉以牟利。相对于团队计酬式传销而言，金字塔式销售具有以下特点：第一，收取入门费，或以入门认购质次价高的产品为由收取几百元到千元不等的费用，作为参加、介绍或进展他人的资格，并以此获得回报；其次，传销组织者或领导者夸张回报或许诺赐予参与者高额回报或销售商品返利的权利；第三，产品质次价高，且无退货保障制度；第四，销售人员获得酬劳主要来自进展人员所获得的奖金而非销售产品的合理利润，先参加者的收益永久领先于后来者。因
8、此，金字塔式销售又称诈骗型传销。由此可见，二者的区分主要表现在：前者以实质的经营内容为前提，猎取的是来源于销售业绩的经济利润；后者则是以所谓的经营活动为名义，实现赚取新成员入门费的欺诈目的。也正是基于这些不同，金字塔式销售具有明显的社会危害性，自然成为组织、领导传销活动罪规制的对象，而对于团队计酬式传销，则没有列入刑事惩罚的范围。意见第五条其次款也据此明确规定，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯团队计酬式传销活动，不作为犯罪处理。如对此转以非法经营罪定罪惩罚，甚至把团队计酬式传销的一般参加者也纳入进来，则就偏离社会危害性这一犯罪本质特征的要求，明显不妥。 其次，传销活动一般参加者不构
9、成非法经营罪。批复本身不甚合理，以非法经营罪规制传销行为失当。主要表现在：一是抹杀了非法经营罪和组织、领导传销活动罪之间的本质区分。非法经营是扰乱市场秩序的经营活动，存在真实的商品或标的。而传销活动所宣传的“经营”活动，往往没有营业执照，不能从事正常的营利性的市场交易，有些传销组织甚至没有任何实际经营活动。二是陷入“口袋罪”的怪圈。非法经营罪是在废除“投机倒把罪”这一“口袋罪”后新增的一个罪名，实际上也是一个“口袋罪”。但随着立法和司法水平的不断提高，我国理应仔细贯彻罪刑法定原则，防止因立法的笼统性而导致司法的随便性。削减口袋罪，寻求刑法在社会爱护功能和人权保障功能之间的平衡，是目前我国刑法进
10、展的一个趋势。从近年来有关该罪的司法解释内容及司法实践来看，一般限于相关司法解释明确规定可以适用的情形才能够认定为该罪，就充分表达了上述要求，也避开了非法经营罪适用的不当扩大。因此，再以此来规制传销犯罪，明显不合时宜。三是不符合罪责刑相适应的根本原则。非法经营罪最低刑为罚金，最高刑为五年以上有期徒刑，量刑标准并未清楚界定；同时，由于非法经营罪的法定刑总体而言高于组织、领导传销活动罪，用非法经营罪对一般参加者定罪惩罚明显有失公正。 最终，对传销活动一般参加者的处理应当表达刑法谦抑性原则的要求。实践中，传销活动的参加者众多，其中有不少参加者实际上也是受害者。对参加传销活动人员的刑事惩罚，应当充分考
11、量刑罚手段的性质和特点，讲求谦抑，表达宽容，这是现代刑事立法和司法的根本要求。因此，本罪惩罚的对象应限定为传销活动的组织者、领导者。假如对一般参加者动辄追究刑事责任，则打击面过宽，既不利于教育、感化和挽救涉案人员，有效分化瓦解传销组织，也不利于准时化解冲突，促进社会和谐，难以实现宽严相济刑事政策的目的和要求。 （二）对于传销活动一般参加者作为犯罪处理的特别情形。笔者认为，对于传销活动的一般参加者不予追究刑事责任是有肯定前提条件的，即应当限于单纯从事传销活动的.一般参加者。但“一般”并不等于“一律”，当该参加者在传销活动中实施的行为符合其他犯罪的构成要件时，则应当依法追究其相应的刑事责任。如在传
12、销活动中销售伪劣产品的，则可能构成销售伪劣产品罪。 三、组织、领导传销活动罪单位主体的认定 依据刑法其次百三十一条的规定，单位可以构成组织、领导传销活动罪。所谓单位犯罪，一般是指单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了单位的利益，以单位名义实施犯罪活动，或者组织、安排本单位人员实施犯罪活动，猎取的非法经济利益归单位全部的行为。构成单位犯罪，必需同时具备两个要件：一是以单位名义实施；二是违法所得归单位全部，此特征是区分单位犯罪与自然人犯罪的关键所在。据此，我们在认定本罪单位主体时应当留意把握以下几点： （一）单位必需依法成立。对于合法成立的单位，为了给单位谋取利益，经单位集体讨论打算从事组
13、织、领导传销犯罪活动的，应以单位犯罪论处。如前所述，本罪规制的系传销活动而非传销组织的组织和领导行为，而合法成立的独立组织在正常的业务范围外，也有可能从事传销活动，此时可以构成单位犯罪。固然，就单位内直接负责的主管人员和直接责任人员应当担当的刑事责任而言，单位犯罪比自然人共同犯罪轻得多。 （二）单位犯罪与自然人犯罪的区分。实践中，对于客观存在的单位，假如仅仅是传销活动的“壳公司”，那么就以自然人犯罪论处。依据1999年6月最高人民法院关于审理单位犯罪案件详细应用法律有关问题的解释，此种犯罪一般包括以下三种状况： （1）个人为从事传销而设立公司、企业； （2）公司、企业设立后主要从事传销活动；
14、（3）个人盗用单位名义组织、领导传销活动，违法所得由个人私分。由此可见，前两种状况实际上属于犯罪集团，也即“三人以上为共同实施犯罪而成立的较为固定的犯罪组织”，本质上是自然人共同犯罪的一种较为特别的形式。而在后一种状况下，既没有表达单位意志，违法所得也不归单位全部，不符合单位犯罪的本质特征，明显属于自然人犯罪的情形。 （三）主从犯划分问题。依据最高人民法院有关司法解释的规定，在办理单位有意犯罪案件时，对其直接负责人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，根据其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。笔者认为，对于组织、领导传销活动罪的自然人共同犯罪，一般也可以不再作出主从犯的区分，均应认定为在传销犯罪中起主要作用的人。由于本罪的犯罪主体是传销活动的组织者、领导者，这实际上是从立法上排解了起次要作用的人构本钱罪的可能性。固然，考虑到虽然同样属于组织者、领导者，但在详细传销犯罪活动中所发挥的作用也会存在肯定的差异，在量刑时，可以依据行为人详细状况而作出轻重有别的判决，以更好地表达罪责刑相适应的原则。