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1、银行贷款合同风险防范银行贷款合同风险防范 一、商业银行的业务一、商业银行的业务 根据商业银行法规定，根据商业银行法规定，商业银商业银行可以经营下列部分或者全部业务：行可以经营下列部分或者全部业务：(一一)吸收公众存款；吸收公众存款；(二二)发放短期、中期和长期贷款；发放短期、中期和长期贷款；(三三)办理国内外结算；办理国内外结算；(四四)办理票据贴现；办理票据贴现；(五五)发行金融债券；发行金融债券；(六六)代代理理发发行行、代代理理兑兑付付、承承销销政政府府债债券；券；(七七)买卖政府债券；买卖政府债券；(八八)从事同业拆借；从事同业拆借；(九九)买卖、代理买卖外汇；买卖、代理买卖外汇；(十
2、十)提供信用证服务及担保；提供信用证服务及担保；(十一十一)代理收付款项及代理保险业务；代理收付款项及代理保险业务；(十二十二)提供保管箱服务；提供保管箱服务；(十十三三)经经中中国国人人民民银银行行批批准准的的其其他他业务。业务。经营范围由商业银行章程规定，报经营范围由商业银行章程规定，报中国人民银行批准。中国人民银行批准。二、银行贷款业务的分类二、银行贷款业务的分类 根据商业银行法、贷款通则的规定，银行的贷款业务可分为：(一一)自营贷款和委托贷款自营贷款和委托贷款 1、自营贷款自营贷款 是指贷款人以合法方式筹集的资金自主发是指贷款人以合法方式筹集的资金自主发放的贷款，其风险由贷款人承担，并
3、由贷款人放的贷款，其风险由贷款人承担，并由贷款人收取本金和利息。收取本金和利息。2、委托贷款委托贷款 是指由政府部门、企事业单位及个人等委是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人托人提供资金，由贷款人(即受托人即受托人)根据委托根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等而代理发放、监督使用并协助收回的贷款，等而代理发放、监督使用并协助收回的贷款，其风险由委托人承担，贷款人其风险由委托人承担，贷款人(即受托人即受托人)收取收取手续费，不得代垫资金。贷款人办理委托贷款手续费，不得代垫资金。贷款人办理委托贷款的资格由中国人民银行另行规
4、定。的资格由中国人民银行另行规定。(二二)信用贷款、担保贷款和票据贴现信用贷款、担保贷款和票据贴现 1、信用贷款信用贷款 是指以借款人的信誉发放的贷款。是指以借款人的信誉发放的贷款。2、担保贷款担保贷款 包括：保证贷款、抵押贷款、质押贷款。包括：保证贷款、抵押贷款、质押贷款。(1)保保证证贷贷款款，是是指指按按担担保保法法规规定定的的抵抵押押方方式式以以第第三三人人承承诺诺在在借借款款人人不不能能偿偿还还贷贷款款时时，按按约约定定承承担担一一般般保保证证责责任任或或者者连连带带责责任任为为前提而发放的贷款。前提而发放的贷款。(2)抵抵押押贷贷款款，是是指指按按担担保保法法规规定定的的保保证证方
5、方式式以以借借款款人人或或第第三三人人的的财财产产作作为为抵抵押押物物发放的贷款。发放的贷款。(3)质押贷款，是指按担保法规定的质押贷款，是指按担保法规定的质押方式以借款人或第三人的动产或权利作为质押方式以借款人或第三人的动产或权利作为质物发放的贷款。质物发放的贷款。3、票据贴现票据贴现 是指贷款人用信贷资金购买未到期是指贷款人用信贷资金购买未到期商业汇票，在汇票到期被拒绝付款时，商业汇票，在汇票到期被拒绝付款时，可以对背书人、出票人以及汇票的其他可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。债务人行使追索权。(三三)短期贷款、中期贷款和长期贷款短期贷款、中期贷款和长期贷款 根根据据以以
6、上上贷贷款款双双方方当当事事人人确确立立的的贷贷款款期期限限可分为：短期贷款、中期贷款和长期贷款。可分为：短期贷款、中期贷款和长期贷款。1、短期贷款短期贷款 是指贷款期限在是指贷款期限在1 1年以内的贷款。年以内的贷款。2、中期贷款中期贷款 是是指指贷贷款款期期限限在在1 1年年以以上上(含含1 1年年)5)5年年以以下下的贷款。的贷款。3、长期贷款长期贷款 是指贷款期限在是指贷款期限在5 5年年(含含5 5年年)以上的贷款。以上的贷款。三、订立担保贷款合同的程序三、订立担保贷款合同的程序 (一一)借款人提出贷款申请借款人提出贷款申请 借款人需要贷款的，应当向主办银行借款人需要贷款的，应当向主
