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1、第五讲 保险合同总论第一节 保险合同概述教学目的：使学生通过对保险合同的概念、特征、保险合同成立的要素、保险合同的的要约与承受、保险合同的对价的学习能够在实践中进展相关的案例分析。教学要求：要求学生把握保险合同的概念、特征、保险合同成立的要素、保险合同的的要约与承受、保险合同的对价；了解保险合同当事人的行为力量、保险合同的合法目的，在实践中进展相关的案例分析。教学重点：保险合同的特征、保险合同成立的要素、保险合同的要约与承受。教学难点：保险合同的的要约与承受、保险合同的对价。教学安排：二课时保险合同的概念、特征、保险合同成立的要素一课时；保险合同的对价、保险合同当事人的行为力量、保险合同的合法
2、目的一课时。教学手段：电子教案；案例分析。第一课时一、保险合同的概念与特征一概念1、概念。保险法第十条规定：保险合同是投保人与保险人商定保险权利义务的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并依据保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并担当赔偿或者给付保险金责任的保险合同。本条是关于保险合同的定义及其主体的规定。2、与一般合同的比较。（1） 主体不同。投保人与保险人订立的合同，假设投保人与被保险人、受益人不是同一人时，则被保险人 和受益人作为合同主体或合同关系人虽不缴付保险费，却依法享有合同权利。投保人，其 应具备三个条件：必需具有相应的权利力量和行为力量；对保险标的必
3、需具有保险利益，即 对保险标的具有法律上成认的利益；应担当支付保险费的义务。保险人，其应具备三个法 律特征：是保险基金的组织、治理、和使用人；是履行赔偿损失或者给付保险金义务的人； 应是依法成立并允许经营保险业务的保险公司。一般合同的主体在享有权利时须担当义务，其主体无保险合同主体的严格限制且不存在关系人的问题。（2） 内容不同。保险合同以保险权利义务为内容，由于保险危急发生的偶然性，故保险人的主要义务也具有不确定性，故其权利义务不完全对等。一般合同的权利义务是对等的。（3） 客体不同。保险合同的客体为保险利益即财产及其利益和人身。而一般合同的客体一般为财产及其利益。二性质1、商业性。保险法第
4、 2 条把保险合同定义为商业行为，以盈利为目的，在公平自愿协商的根底上通过个人保险筹集保险基金，以此区分于社会保险其是强制行为，是非盈利性 社会福利措施，通过国家立法强制实施，由国家单位筹集保险基金，个人支付微小。2、保障性。以供给保险经济保险保障为目的。一般合同实现肯定的经济目的。3、偶然性。保险人履行义务具有不确定性。一般合同双方当事人必需全面履行合同义务。三特征1、保险合同具有一般合同的特征：（1） 债务合同；（2） 双务合同；（3） 有偿合同；（4） 善意合同；（5） 连续性合同；（6） 非要式合同第十条并未将保险合同为要式合同的要件加以明文规定，应将第 十三条修正为：保险合同的保险人
5、，因投保人的恳求，应交付保险单。；王肃元主编的保险法学2023 年 6 月第 1 版第59 页中认为：依据保险法第13 条的规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应准时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或其他凭证中 载明当事人双方商定的合同内容。经投保人和保险金协商同意，也可以实行前款规定以外的 其他书面协议形式订立保险合同。”说明保险合同是实行书面形式的要式合同，换言之，保 险合同是以保险单或保险凭证或其他形式作为保险合同的书面形式。樊启荣主编的保险法论2023 年 6 月第 1 版在第 74 页中认为：据我国合同法第13 条规
6、定：“当事人订立合同，实行要约、承诺方式。”和第 25 条规定：“承诺生效时合同成立。”以及保险法第 13 条的规定，出具保险单是法律规定的保险人的义务，仅是保险合同的证据。保险合同固然简单，当事人彼此之间的权益，能够通过保险单哉保险凭证确定。保险合同的有效成立仍应以一般债权合同的原则确定，当保险合同的内容在合同订立前，已由 保险人拟定并固定下来，当事人一方很难转变。因此，保险合同的要式性无存在的必要。我国保险法的立法过程很明显地表达了保险合同从要式性向不要式性进展的轨迹。在1995 年 2 月 7 日提交由全国人大常委会第 13 次会议审议的保险法草案中，第13 条明确规定：“保险合同以保险
7、单或书面协议的形式订立”，而 1995 年 6 月 30 日通过的保险法却删去了这一条款，只是规定在保险合同成立后，保险人应准时向投保人出具保险单或其他保险凭证。并且在保险法第12 条第 2 款又在草案的根底上作了补充规定：“经投保人和保险人协商同意，也可以前款规定以外的其他书面形式订立保险合同。”这就更明 确地说明保险单证并非保险合同的惟一法定形式。这种改动实质上已经转变了保险单的法律效力，使其丧失了原来规定的保险合同的法定形式之性质的效力。最终从立法上完整地确认了保险合同之不要式性。（7） 非要物合同；（8） 格式合同；（9） 射幸合同。保险合同的目的是使保险人在特定的不行预料或不行抗力事
