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1、物流物流法律法律法规法规与实与实务务 非物质文化遗产的法律保护非物质文化遗产的法律保护 以知识产权法为中心的思考以知识产权法为中心的思考 2003年联合国教科文组织第年联合国教科文组织第32届会届会议通过了议通过了保护非物质文化遗产公约保护非物质文化遗产公约,中国于中国于2004年年8月加入该公约。月加入该公约。非物质文化遗产是与物质文化遗产非物质文化遗产是与物质文化遗产相对的，是人类既有精神成果的重要组相对的，是人类既有精神成果的重要组成部分，它与精神成果为保护对象的知成部分，它与精神成果为保护对象的知识产权法存在一定的关系。识产权法存在一定的关系。一、非物质文化遗产一、非物质文化遗产（一）
2、非物质文化遗产是指被各群体、团体，有时（一）非物质文化遗产是指被各群体、团体，有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演，表现为个人视为其文化遗产的各种实践、表演，表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。品和文化场所。它的核心内涵是一种精神的实践，经验的积累，它的核心内涵是一种精神的实践，经验的积累，技巧的改良和艺术的展现，说到底，是智力创造技巧的改良和艺术的展现，说到底，是智力创造的成果。的成果。（二）非物质文化遗产可以受知识产权法保护（二）非物质文化遗产可以受知识产权法保护1、非物质文化遗产的内涵与知识产权的保护客体存在、非物质文
3、化遗产的内涵与知识产权的保护客体存在着一定的暗合之处。着一定的暗合之处。知识产权的宗旨是有条件、有期限地保护人们的智力知识产权的宗旨是有条件、有期限地保护人们的智力成果和经营成果，以激励社会的创新机制，促进科技成果和经营成果，以激励社会的创新机制，促进科技的进步和社会的发展。的进步和社会的发展。2、非物质文化遗产的最直接的特点就是非物质性。非物质文化遗产的最直接的特点就是非物质性。换言之，即无形性，物质文化遗产是用一定的物质材换言之，即无形性，物质文化遗产是用一定的物质材料建造、创造、制作，而非物质文化遗产则是靠人们料建造、创造、制作，而非物质文化遗产则是靠人们代代相传的口头传述和行为模仿而形
4、成，其表现形式代代相传的口头传述和行为模仿而形成，其表现形式或许多时会与一定的物质材料有关，但其本身一定是或许多时会与一定的物质材料有关，但其本身一定是与有形介质无关的。而知识产权法正是私法领域中财与有形介质无关的。而知识产权法正是私法领域中财产产“非物质化革命非物质化革命”的结果，在利用、处分非物质文的结果，在利用、处分非物质文化遗产等方面适用知识产权法的相关规则是再恰当不化遗产等方面适用知识产权法的相关规则是再恰当不过的。过的。非物质文化遗产在传承基础上具有变化性。非物质文化遗产在传承基础上具有变化性。如果仅是传承，那就是对人类既有知识和智如果仅是传承，那就是对人类既有知识和智力成果的吸收