7、办银行的经办机构直接提出贷款申请。的经办机构直接提出贷款申请。填写填写借款申请书，向银行提供以下资料：借款申请书，向银行提供以下资料：1 1、借款人及保证人的基本情况。、借款人及保证人的基本情况。2 2、财政部门或会计、财政部门或会计(审计审计)事务所核事务所核准的上年度财务报告，以及申请借款前准的上年度财务报告，以及申请借款前一期的财务报告。一期的财务报告。3 3、原原有有不不合合理理占占用用的的贷贷款款的的纠纠正正情情况。况。4 4、抵抵押押物物、质质物物清清单单和和有有处处分分权权人人的的同同意意抵抵押押、质质押押的的证证明明及及保保证证人人拟拟同同意保证的有关证明文件。意保证的有关证明
8、文件。5 5、项目建议书和可行性报告；、项目建议书和可行性报告；6 6、贷款人认为需要提供的其他有关、贷款人认为需要提供的其他有关资料。资料。(二二)对借款人进行审查对借款人进行审查 1 1、审查借款人在主体上是否合格、审查借款人在主体上是否合格 借款人应当是经工商行政管理机关借款人应当是经工商行政管理机关(或主管机关或主管机关)核准登记的企核准登记的企(事事)业法人、业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。力的自然人。2 2、审查申请人是否符合贷款的要求、审查申请人是否符合贷款
9、的要求 借款人申请贷款应当具备以下基本条件：借款人申请贷款应当具备以下基本条件：(1)有按期还本付息的能力有按期还本付息的能力。(2)原原应应付付贷贷款款利利息息和和到到期期贷贷款款已已按按期期清清偿；偿；(3)除除自自然然人人外外，应应当当经经过过工工商商部部门门办办理理年检手续；年检手续；(4)已开立基本帐户或一般存款帐户；已开立基本帐户或一般存款帐户；(5)企企业业法法人人对对外外的的股股本本权权益益性性投投资资总总额额不得超过其资产净值的不得超过其资产净值的50%50%；(6)申请中、长期贷款，新建项目企业法申请中、长期贷款，新建项目企业法人的所有者权益一般不得低于项目所需总投资人的所
10、有者权益一般不得低于项目所需总投资的的2525。在具体执行时，加工业应高一些，商。在具体执行时，加工业应高一些，商业可以低一些；盈利水平低的应高一些，盈利业可以低一些；盈利水平低的应高一些，盈利水平高的可以低一些；水平高的可以低一些；(7)(7)申请短期贷款，企业法人的新增申请短期贷款，企业法人的新增流动资产一般不得小于新增流动负债。流动资产一般不得小于新增流动负债。3 3、贷款调查、贷款调查 贷款人对借款的合法性、安全性、贷款人对借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。质物、保证人情况，测定贷款的风险度。4
11、 4、对借款人的信用等级评估、对借款人的信用等级评估 应应当当根根据据贷贷款款人人的的领领导导者者素素质质、经经济济实实力力、资资金金结结构构、经经营营效效益益和和发发展展前前景等因素，评定借款人的信用等级。景等因素，评定借款人的信用等级。信信用用等等级级高高的的企企业业，优优先先取取得得贷贷款款；信用等级低的企业，应当限制贷款。信用等级低的企业，应当限制贷款。评级可由贷款人独立进行，内部掌评级可由贷款人独立进行，内部掌握，也可由有权部门批准的机构进行。握，也可由有权部门批准的机构进行。(三三)贷款管理责任制贷款管理责任制 商业银行法第商业银行法第3535条第条第2 2款规定：款规定：“商业银
12、行贷款，应当实行审贷分离、商业银行贷款，应当实行审贷分离、分级审批的制度。分级审批的制度。”其主要内容是：其主要内容是：1、贷贷款款管管理理实实行行行行长长(经经理理、主主任任)负责制负责制 贷款实行分级经营管理，各级行长贷款实行分级经营管理，各级行长应当在授权范围内对贷款的发放和收回应当在授权范围内对贷款的发放和收回负全部责任。负全部责任。行长可以授权副行长或贷款管理部行长可以授权副行长或贷款管理部门负责审批贷款，副行长或贷款管理部门负责审批贷款，副行长或贷款管理部门负责人应当对行长负责。门负责人应当对行长负责。2 2、贷款人各级机构应当建立有行长、贷款人各级机构应当建立有行长或副行长和有关
