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1、建设工程中的索赔与反索赔 主讲人：王军涛建设工程索赔的概念v建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。名词来源名词来源 v索赔一词来源与英语“claim”，其原意表示“有权要求”，法律上叫“权利主张”，并没有赔偿的意思。工程建设索赔通常是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求。法律渊源法律渊源 v中华人民共和国建筑法、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法
2、律问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 索赔的分类索赔的分类 v按索赔的目的分类:v1、工期索赔：工期索赔是承包商向业主要求延长施工的时间，是原定的工程竣工日期顺延一段合理时间。v2、经济索赔：经济索赔就是承包商向业主要求补偿不应该由承包商自己承担的经济损失或额外开支，也就是取得合理的经济补偿。v按索赔的处理方式分类：v1、单项索赔：单项索赔就是采取一事一索赔的方式，即在每一件索赔事项发生后，报送索赔通知书，编报索赔报告书，要求单项解决支付，不与其他的索赔事项混在一起。v2、综合索赔：综合索赔又称总索赔，俗称一揽子索赔。即对整个工程（或某项工程）中所发生的数
3、起索赔事项，综合在一起进行索赔。也是总成本索赔，它是对整个工程（或某项目工程）的实际总成本与原预算成本之差额提出索赔。按索赔的对象分类：v1、索赔是指承包商向业主提出的索赔。v2、反索赔是指业主向承包商提出的索赔。索赔的依据索赔的依据v提出索赔的依据主要有以下几方面:v（1）招标文件、工程合同及附件、业主认可的施工组织设计、工程图纸、技术规范等；v（2）工程各项有关设计交底记录，变更图纸，变更施工指令等；v（3）工程各项经业主或监理工程师签认的签证；v（4）工程各项往来信件、指令、信函、通知、答复等v（5）工程各项会议纪要；v（6）施工计划及现场实施情况记录；v（7）施工日报及工长工作日志、备
4、忘录；v（8）工程送电、送水、道路开通、封闭的日期及数量记录；v（9）工程停水、停电和干扰事件影响的日期及恢复施工的日期；v（10）工程预付款、进度款拨付的数额及日期记录；v（11）工程图纸、图纸变更、交底记录的送达份数及日期记录；v（12）工程有关施工部位的照片及录象等；v（13）工程现场气候记录，有关天气的温度、风力、降雨雪量等；v（14）工程验收报告及各项技术鉴定报告等；v（15）工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的凭据；v（16）工程会计核算资料；v（17）国家、省、市有关影响工程造价、工期的文件、规定等。索赔的计算索赔的计算v1.工期索赔的计算方法 v网络分析法 通过分
5、析延误前后的施工网络计划,比较两种计算结果,计算出工程应顺延的工期.v比例分析法 通过分析增加或减少的单项工程量(工程造价)与合同总量(合同总造价)的比值,推断出增加或减少的工期.v其他方法 工程现场施工中,可以根据索赔事件的实际增加天数确定索赔工期;通过发包方与承包方协议确定索赔工期.v2.索赔费用计算方法 v总费用法 又成为总成本法,通过计算出某项工程的总费用,减去单项工程的合同费用,剩余费用为索赔费用 v分项法 按工程造价的确定方法,逐项进行工程费用索赔.可分为:人工费、机械费、管理费、利润、材料费、保险费、设备费等索赔费用.索赔的程序索赔的程序 v(1)索赔事件发生后28d内，向监理工
6、程师发出索赔意向通知。v(2)发出索赔意向通知后的28d内，向监理工程师提交补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料。v(3)监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28d内给予答复。v(4)监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，28d内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。v(5)当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向监理工程师发出索赔意向通知。在索赔事件终了后28d内，向监理工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔原则索赔原则 v索赔处理的原则：v以合同为依据 v以完整、真实的索赔证据为基础 v及时、合理地处理索赔 案例v某施工单位