5、，就不受知识产权法保护，但由力成果的吸收，就不受知识产权法保护，但由于存在变化，往往就会出现反映时代气息，凝于存在变化，往往就会出现反映时代气息，凝聚个人或群体的新的智慧结晶的独到之处，这聚个人或群体的新的智慧结晶的独到之处，这也符合知识产权法对其保护客体在整体上的创也符合知识产权法对其保护客体在整体上的创造性要求。造性要求。非物质文化遗产的活态性。非物质文化遗产的活态性。即总是与人的活动密切相关，表明特定的知即总是与人的活动密切相关，表明特定的知识产权总能找到适当的权利归属的主体。识产权总能找到适当的权利归属的主体。（三）非物质文化遗产和知识产权法保护的客体存在很（三）非物质文化遗产和知识产
6、权法保护的客体存在很大的差异大的差异 非物质文化遗产它的确认有着自成体系的一套严格非物质文化遗产它的确认有着自成体系的一套严格标准，尤其是在群体的文化认同感上要求较高。标准，尤其是在群体的文化认同感上要求较高。它并不总能满足著作权法所要求的作品的独创性，它并不总能满足著作权法所要求的作品的独创性，专利法所要求发明的新颖性、实用性和创造性，商标专利法所要求发明的新颖性、实用性和创造性，商标法所要求的商标的显著性等条件，而是包含了许多基法所要求的商标的显著性等条件，而是包含了许多基本的知识、经验的方法。本的知识、经验的方法。它有时关注特定文化创新的形式和风俗仪式等，但它有时关注特定文化创新的形式和
7、风俗仪式等，但更多关注的是进行创造的精神活动或创意本身。（前更多关注的是进行创造的精神活动或创意本身。（前者受知识产权法保护，而后者不受知识产权法保护）者受知识产权法保护，而后者不受知识产权法保护）它获得的是长时期的甚至是无限期的持久保护，而它获得的是长时期的甚至是无限期的持久保护，而一般知识产权（商业秘密除外）获昨的只能是固定的一般知识产权（商业秘密除外）获昨的只能是固定的较短期的保护。较短期的保护。造成这些差异的最根本的原因在于非物造成这些差异的最根本的原因在于非物质文化遗产的界定和保护都落实在质文化遗产的界定和保护都落实在“遗产遗产”二字上。一方面，既是遗产，很多时候就已二字上。一方面，
8、既是遗产，很多时候就已经是公共文化的重要组成部分，是不能被作经是公共文化的重要组成部分，是不能被作为私权进行保护的，另一方面，作为遗产的为私权进行保护的，另一方面，作为遗产的这些优秀的世界非物质文化形态，许多都随这些优秀的世界非物质文化形态，许多都随时面临着传承中断，烟消去散的危险，仅仅时面临着传承中断，烟消去散的危险，仅仅给一些非物质文化成果的外在形式以知识产给一些非物质文化成果的外在形式以知识产权保护已不足心挽救维系这些非物质文化遗权保护已不足心挽救维系这些非物质文化遗产的生命力和维持文明形态的多样性。产的生命力和维持文明形态的多样性。（四）非物质文化遗产的类型（四）非物质文化遗产的类型保
9、护非物质文化遗产公约保护非物质文化遗产公约中概括指出中概括指出了它的外延，联合国教科文组织在其后颁布了它的外延，联合国教科文组织在其后颁布的补充性文件的补充性文件口头和非物质文化遗产口头和非物质文化遗产范畴的举例范畴的举例中对各类非物质文化遗产做了中对各类非物质文化遗产做了开放式列举说明。开放式列举说明。、口头传说和表述。、口头传说和表述。包括作为非物质文化遗产媒介的语言，包括作为非物质文化遗产媒介的语言，即诗歌、史话、神话、传说及对文化群体具即诗歌、史话、神话、传说及对文化群体具有重要意义的基化叙事的表演和公开表述。有重要意义的基化叙事的表演和公开表述。例：董永传说（例：董永传说（运城市万荣
