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1、9第九讲非法证据排除规则(上)v非法证据排除规则，是刑事证据领域最有争议的证据规则之一。Rolando V.Del Carmen 非法证据v非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据。（张桂勇，1995）v非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。（李学宽，1995）v非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料。（牟军，2000）v“非法证据”起初仅指违反美国联邦宪法第四修正案有关不得进行不合理的搜查和扣押的规定所取得的证据（通常是物证），后来随着
2、非法证据排除规则的发展，非法证据的范围不仅限于非法取得的物证，还包括对非法取得的口供和其他陈述，即不仅包括违反宪法第四修正案，还包括违反宪法第五、第六修正案和其他成文法和案例法的情况下所取得的证据。（杨宇冠，2002）6.1 非法证据排除规则v非法证据排除规则 通常指执法机关及其工作人员，使用非法行为取得的证据，不得在刑事审判中采纳的规则。这个规则于二十世纪初产生于美国，后来逐渐为其它国家和联合国机构采纳。排除法则v排除法則：以違反聯邦憲法保障權利之不正方法所取得之證據應予以排除之法則，特別指非法搜索、扣押而取得之證據，應以違反聯邦憲法第四增修條款規定之理由，予以排除。美国联邦宪法第四修正案v
3、人人具有保障人身、住所、文件及财物的安全，不受无理搜查和扣押的权利，此项权利，不得侵犯；除非有可成立的理由，加上宣誓或郑重宣言保证，并具体指明必须搜查的地点、必须扣押的人或物品，否则一概不得颁发搜查和扣押状。Bill of RightsFourth AmendmentvProtection from unreasonable search and seizure.The right of the people to be secure in their persons,houses,papers,and effects,against unreasonable searches and sei
4、zures,shall not be violated,and no Warrants shall issue,but upon probable cause,supported by Oath or affirmation,and particularly describing the place to be searched,and the persons or things to be seized.Search Warrant6.2 美国判例轨迹v传统：不当方法取得亦有证据能力；v滥觞：Weeks v.United States,232 U.S.383(1914)；vSilvertho
5、rne Lumber Co.v.United States,251 U.S.385(1920)；vElkins v.United States,364 U.S.206 (1960)；vMapp v.Ohio(1961)；vMiranda v.Arizona,384 U.S.436 (1966)。Boyd v.United States（1886）v关税法规，其中规定联邦法院法官可以命令被告交出其私人文件、单据、记录等有关文书。此规定是否违反第四修正案？v多数意见将第四修正案纳入考虑，实在勉强。后1904年Adams v.New York中最高法院明确拒绝采纳该法则。v承认非法证据排除规则的时代
6、尚未到来。Weeks v.United States(1914)vPolice entered the home of Fremont Weeks and seized papers which were used to convict him of transporting lottery tickets through the mail.This was done without a search warrant.Weeks took action against the police and petitioned for the return of his private possess
7、ions.vThis was the first application of what eventually became known as the exclusionary rule.银盘理论（silver plate doctrine）vWeeks v.United States(1914)案明确指出该判例不适用于各州警察的不法搜查。v各州所得的违法证据可为联邦法院所用。只要联邦公务员未参与搜查，各州可将违法搜查的证据“置于银盘之上，专供联邦法院采纳。”v违法所得的证据，可在各州法院成为定罪量刑的主要依据。Wolf v.Colorabo(1949)v该案宣布：宪法第四修正案可经由第十四修