13、部门负责人参加的贷款或副行长和有关部门负责人参加的贷款审查委员会审查委员会(小组小组)，负责贷款的审查。，负责贷款的审查。3 3、建立审贷分离制、建立审贷分离制 贷贷款款调调查查评评估估人人员员负负责责贷贷款款调调查查评估，承担调查失误和评估失准的责任；评估，承担调查失误和评估失准的责任；贷贷款款审审查查人人员员负负责责贷贷款款风风险险的的审审查，承担审查失误的责任；查，承担审查失误的责任；贷贷款款发发放放人人员员负负责责贷贷款款的的检检查查和和清收，承担检查失误、清收不力的责任。清收，承担检查失误、清收不力的责任。4 4、建立贷款分级审批制、建立贷款分级审批制 贷款人应当根据业务量大小、管理
14、贷款人应当根据业务量大小、管理水平和贷款风险度确定各级分支机构的水平和贷款风险度确定各级分支机构的审批权限，超过审批权限的贷款，应当审批权限，超过审批权限的贷款，应当报上级审批。报上级审批。5 5、建立和健全信贷工作岗位责任制、建立和健全信贷工作岗位责任制 各级贷款管理部门应将贷款管理的各级贷款管理部门应将贷款管理的每一个环节的管理责任落实到部门、岗每一个环节的管理责任落实到部门、岗位、个人，严格划分各级信贷工作人员位、个人，严格划分各级信贷工作人员的职责。的职责。6 6、贷贷款款人人对对大大额额借借款款人人建建立立驻驻厂厂信信贷员制度。贷员制度。7 7、建立离职审计制、建立离职审计制 贷款管
15、理人员在调离原工作岗位时，贷款管理人员在调离原工作岗位时，应当对其在职期间和权限内所发放的贷应当对其在职期间和权限内所发放的贷款风险情况进行审计。款风险情况进行审计。四、贷款合同的签订与履行四、贷款合同的签订与履行 (一一)款合同的签订款合同的签订 1 1、贷款合同的主要内容、贷款合同的主要内容 贷款合同是借款合同的一种。贷款合同是借款合同的一种。借借款款合合同同调调整整的的法法律律关关系系可可分分为为二二类：类：一一是是,金金融融机机构构与与自自然然人人、法法人人和和其其他组织的借款合同关系。他组织的借款合同关系。另另一一部部分分是是指指自自然然人人之之间间的的借借款款合合同关系。同关系。贷
16、款合同，是指自然人、法人和其贷款合同，是指自然人、法人和其他组织为借款人向贷款人金融机构借款，他组织为借款人向贷款人金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同。到期返还借款并支付利息的合同。贷款合同的主要内容：贷款合同的主要内容：(1)(1)合同名称。合同名称。(2)(2)合同当事人的名称和住所。合同当事人的名称和住所。(3)(3)合同编号。银行将每类贷款合同合同编号。银行将每类贷款合同编号，有利于合同的管理履行。编号，有利于合同的管理履行。(4)(4)正文。正文是双方当事人议定的正文。正文是双方当事人议定的合同条款，反映了当事人的权利和义务，合同条款，反映了当事人的权利和义务，是合同中最重要
17、的部分。是合同中最重要的部分。(5)(5)担保人及担保的方式。担保人及担保的方式。贷款合同的当事人应该根据担保贷款合同的当事人应该根据担保法的规定确定担保人及担保的方式。法的规定确定担保人及担保的方式。2 2、贷款合同的形式、贷款合同的形式 贷款合同应该采用书面形式。贷款合同应该采用书面形式。书面形式，是指合同书、信件和数书面形式，是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。现所载内容的形式。所有贷款应当由贷款人与借款人签所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同订借
18、款合同(合同书合同书)。合同书的主要种类：合同书的主要种类：(1)(1)政政府府有有关关部部门门或或行行业业协协会会制制定定的的示范性合同文本；示范性合同文本；(2)(2)国际上通行的行业示范文本；国际上通行的行业示范文本；(3)(3)经营者制订并提供的格式条款；经营者制订并提供的格式条款；(4)(4)双方当事人协商制定的合同文本双方当事人协商制定的合同文本。3 3、合同的格式条款、合同的格式条款 格格式式条条款款，是是指指当当事事人人为为了了重重复复使使用用而而预预先先拟拟定定，并并在在订订立立合合同同时时未未与与对对方方协协商商的的条条款款。格格式式条条款款的的使使用用，是是由由于于某某些