10、县）运城市万荣县）董永传说最早载于西汉刘向的董永传说最早载于西汉刘向的孝子传（图）孝子传（图）。此后三。此后三国曹植的国曹植的灵芝篇灵芝篇和东晋干宝的和东晋干宝的搜神记搜神记也都有相关记载。也都有相关记载。干宝的记载因主题突出（行孝）、情节完整（干宝的记载因主题突出（行孝）、情节完整（“鹿车载父鹿车载父”、“卖身葬父卖身葬父”与天女适嫁与天女适嫁“助君偿债助君偿债”）而在我国农村地区广泛流）而在我国农村地区广泛流传，成为两千多年来故事嬗变和文学移植的母本，对后世影响深传，成为两千多年来故事嬗变和文学移植的母本，对后世影响深远。由于董永与七仙女的故事是一则既有教化作用又有爱情色彩远。由于董永与七
11、仙女的故事是一则既有教化作用又有爱情色彩的民间传说，其教化内容同中国民众长治久安的大众心理需求相的民间传说，其教化内容同中国民众长治久安的大众心理需求相适应，爱情故事又契合了民众追求婚姻幸福的内在感情，所以它适应，爱情故事又契合了民众追求婚姻幸福的内在感情，所以它的神奇幻想同人间现实巧妙融合的艺术特色深受民众喜爱。该传的神奇幻想同人间现实巧妙融合的艺术特色深受民众喜爱。该传说在长期口耳相传的过程中，因地、因时、因人而异，不断演变，说在长期口耳相传的过程中，因地、因时、因人而异，不断演变，在发展流变过程中具有了向爱情故事演变的趋势，但主题和在发展流变过程中具有了向爱情故事演变的趋势，但主题和“母
12、母体体”并没有大的变化。并没有大的变化。20世纪以来的一百年间，董永故事一直成世纪以来的一百年间，董永故事一直成为拥有广大受众的俗文学（如说唱、戏曲）以及后起的影视文学为拥有广大受众的俗文学（如说唱、戏曲）以及后起的影视文学创作追逐的题材，出现了电影黄梅戏创作追逐的题材，出现了电影黄梅戏天仙配天仙配等影响广远的作等影响广远的作品。品。、表演艺术。、表演艺术。即在文化群体的节庆或礼仪活动中的表演艺术，即在文化群体的节庆或礼仪活动中的表演艺术，其中包括肢体语言、音乐、戏剧、木偶、歌舞等表现其中包括肢体语言、音乐、戏剧、木偶、歌舞等表现形式。形式。、社会风俗、礼仪、节庆。、社会风俗、礼仪、节庆。即人
13、一生中的各种仪式（出生、成长、结婚、离即人一生中的各种仪式（出生、成长、结婚、离婚、殡葬等仪式），游戏和体育活动，亲族关系与亲婚、殡葬等仪式），游戏和体育活动，亲族关系与亲族关系的仪式，定居模式，烹调技术，确定身份和长族关系的仪式，定居模式，烹调技术，确定身份和长幼尊卑的仪式，有关四季的仪式，不同性别的社会风幼尊卑的仪式，有关四季的仪式，不同性别的社会风俗、打猎、捕鱼和收获习俗，源于地名的姓名和源于俗、打猎、捕鱼和收获习俗，源于地名的姓名和源于父名的姓名，丝绸文化和工艺（生产、纺织、缝纫、父名的姓名，丝绸文化和工艺（生产、纺织、缝纫、染色、图案设计），木雕、纺织品、人体艺术（纹身、染色、图案设
14、计），木雕、纺织品、人体艺术（纹身、穿孔、人体绘画）穿孔、人体绘画）例：河曲名歌例：河曲名歌河曲位于山西省西北部，东界偏关、五寨，南界河曲位于山西省西北部，东界偏关、五寨，南界岢岚、保德，西、北隔黄河分别与陕西、内蒙相邻，岢岚、保德，西、北隔黄河分别与陕西、内蒙相邻，是一个是一个“一鸡鸣三省一鸡鸣三省”的特殊地区。由于地处黄河的特殊地区。由于地处黄河弯道，河曲历史上交通阻隔，土地贫瘠，旱涝无定，弯道，河曲历史上交通阻隔，土地贫瘠，旱涝无定，老百姓灾难深重。这一特殊的人文地理环境形成了老百姓灾难深重。这一特殊的人文地理环境形成了当地老百姓每年春去冬回，到内蒙古大青山、河套当地老百姓每年春去冬回，