7、(乙方)与某建设单位(甲方)签订了某项工业建筑的地基处理与基础工程施工合同。由于工程量无法准确确定，根据施工合同专用条款的规定，按施工图预算方式计价，乙方必须严格按照施工图及施工合同规定的内容及技术要求施工。乙方的分项工程首先向监理工程师申请质量认证，取得质量认证后，向造价工程师提出计量申请和支付工程款。工程开工前，乙方提交了施工组织设计并得到批准。问题v在工程施工过程中，当进行到施工图所规定的处理范围边缘时，乙方在取得在场的监理工程师认可的情况下，为了使夯击质量得到保证，将夯击范围适当扩大。施工完成后，乙方将扩大范围内的施工工程量向造价工程师提出计量付款的要求，但遭到拒绝。试问造价工程师拒绝
8、承包商的要求合理否？为什么？v2.在工程施工过程中，乙方根据监理工程师指示就部分工程进行了变更施工。试问工程变更部分合同价款应根据什么原则确定？v3.在开挖土方过程中，有两项重大事件使工期发生较大的拖延：一是土方开挖时遇到了一些工程地质勘探没有探明的孤石，排除孤石拖延了一定的时间；二是施工过程中遇到数天季节性大雨后又转为特大暴雨引起山洪暴发，造成现场临时道路、管网和施工用房等设施以及已施工的部分基础被冲坏，施工设备损坏，运进现场的部分材料被冲走，乙方数名施工人员受伤，雨后乙方用了很多工时清理现场和恢复施工条件。为此乙方按照索赔程序提出了延长工期和费用补偿要求。试问造价工程师应如何审理？答案：答
9、案：v问题1：v答：造价工程师的拒绝合理。其原因：v该部分的工程量超出了施工图的要求，一般地讲，也就超出了工程合同约定的工程范围。对该部分的工程量监理工程师可以认为是承包商的保证施工质量的技术措施，一般在业主没有批准追加相应费用的情况下，技术措施费用应由乙方自己承担。v问题2：v答：工程变更价款的确定原则：v (1)合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格计算、变更合同价款；v (2)合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；v (3)合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包商提出适当的变更价格，工程师批准执行，这一批准的变更价格，应与承包商达成一致，否则按合同
10、争议的处理方法解决。v问题3：v答：造价工程师应对两项索赔事件作出处理如下：v1对处理孤石引起的的索赔，这是预先无法估计的地质条件变化，属于甲方应承担的风险，应给予乙方工期顺延和费用补偿。v对于天气条件变化引起的索赔应分两种情况处理：v（1）对于前期的季节性大雨这是一个有经验的承包商预先能够合理估计的因素，应在合同工期内考虑，由此造成的时间和费用损失不能给予补偿。v（2）对于后期特大暴雨引起的山洪暴发不能视为一个有经验的承包商预先能够合理估计的因素，应按不可抗力处理由此引起的索赔问题。被冲坏的现场临时道路、管网和施工用房等设施以及已施工的部分基础，被冲走的部分材料，清理现场和恢复施工条件等经济
11、损失应由甲方承担；损坏的施工设备，受伤的施工人员以及由此造成的人员窝工和设备闲置等经济损失应由乙方承担；工期顺延。现实意义现实意义 v在工程建设阶段，都可能发生索赔。但发生索赔最集中、处理难度最复杂的情况发生在施工阶段，因此，我们通常说的工程建设索赔主要是指工程施工的索赔。v合同执行的过程中，如果一方认为另一方没能履行合同义务或妨碍了自己履行合同义务或是当发生合同中规定的风险事件后，结果造成经济损失，此时受损方通常会提出索赔要求。显然，索赔是一个问题的两个方面，是签订合同的双方各自应该享有的合法权利，实际上是业主与承包商之间在分担工程风险方面的责任再分配。vv索赔是合同执行阶段一种避免风险的方法，同时也是避免风险的最后手段。工程建设索赔在国际建筑市场上是承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要手段。许多工程项目通过成功地索赔，能使工程收入的改善达到工程造价的10%20%，有些工程的索赔甚至超过了工程合同额本身。在国内，索赔及其管理还是工程建设管理中一个相对薄弱的环节。v索赔是一种正当的权利要求，它是业主、监理工程师和承包商之间一项正常的、大量发生而普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据、合情合理的行为。