8、正案（正当程序）的规定，对各州一体适用。各州政府也不可使用非法的方式，实施搜查和扣押。v违法扣押的证据，是否排除？6：3认为应由各州自行实验，无需强求规定。v把禁止非法搜查扣押和排除法则的必然联系分开，使得宪法性权利仍然无法得到救济。v对1952年判例和1954年判例产生消极影响。Rochin v.California（1952）v警察未持搜查令径行进入原告住所，原告迅速将若干胶囊吞入，警察即指示医生将呕吐药经由橡皮管强行通入其胃中，后吐出吗啡胶囊，被作为其持有毒品之证据。v加州法院未排除证据，最高法院推翻该判决，认为本案取证方式过于恶劣，已“震惊良知”，故排除证据。v最高法院全然漠视三年前之
9、判决，避开第四修正案，以违背第五修正案为依据，实在勉强。Irvine v.California（1954）v警员三度乘隙进入原告的住所，将窃听器秘密置于客厅、卧室或衣柜，监听长达月余，借此而取得其赌博的不法资料。v最高法院容忍证据使用，作为原告有罪的依据。认为与Rochin案比，欠缺“暴力”。v无视警察对公民居住自由的严重侵害，注重表现形式而漠视实际侵害的内容与程度。Rea v.United States(1956)v联邦法院适用排除法则，被告免于追述；联邦公务员以同一罪名再向新墨西哥州法院指控。最高法院认为其不能以同一证据在新州起诉。v最高法院不是依据非法搜查的事实，而是本着法院对联邦执法单
10、位的“监督权”（power of supervision），引申出对违法证据的取舍。v最高法院承认联邦法院可对联邦公务员颁发禁令，禁止其以同一证据在新州起诉。Wilson v.Schnettler（1961）v将Rea案判决推翻，不承认仅基于违法搜查的事实即可请求联邦法院颁发禁令阻止其将证据转交州官。v最高法院试图区别两案，指出前者已经起诉，且法院也已适用排除法则。但仍然圆满无法解释两者的自相矛盾。Elkins v.United States（1960）v推翻银盘理论v承认Wolf案对于“银盘理论”存续的消极影响。v最高法院明确表示，其系基于法院的“监督权”，而非直接于第四修正案相关。美国最高
11、法院的态度有无轨迹可循？是倾向于排除法则的扩张还是限缩？如何根据这些案件预测未来的发展？Mapp v.Ohio(1961)v确定各州应同等适用排除法则，完成该法则全面 适用的最终目的。v俄亥俄州警察在未具有搜查令的情形下，强行进入上诉人的住宅，搜捕某一涉嫌爆炸案的嫌犯。其间与上诉人发生冲突，遂大事搜查，发现上诉人若干色情书刊与图片。上诉人因此被判七年有期徒刑。俄州最高法院认为此证据虽为非法取得，但足以作为认定其犯罪的证据，于是采纳。v联邦最高法院推翻俄州判决，认为Wolf案鼓励各州自行实验其他救济方式已证明并非有效，各州法院审理案件时，应明白拒斥违法搜查扣押的证据，而不问其所具高度证明力。v不
12、能名义上赋予权利，实际上收回其获益与享受。权利须有救济。排除规则应为宪法第四修正案的一部分。Silverthorne Lumber Co.v.U.S.(1920)vSilverthorne父子 grand jury 追诉；留置期间，未依法取得令状而搜索；获得资料；返还令；资料摄影留存再申请令状；不从；藐视法庭罪。vHolmes：法律之所以严禁采某种方法取得证据，其法规范的真髓，不但在于禁止以此种法所不许的方法所取得的证据不得提出于法院使用，而且更应禁止其一切使用（it shall not be used at all）。original evidencederivative evidenceT
13、he Fruit of the Poisonous Tree DoctrinevNardone v.United States（1939）v大法官FrankfurterFruit of the Poisonous TreeIndependent SourceattenuationInevitable discoveryGood-Faith毒树之果理论毒树之果理论及其例外及其例外6.3 英国判例轨迹vJones v.Owens(1807)，判决由被告袋中违法搜出的25条鲑鱼，可作为其非法捕渔的证据。承认不法搜查扣押证据具有证据能力。v“关键的问题不在于你如何获取它：即使是你偷来的，它也会被作为证
14、据使用。”（1861莉萨姆案）v全盘否定证据排除规则的适用。v在排除法则上，英美殊途。英国现在的做法是区别对待原则，即言词证据绝对排除，实物证据由法官裁量。Kuruma v.The Queen(1955)v本案发生在东非肯尼亚，没有搜查职权的警察，在Kuruma身上搜出弹药，因此被当地法院判处死刑。上诉至英国，本案再次开启关于排除规则的讨论。v首席大法官Lord Coddard：证据的采纳与否，以其是否与争点有关定，证据如何取得，在所不问；法官在审判时，如发现违法证据的使用会对被告产生不利结果时，可以基于自由裁量而排除。v对非法证据排除规则，转变为法官裁量原则。King v.The Queen