15、到内蒙古大青山、河套一带打短工、拉长工的一带打短工、拉长工的“走西口走西口”生活生产方式。生活生产方式。由这种年复一年的离妻别子的痛苦人生中自然产生由这种年复一年的离妻别子的痛苦人生中自然产生了咏叹人间离苦、别绪、思念、期盼的了咏叹人间离苦、别绪、思念、期盼的“走西口走西口”民歌，当地人称之为民歌，当地人称之为“山曲山曲”。山曲属山歌体裁，。山曲属山歌体裁，它形成于何时尚无确定，但在山曲基础上形成的它形成于何时尚无确定，但在山曲基础上形成的“二人台二人台”，据考已有二百年左右的历史。方志中就，据考已有二百年左右的历史。方志中就有明代河曲有明代河曲“户有弦歌新治谱，儿童妇老尽歌讴户有弦歌新治谱，
16、儿童妇老尽歌讴”的记载，足见其歌唱传统的久远。的记载，足见其歌唱传统的久远。例：中阳剪纸例：中阳剪纸 内容具有相当丰富的文化内涵，许多纹样堪称历史的内容具有相当丰富的文化内涵，许多纹样堪称历史的活化石。从中阳民间剪纸所表现的内容来看，大致可分为活化石。从中阳民间剪纸所表现的内容来看，大致可分为三大类：第一类是以人物、植物、动物、器物造型，反映三大类：第一类是以人物、植物、动物、器物造型，反映中阳地区所保留的远古人类童稚古朴的观念和信仰。如大中阳地区所保留的远古人类童稚古朴的观念和信仰。如大量歌颂鱼、蛙、蛇、兔的主题纹样，即反映了远古华夏先量歌颂鱼、蛙、蛇、兔的主题纹样，即反映了远古华夏先民图腾
17、崇拜的痕迹；各种造型的娃娃组合纹样，又是中华民图腾崇拜的痕迹；各种造型的娃娃组合纹样，又是中华民族生命崇拜心理意识的积淀与表象；一些象征吉祥的纹民族生命崇拜心理意识的积淀与表象；一些象征吉祥的纹样，以对神物的崇拜，表达了劳动人民追求美满、幸福、样，以对神物的崇拜，表达了劳动人民追求美满、幸福、平安、富裕生活的愿望。第二类主要表现人们在不同岁时平安、富裕生活的愿望。第二类主要表现人们在不同岁时节令和人生礼仪中的活动情景，形象地反映出中阳地区农节令和人生礼仪中的活动情景，形象地反映出中阳地区农民生产生活的习俗。第三类是以剪纸纹样记录了流传于民民生产生活的习俗。第三类是以剪纸纹样记录了流传于民间的古
18、老神话、传说和故事，并通过这些剪纸反映了中阳间的古老神话、传说和故事，并通过这些剪纸反映了中阳劳动人民朴素的道德观念、纯真的生活情趣和幽默感。劳动人民朴素的道德观念、纯真的生活情趣和幽默感。抓鸡娃娃母与子、有关自然界和宇宙的知识和实践。、有关自然界和宇宙的知识和实践。即有关大自然（如时间和空间）的观念，即有关大自然（如时间和空间）的观念，农业活动和知识、预言与神谕，有关大自然，农业活动和知识、预言与神谕，有关大自然，海洋，火山，环境保护和实践，天文和气象海洋，火山，环境保护和实践，天文和气象的具有神秘色彩的，精神上的，预言式的，的具有神秘色彩的，精神上的，预言式的，宏观宇宙的和宗教方面的信仰和
19、实践，冶金宏观宇宙的和宗教方面的信仰和实践，冶金知识，计数和计算方法，畜牧业，水产，食知识，计数和计算方法，畜牧业，水产，食物的保存，制作，加工和发酵，花木艺术，物的保存，制作，加工和发酵，花木艺术，纺织知识和艺术。纺织知识和艺术。、传统的手工艺技能。、传统的手工艺技能。例：山西老陈醋酿制技艺例：山西老陈醋酿制技艺山西做醋的历史大约有山西做醋的历史大约有3000年之久。北魏贾思年之久。北魏贾思勰在其名著勰在其名著齐民要术齐民要术中总结的中总结的22种制醋法，有种制醋法，有人考证认为就是山西人的酿造法。其中人考证认为就是山西人的酿造法。其中“作米酢法作米酢法”便是便是“山西老陈醋山西老陈醋”的酿