19、些行行业业进进行行频频繁繁地地、重重复复性性地地交交易易，在在其其交交易易过过程程中中为为了了简简化化合合同同订订立立的的程程序而形成的。序而形成的。格式条款具有以下特点：格式条款具有以下特点：(1)(1)形式上的定型化形式上的定型化 (2)(2)内容上不与对方协商内容上不与对方协商 (3)(3)适适用用对对象象的的非非特特定定性性、适适用用时时间间上的重复性、长期性上的重复性、长期性 使使用用格格式式条条款款的的好好处处是是，简简捷捷、省省时、方便、降低交易成本。时、方便、降低交易成本。采采用用格格式式条条款款订订立立合合同同的的应应当当遵遵循循的原则和义务：的原则和义务：(1)(1)采用格
20、式条款订立合同的，提供采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。当事人之间的权利和义务。(2)(2)采取合理的方式提请对方注意免采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。要求，对该条款予以说明。格式条款发生争议的处理：格式条款发生争议的处理：(1)(1)对对格格式式条条款款的的理理解解发发生生争争议议的的，应应当当按照通常理解予以解释。按照通常理解予以解释。通通常常理理解解，是是指指当当事事人人对对合合同同条条款款的的理理解解有有争争议议的
21、的，应应当当按按照照合合同同所所使使用用的的词词句句、合合同同的的有有关关条条款款、合合同同的的目目的的、交交易易习习惯惯以以及及诚诚实实信用原则，确定该条款的真实意思。信用原则，确定该条款的真实意思。(2)(2)对对格格式式条条款款有有两两种种以以上上解解释释的的，应应当当作出不利于提供格式条款一方的解释。作出不利于提供格式条款一方的解释。(3)(3)格式条款和非格式条款不一致的，应格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。当采用非格式条款。例例如如：房房屋屋担担保保借借款款合合同同关关于于贷贷款款的归还方式可分为三种：的归还方式可分为三种：1 1、到期一次还本付息；、到期一次还本付
22、息；2 2、等额本息还款；、等额本息还款；3 3、等额本金还款。、等额本金还款。贷款人有义务告知借款人，三种归贷款人有义务告知借款人，三种归还方式的区别。还方式的区别。(二二)贷款合同的履行贷款合同的履行 1 1、贷款发放、贷款发放 2 2、贷后检查、贷后检查 3 3、贷款归还、贷款归还 五、贷款合同的资产保全五、贷款合同的资产保全 (一一)贷款合同履行中的不安抗抗辩权贷款合同履行中的不安抗抗辩权 不安抗辩权，又称先履行抗辩权。不安抗辩权，又称先履行抗辩权。是指当事人互负债务，合同的履行具有先是指当事人互负债务，合同的履行具有先后顺序，先履行债务的当事人，有确切证据证后顺序，先履行债务的当事人
23、，有确切证据证明对方不能履行合同或者履行不能符合约定的，明对方不能履行合同或者履行不能符合约定的，在对方未提供担保前，可以中止履行其先给付在对方未提供担保前，可以中止履行其先给付义务。即，停止放贷。义务。即，停止放贷。应应当当先先履履行行债债务务的的当当事事人人，有有确确切切证证据据证证明明对对方方有有下下例例情情形形之之一一的的，可可以以中止履行：中止履行：(1)(1)经营状况严重恶化；经营状况严重恶化；(2)(2)转转移移财财产产、抽抽逃逃资资金金，以以逃逃避避债债务；务；(3)(3)丧失商业信誉；丧失商业信誉；(4)(4)有丧失或者可能丧失履行债务能有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情
24、形。力的其他情形。先履行抗辩权的行使。当事人有确先履行抗辩权的行使。当事人有确切证据证明对方具有法律规定的不安因切证据证明对方具有法律规定的不安因素存在的，而行使先履行抗辩权中止履素存在的，而行使先履行抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履对方提供适当担保时，应当恢复履行。行。行使先履行抗辩权的当事人具有举行使先履行抗辩权的当事人具有举证责任。当事人没有确切证据中止履行证责任。当事人没有确切证据中止履行的，即行使抗辩权错误的，应当承担违的，即行使抗辩权错误的，应当承担违约责任。约责任。(二二)贷款合同履行中债权人行使代贷款合同履行中债权人行使