15、(1968)v牙买加的警察从King身上搜出毒品，而该搜查所依据的搜查令却有严重瑕疵（仅说明发给“任何合法的警察”，而未具体指名何人实施）。v枢密院：国家不应由取得证据的方式特别受益，纵使该证据与镇压犯罪息息相关，法院也应该排除。v该案试图进一步阐释法官裁量的标准。学界倾向于有重大或故意违法行为，法院即应排除。6.4 德国的轨迹vEenst Berling于1902年提出“证据禁止”概念v但司法界对证据禁止概念持怀疑态度，违法取得的证据，仍具有证据资格而被法院采纳v1950年修正刑事诉讼法 136a 明文禁止以不正当方法讯问被告，如果因此而获得的证据，即使被告同意，法院也不能使用。v该规定仅适
16、用于供述证据。德国最高法院判例v1960年录音案；1964年日记案。v法官直接援引基本法第一条（人之尊严）、第二条（自由发展与人格权）、第十条（通信自由）抽象条文，判决窃听所得的录音和非依法定方式取得的日记，均不得作为被告犯罪的证据。v德国式“毒树之果”：证据禁止的“放射效力”证据禁止理论v证据禁止 Bewesiverbotev证据取得禁止：禁止国家追诉机关取得证据过程，采取不法行为v证据使用禁止：禁止法院将已取得的特定证据，作为裁判的基础德国法律v以不正当方法（非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、欺诈、催眠方法、威胁、许诺、损害被告人记忆力和理解力的方法）讯问被告人，所得证据禁止使
17、用。v非法获得的实物证据是否排除，无明文规定。是否排除由法院衡量个人利益与社会整体利益加以裁量。德国威玛案（19861997）v威玛（Weimar）夫妇 两幼子被弃尸v搜查令合法搜查，第一日无获，“搜查完毕”v第二日继续搜查，查获重要物证v第一次搜索已完毕，第二次是否需要重新申请搜查令？第二次搜查有效吗？v一审无期徒刑，联邦最高法院确定；1995年再审，证据有疑，1997年被判无罪Roxin见解v若警方当初向法官申请搜查令，法官几近确定会签发。“假设侦查流程理论”v搜查处分在德国并非不能自行发动，虽然本案不具备，但违法形态不严重v警方并非恶意违反法官保留原则国际准则v1975年反酷刑宣言第12
18、条：如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或其他人的证据。v1984年反酷刑公约第15条：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据。”中国1988年加入该公约6.5 理论依据v维护司法纯洁（judicial integrity）法院于审判中使用警察非法取得的证据，等于法院为政府非法为背书，也等于宽容宥恕政府侵犯人民宪法权，甚至间接鼓励政府的非法为。“司法洁癖”（judicial squeamishness）法院应当审查警察行为的合法性，对非法取证行为实施程序性制裁，而不能收购“赃物”，成
19、为警察违法的“共犯”。v保障基本人权侦查行为必须尊重公民的基本人权，以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利所取得的证据若被采纳，意味着对这些非法行为的纵容。世界刑法学会第十五届大会关于刑事诉讼中的人权问题的决定第10条：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括派生出来的间接证据，均属无效”。v吓阻警察法（deterrent effect）警察向以破案为首要目标，为彻底阻隔警方择手段取得证据，实证显示，以法官排除该证据的使用，最能发挥保障人权之功效。非法证据可采，是警察违法取证的最大诱因。法院若将违法搜查、扣押获得的证据排除，使得执法人员在将来进行搜索和扣押之前，必谨慎行之，以免白忙一场，浪费时
20、间与人力。该说在1974年的U.S.v.Calandra案中确立地位；但Dallin Oaks和Spiotto的实证研究却否定此效力v彰显程序正义正当程序原则要求整个刑事诉讼程序必须遵守法律所明确规定的法律规范，不能为了达到追求发现真相的目的而牺牲对程序的尊重。非法证据排除，也使得遵守公正程序的法院裁判获得了正当性和信赖度，使得诉讼结果更能为当事人所接受。争论v反对者：因为警察的微小错误排除了真实的证据不利于案件真相的发现，并且由公众承担警察犯错带来的放纵罪犯的后果，社会成本太大。（因警察犯错，犯人竟可获释！）v主张者：排除非法获取的证据就是为了从根本上消除警察违法取证的动机，别的方法都不足以取得这一效果。（唯一有效）对违法取证的惩罚v刑事责任：未持搜查令，可构成轻罪v民事责任：善意可免责，个人资力有限v国家赔偿：有金钱损害，始负其责v执法单位自律v程序性制裁违法者不能从其违法行为中获利此此课件下件下载可自行可自行编辑修改，修改，仅供参考！供参考！感感谢您的支持，我您的支持，我们努力做得更好！努力做得更好！谢谢!