20、制方法。到了清初顺治的酿制方法。到了清初顺治年间，介休出了一位年间，介休出了一位“醋仙醋仙”，名叫王来福，他在，名叫王来福，他在清徐城关开办了一个清徐城关开办了一个“美和居美和居”醋坊，又在白醋的醋坊，又在白醋的基础上增加了熏醋工艺，大胆地改革、创新，基础上增加了熏醋工艺，大胆地改革、创新，“冬冬捞冰，夏伏晒捞冰，夏伏晒”，终于创出了山西，终于创出了山西“老陈醋老陈醋”名牌，名牌，使老陈醋一举名列中国四大名醋之首。使老陈醋一举名列中国四大名醋之首。例：平遥推光漆器髹饰技艺例：平遥推光漆器髹饰技艺 平遥推光漆艺有精湛的成套技艺，其制作过程主要包括以下步平遥推光漆艺有精湛的成套技艺，其制作过程主要
21、包括以下步骤：骤：（1）用特殊配方、技艺及设施炼制大漆；）用特殊配方、技艺及设施炼制大漆；（2）以大漆和天然桐油炼制罩漆；）以大漆和天然桐油炼制罩漆；（3）木胎披麻挂灰，生漆灰须褙布，猪血灰须披麻，黄土胶则需）木胎披麻挂灰，生漆灰须褙布，猪血灰须披麻，黄土胶则需褙纸；褙纸；（4）以人发、牛尾制作漆栓（髹饰工具）；）以人发、牛尾制作漆栓（髹饰工具）；（5）在特设的阴房内阴干漆器；）在特设的阴房内阴干漆器；（6）描金彩绘，包括平金开黑、堆鼓罩漆、勾金、罩金和蛋壳镶）描金彩绘，包括平金开黑、堆鼓罩漆、勾金、罩金和蛋壳镶嵌等传统技法；嵌等传统技法；（7）用砂纸、木炭、头发、砖灰、麻油等逐次推光，使漆器
22、光亮）用砂纸、木炭、头发、砖灰、麻油等逐次推光，使漆器光亮如镜；如镜；（8）采用镶嵌、镂刻、罩金、刻灰等技艺进行装饰。）采用镶嵌、镂刻、罩金、刻灰等技艺进行装饰。（五）（五）山西省非物质文化遗产 二、非物质文化遗产的法律保护二、非物质文化遗产的法律保护 非物质文化遗产作为人类不可再生的文化资源，对非物质文化遗产作为人类不可再生的文化资源，对其进行有效保护和合理利用，有利于世界文化和生活其进行有效保护和合理利用，有利于世界文化和生活多样的实现。多样的实现。非物质文化一直以来采取非物质文化一直以来采取“静态保护静态保护”的著作权模的著作权模式，但是这一种模式远远不能满足非物质文化遗产的式，但是这一
23、种模式远远不能满足非物质文化遗产的保护，需要寻求新的保护模式，即保护，需要寻求新的保护模式，即“商标模式商标模式”来弥来弥补其不足。补其不足。（一）著作权模式的弊端（一）著作权模式的弊端1、这种模式重在保护，而非效益的实现，不能完全契、这种模式重在保护，而非效益的实现，不能完全契合和实现开发文化资源，实现经济效益的基本宗旨。合和实现开发文化资源，实现经济效益的基本宗旨。2、不能适应非物质文化遗产多样性的特点。、不能适应非物质文化遗产多样性的特点。3、著作权无法给予非物质文化遗产无限期的保护。、著作权无法给予非物质文化遗产无限期的保护。（二）著作权模式的优势（二）著作权模式的优势 著作权模式鼓励