25、代位权位权 债权人的代位权，是指因债务人怠债权人的代位权，是指因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人为了保护自己的债权，可以向人债权人为了保护自己的债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。人的债权的权利。代位权的范围。代位权的行使范围代位权的范围。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。但该债权的必要费用，由债务人负担。但该债权专属于债务人自身的除外。权专属于债务人自身的除外。代代位位权权的的行行使使。债债权权人人可
26、可以以向向人人民民法法院院请请求求以以自自己己的的名名义义代代位位行行使使债债务务人人的债权。的债权。(三三)贷款合同履行中债权人行使撤贷款合同履行中债权人行使撤销权销权 债债权权人人的的撤撤销销权权，是是指指因因债债务务人人放放弃弃其其到到期期债债权权，无无偿偿或或者者以以明明显显不不合合理理的的价价格格转转让让财财产产，对对债债权权人人造造成成损损害害的的，债债权权人人可可以以请请求求人人民民法法院院撤撤销销债债务务人人的的行为。行为。撤撤销销权权的的行行使使范范围围。撤撤销销权权的的行行使使范范围围以以债债权权人人的的债债权权为为限限。债债权权人人行行使使撤销权的必要费用，由债务人负担。
27、撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权的行使。因债务人放弃其到撤销权的行使。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。以请求人民法院撤销债务人的行为。(四四)贷款合同的解除贷款合同的解除 合同解除的形式主要包括：合同约合同解除的形式主要包括：合同约定解除
28、、合同的法定解除。定解除、合同的法定解除。合同的约定解除，是指当事人根据合同的约定解除，是指当事人根据自愿原则，在法律规定的范围内享有自自愿原则，在法律规定的范围内享有自愿解除合同的权利，当事人协商一致，愿解除合同的权利，当事人协商一致，可以解除合同。可以解除合同。合同的约定解除分为：协商解除和约合同的约定解除分为：协商解除和约定解除。定解除。(1)(1)协商解除协商解除 (2)(2)约定解除约定解除 2 2、合同的法定解除、合同的法定解除 有有下下列列情情形形之之一一的的，当当事事人人可可以以解解除合同：除合同：(1)(1)因因不不可可抗抗力力致致使使不不能能实实现现合合同同目目的的 (2)
29、(2)在履行期限届满之前，当事人一在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方当事人可以解除合同。行主要债务，对方当事人可以解除合同。(3)(3)当事人一方迟延履行主要债务，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对经催告后在合理期限内仍未履行的，对方当事人可以行使解除权。方当事人可以行使解除权。(4)(4)当当事事人人的的违违约约行行为为致致使使不不能能实实现现合同目的行为合同目的行为 当事人一方迟延履行债务或者有其他当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方违约行为致使不能实现合
30、同目的，对方当事人可以解除合同。当事人可以解除合同。(5)法律规定的其他情形法律规定的其他情形 合合同同解解除除的的法法律律效效力力。合合同同解解除除使使合合同同关关系系消消灭灭。当当事事人人一一方方依依照照约约定定解解除除和和法法定定解解除除的的规规定定主主张张解解除除合合同同的的，应应当当通通知知对对方方。合合同同自自通通知知到到达达对对方方时时解解除除。对对方方有有异异议议的的，可可以以请请求求人人民民法法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。办理批准、登记等手续
31、的，依照其规定。合同解除后，尚未履行的，终止履合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。其他补救措施，并有权要求赔偿损失。六、贷款合同的担保六、贷款合同的担保 根据担保法、民法通则规根据担保法、民法通则规定，担保方式采用法定原则，并确立了定，担保方式采用法定原则，并确立了五种担保方式：保证、抵押、质押、留五种担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。置和定金。担担保保贷贷款款的的形形式式主主要要包包括括：保保证证贷贷款款、抵押贷款、质押贷款