24、对非物质文化遗产的收集、整理，著作权模式鼓励对非物质文化遗产的收集、整理，同时在一定程度上发挥了非物质文化遗产的经济价同时在一定程度上发挥了非物质文化遗产的经济价值，有利于非物质文化遗产稿的保留。值，有利于非物质文化遗产稿的保留。（三）商标模式的优势（三）商标模式的优势1、有利于促进非物质文化遗产开发和经济效益的实现。、有利于促进非物质文化遗产开发和经济效益的实现。2、有利于保持非物质文化遗产的特性。、有利于保持非物质文化遗产的特性。3、有效解决非物质文化遗产的保护期限问题。、有效解决非物质文化遗产的保护期限问题。铜梁龙舞是铜梁龙舞是2006年正式列入第一批的国家非物质年正式列入第一批的国家非
25、物质文化遗产名录它源于铁炉类的行业龙，流传于重庆文化遗产名录它源于铁炉类的行业龙，流传于重庆市铜梁地区的一种传统龙舞表演，通常由两条火龙配市铜梁地区的一种传统龙舞表演，通常由两条火龙配合玩舞，外加吹灯乐队、干花队、铁水花队以及喷共、合玩舞，外加吹灯乐队、干花队、铁水花队以及喷共、烟花、火流星等助阵。国家商标总局于烟花、火流星等助阵。国家商标总局于2004年年6月月4日日核准铜梁县高楼镇火龙文化服务中心注册核准铜梁县高楼镇火龙文化服务中心注册“铜梁龙舞铜梁龙舞”为商品商标的申请。将该商标注册的核定服务项目为商品商标的申请。将该商标注册的核定服务项目为：文化娱乐、组织表演、演出、节目制作、录像等。
26、为：文化娱乐、组织表演、演出、节目制作、录像等。2005年，商标权利人取得了其在龙具造型、队员着装、年，商标权利人取得了其在龙具造型、队员着装、龙舞套路、火花施放、吹打乐等在表演、节目制作、龙舞套路、火花施放、吹打乐等在表演、节目制作、录像等核定服务项目上的独占使用权。录像等核定服务项目上的独占使用权。（四）商标模式（四）商标模式注册商标制度注册商标制度 对于非物质文化遗产的申请人可以类推我国商标法有对于非物质文化遗产的申请人可以类推我国商标法有关地理标志的规定，可以通过申请证明商标或集体商标关地理标志的规定，可以通过申请证明商标或集体商标予以解决。予以解决。地理标志和非物质文化遗产在商标申请
27、方面存在相似地理标志和非物质文化遗产在商标申请方面存在相似之处：之处：1、两者都具有地域性。、两者都具有地域性。非物质文化遗产是某个地域的文化资源。地理标志非物质文化遗产是某个地域的文化资源。地理标志是和地域紧密联系在一起的一种具有商业价值的标识，是和地域紧密联系在一起的一种具有商业价值的标识，能够指明产品质量、品质的特定区域或来源地，明确了能够指明产品质量、品质的特定区域或来源地，明确了商品与地理来源之间的唯一对应关系。商品与地理来源之间的唯一对应关系。2、一般情况下，两者的主体都具有不特定性的特点。、一般情况下，两者的主体都具有不特定性的特点。不管是申请集体商标还是证明商标，一方面可以表明
28、不管是申请集体商标还是证明商标，一方面可以表明非物质文化遗产来源及特定品质，保证非物质文化遗产非物质文化遗产来源及特定品质，保证非物质文化遗产在利用时不被歪曲，变形，能够有效防止他人对非物质在利用时不被歪曲，变形，能够有效防止他人对非物质文化遗产的仿冒、侵害，保护其发源地人民开发非物质文化遗产的仿冒、侵害，保护其发源地人民开发非物质文化遗产的独占性的经济权利。另一方面，可以鼓励企文化遗产的独占性的经济权利。另一方面，可以鼓励企业参与，发展当地经济，同时很好地协调非物质文化遗业参与，发展当地经济，同时很好地协调非物质文化遗产发源地的人民内部对该非物质文化遗产的利用关系，产发源地的人民内部对该非物质文化遗产的利用关系，促进非物质文化遗产的发展。促进非物质文化遗产的发展。