32、。抵押贷款、质押贷款。(1)(1)保证贷款，是指按担保法规保证贷款，是指按担保法规定的抵押方式以第三人承诺在借款人不定的抵押方式以第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或者连带责任为前提而发放的贷款。任或者连带责任为前提而发放的贷款。(2)(2)抵押贷款，是指按担保法规抵押贷款，是指按担保法规定的保证方式以借款人或第三人的财产定的保证方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。作为抵押物发放的贷款。(3)(3)质押贷款，是指按担保法规质押贷款，是指按担保法规定的质押方式以借款人或第三人的动产定的质押方式以借款人或第三人的动产或权利作为质物
33、发放的贷款。或权利作为质物发放的贷款。保证保证 一、概述一、概述 (一一)保证的概念与特点保证的概念与特点 保证，是指保证人和债权人约定，当保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。履行债务或者承担责任的行为。保证具有以下法律特征：保证具有以下法律特征：1 1、保证属于人的担保方式、保证属于人的担保方式 2 2、保证人必须是主合同以外的第三、保证人必须是主合同以外的第三人人 3 3、保证人必须具有清偿能力、保证人必须具有清偿能力 具有代为清偿债务能力的法人、其他具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可
34、以作保证人。组织或者公民，可以作保证人。不具有完全代偿能力的法人、其他组不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。除保证责任的，人民法院不予支持。(二二)保证人保证人 保证人，是指与债权人约定，当债务保证人，是指与债权人约定，当债务人不能履行债务时，按照约定履行债务人不能履行债务时，按照约定履行债务或者承担责任的第三人。或者承担责任的第三人。保证人主要包括以下几类：保证人主要包括以下几类：1 1、具有代为清偿债务能力的公民、具有代为清偿债
35、务能力的公民 2 2、具有代为清偿债务能力的法人、具有代为清偿债务能力的法人 3 3、具有代为清偿债务能力的其他组、具有代为清偿债务能力的其他组织织 其他组织主要包括：其他组织主要包括：(1)(1)依依法法登登记记领领取取营营业业执执照照的的独独资资企企业业、合伙企业；合伙企业；(2)(2)依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的联营企业；(3)(3)依依法法登登记记领领取取营营业业执执照照的的中中外外合合作作经经营企业；营企业；(4)(4)经民政部门核准登记的社会团体；经民政部门核准登记的社会团体；(5)(5)经经核核准准登登记记领领取取营营业业执执照照的的乡乡镇镇、街街道、村
36、办企业。道、村办企业。其他组织作保证人，以其所有全部的财产其他组织作保证人，以其所有全部的财产承担保证责任。承担保证责任。保证人的资格限制。保证人的资格限制。法律规定以下几种人不得作保证人：法律规定以下几种人不得作保证人：1 1、国家机关不得为保证人、国家机关不得为保证人 2 2、学校、幼儿园、医院等以公益为、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证目的的事业单位、社会团体不得为保证人人 从事经营活动的事业单位、社会团从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当无效的情况，其所签订的保
37、证合同应当认定为有效。认定为有效。3 3、企业法人的分支机构、职能部门、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人不得为保证人 (三三)共同保证共同保证 是是指指两两个个或或者者两两个个以以上上保保证证人人为为同同一债务作保证的行为。一债务作保证的行为。共同保证的保证人可以是法人，也共同保证的保证人可以是法人，也可以是自然人，并且必须是数人对于同可以是自然人，并且必须是数人对于同一债务作保证。一债务作保证。共同保证的保证人对同一债务作保共同保证的保证人对同一债务作保证的情况分为两种：证的情况分为两种：1 1、按份共同保证、按份共同保证 是指同一债务有两个以上保证人的，是指同一债务有两个以上保证人
38、的，保证人应当按照保证合同约定的保证份保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，保证人之间不承担额，承担保证责任，保证人之间不承担连带责任。连带责任。按份共同保证的保证人按照保证合同按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。偿权。2、连带共同保证连带共同保证 是指同一债务两个以上保证人作保是指同一债务两个以上保证人作保证的，各保证人与债权人没有约定保证证的，各保证人与债权人没有约定保证份额的或者共同保证人约定作连带责任份额的或者共同保证人约定作连带责任保
39、证的，保证人承担连带责任。债权人保证的，保证人承担连带责任。债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。的义务。连带共同保证具有下列特点：连带共同保证具有下列特点：(1)(1)连带共同保证人之间不得约定承连带共同保证人之间不得约定承担责任的份额担责任的份额 两个以上保证人对同一债务同时或者两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相同
40、保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。的，人民法院不予支持。(2)(2)连带共同保证人均对全部债务承连带共同保证人均对全部债务承担保证责任担保证责任 连带共同保证的债务人在主合同规连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责以要求任何一个保证人承担全部保证责任。任。二、保证合同和保证方式二、保证合同和保证方式 (一一)保证合同保证合同 1 1、保证合同的形式
41、、保证合同的形式 保证人与债权人应当以书面形式订保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。立保证合同。保证人与债权人订立保证合同可以保证人与债权人订立保证合同可以采用以下几种形式：采用以下几种形式：(1)(1)单独签订保证书面合同单独签订保证书面合同 (2)(2)主合同中订立保证条款主合同中订立保证条款 2 2、单个主合同的保证和最高额形式、单个主合同的保证和最高额形式的保证的保证 单个主合同的保证，是指保证人为债单个主合同的保证，是指保证人为债务提供保证时，保证人与债权人就单个务提供保证时，保证人与债权人就单个主合同订立保证合同，依法承担保证责主合同订立保证合同，依法承担保证责任。任。最高额
42、形式的保证，是指债权人和保最高额形式的保证，是指债权人和保证人协议在最高债权额限度内就一定期证人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的最高额保证合同。易合同订立的最高额保证合同。3 3、保证合同的主要条款、保证合同的主要条款 (1)(1)被保证的主债权种类、数额被保证的主债权种类、数额 (2)(2)债务人履行债务的期限债务人履行债务的期限 (3)(3)保证的方式保证的方式 (4)(4)保证担保的范围保证担保的范围 (5)(5)保证的期间保证的期间 (6)(6)双方认为需要约定的其他事项双方认为需要约定的其他事项 (二二)保
43、证的方式保证的方式 保证方式可分为，一般保证和连带保证方式可分为，一般保证和连带责任保证。责任保证。1 1、一般保证、一般保证 是指当事人在保证合同中约定，债是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。证责任的，为一般保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。一般保证的保证人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主先诉抗辩权，是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒
44、绝承担保证责任。以拒绝承担保证责任。2 2、连带责任保证、连带责任保证 连带责任保证，是指连带责任保证的债务连带责任保证，是指连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证以要求保证人在其保证 范围内承担保证责任。范围内承担保证责任。当事人在保证合同中约定保证人与当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约当事人对保证方式没有约定或者约定不明确
45、的，按照连带责任保证承担保定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。证责任。(2)(2)连带共同保证人均对全部债务承连带共同保证人均对全部债务承担保证责任担保证责任 连带共同保证的债务人在主合同规连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责以要求任何一个保证人承担全部保证责任。任。三、保证责任三、保证责任 (一一)保证担保的范围保证担保的范围 保保证证担担保保的的范范围围可可分分为为：法法定定保保证证担保的范围、约定保证担保的范围。担保的范
46、围、约定保证担保的范围。1 1、法定保证担保的范围、法定保证担保的范围 法定保证担保的范围包括，主债权法定保证担保的范围包括，主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。权的费用。2 2、约定保证担保的范围、约定保证担保的范围 是是指指保保证证人人与与债债权权人人就就担担保保的的具具体体对对象所作出的约定。象所作出的约定。3 3、推定保证担保的范围、推定保证担保的范围 是指当事人对保证担保的范围没有约是指当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。部债务承担责任。(二二)债权、债务的转让
47、对保证责任债权、债务的转让对保证责任的影响的影响 1 1、债权的转让对保证的影响、债权的转让对保证的影响 是指保证期间，债权人依法将主债是指保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。同另有约定的，按照约定。2 2、债务的转让对保证的影响、债务的转让对保证的影响 是指保证期间，债权人许可债务人转保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再保证人对未经其同意转让的债务，不
48、再承担保证责任承担保证责任。但是，保证人仍应当对但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。未转让部分的债务承担保证责任。(三三)合同变更对保证责任的影响合同变更对保证责任的影响 债权人与债务人协议变更主合同的，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证合同另有约定的，按照约定。(四四)最高额保证合同的终止与担保最高额保证合同的终止与担保证责任证责任 是指保证人依照法律规定就最高额是指保证人依照法律规定就最高额保证连续发生的债
49、权作保证，未约定保保证连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责到债权人前所发生的债权，承担保证责任。任。(五五)保证担保与物的担保并存的保保证担保与物的担保并存的保证责任证责任 同一债权既有保证又有物的担保的，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责在债权人放弃权利的范围内免除
50、保证责任任。(六六)保证人不承担民事责任的无效保证人不承担民事责任的无效保证合同保证合同 有下列情形之一的，保证人不承担有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：民事责任：1 1、主合同当事人双方串通，骗取保、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；证人提供保证的；2 2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。下提供保证的。抵押抵押 一、概述一、概述 (一一)抵押的概念与特点抵押的概念与特点 抵押，是指债务人或者第三人不转移是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担对财产的