8、故发生时，对被保险人履行赔偿或给付的义务。故保险合同属射幸合同。保险合同，尤其是财产保险合同，投保人向 保险人交付保险费后，能否获得补偿，又具有偶然性；假设保险事故在保险期限内发生，则被 保险人可以获得保险金，假设保险事故在保险期限内没有发生，则被保险人在“现实”的利益上将一无所获；反之，对于保险人而言，假设发生保险事故则须向被保险人支付大于保险费的保险金，假设未发生保险事故则无须付出任何代价。可见，从肯定意义上讲，投保人通过支付保险费所换来的，是将来获得数额较大的保险金的“时机”。但保险合同这种射幸性质只是就单个保险合同而言，如就全部承保的保险合同总体来看，总保险费收入与总赔偿金额的关系是经
9、过科学测算的，两者大体应相互平衡，在这方面不存在偶然性，即不存在射幸性。2、保险合同具有自己独特的特征（1） 是一种远期效劳性合同future and service contract保险是一种无形产品，不是一种生产性行为。买保险通常并不是为了马上受益，与购置有形产品不同。后者付出钱马上或到规定的时间可以见到实物，具有立竿见影的效果。购置保险只是取得了一种在整个保险期间的保障，将来被保险人患病了承保损失、符合赔付条件时才可能获得赔偿。（2） 是一种个人性质的合同personal contract保险人对被子保险人的了解和认知，如，法人的组织方式、经营内容、信用记录、行为 倾向、员工构造、个人的
10、性别、年龄、种族、嗜好和文化程度等等，都会直接影响保险人所做的承保打算，即是否承受投保人的要约，承受何种保险条款，依据什么费率收取保险费等。 此性质还影响到保险单的转让，即只有经过保险人的书面同意，保单的转让才有效。（3） 是一种有先决条件的合同contengent contract保险合同的履行条件与一般合同的条件不同。被保险人要求赔偿的权利和保险履行赔付的义务都是以发生了承保危急造成了承保损失为条件的，据此有人称保险合同是一种或然性合同，即保险合同的履行，也就是保险人对被保险人的赔付义务，是发生在承保危急造成承保损失之后。（4） 在肯定意义上是一种非等价交换的合同contract invo
11、lving the exchange of unequal amounts就社会总体而言，保险行业的收入总量全部保费加投资收益和保险行业的支出总量全部赔付加经营费用与合理利润之间的比例，由于大数法则和平均利润率的作用，大体 上应当是平衡的。从全体被保险人的角度看，他们支出的保费总量和获得的赔付总量之间应 该大体相等。从这个角度讲，保险是一种等价交换行为。这也是保险业安康进展的条件。 但是，就个别而言，一个被保险人和保险人订立了保险合同，被保险人交纳了保费，就会存 在完全不同的结果。假设保险期间没有任何损失发生，被保险人支付了肯定数量的保费经保 险人，而看起来他从保险人那里获得的价值却是零。反之
12、，假设发生了承保损失，被保险人 就可能仅用少量的保费换回了数十倍甚至百倍于保费的损失赔偿。因此，就个体而，保险通 常给人们一种非等价交换行为的现象。所以，有的书上又把保险合同叫做“碰运气的合同”aleatory contract。（5） 保险合同是最大诚信合同contract of the utmost good faith保险合同所要求的不是一般的相对的诚恳守信，而是最大限度的诚恳守信，即最大诚信合同。由于保险合同是一种具有个人性质的合同、就个别而言是一种不等价交换的合同、且一旦订立并经过一段时间或者一旦风险开头，保险人不能随便终止保险合同。最大诚信原则既适用于投保人和被保险人，也适用于保险
13、人。不过，它对被保险人具有更大 的约束力。违反最大诚信原则主要包括：隐瞒、不告知、不实陈述和违反保证。在一般状况下，保险人均有权自被保险人违反最大诚信原则之时起解除保险合同。（6） 是一方拟订，另一方承受的合同contract of adhesion保险通常使用标准保单格式和标准保险条款，即使有时需要对个别保险条款做某些修 改，通常这种修改也是由保险公司作出的。当保险合同双方对保险条款和措辞产生争议的时 候，一项条款或词语可以作出两种或两种以上的解释时，法庭会作出对被保险人有利的解释。（7） 财产和责任保险合同是补偿性合同contract of indemnity在保险中，财产和责任保险合同是
14、补偿性合同，而人寿保险则属于给付性保险。补偿是指当被保险人支付对价并患病承保危急所造成的承保损失时，保险人负责补偿被保险 人，使其恢复到损失前所处的经济状况。此补偿性质也称为“补偿原则”doctrine of indemnity。其包括两上根本内容：第一保险补偿是经济补偿，是利益补偿，不是实物替换；其次补偿只能使其恢复到损失发生前的经济状况，不能超过这种状况。换言之，它限制了被 保险人通过保险获得额外利益。二、保险合同成立的要素一个上有约束力、可强制执行的保险合同的订立与其他商业合同一样，必需包括以下四个一样的根本要素：一有法律约束力的要约和承受所构成的双方全都同意；二合法有效的对价；三合同双
15、方必需具有法定行为力量；四合法的目的。是否存在着一个有效的保险合同还告辞受到以下因素的影响：一是否存在着保险中介；二保险代理关系的性质；三保险代理人的授权程度；四所涉及的保险种类；五双方同意订立保险合同时的其他重要状况，如是否存在欺诈、不实陈述或不告知等。三、保险合同的要约与承受一要约的概念。是期望和他人订立合同的意思表示。构成要约有三个条件：1、明确表示现在签订合同的意向；2、具有明确的条件；3、通知受要约人。保险中的要约是指投保人或被保险人，有时也可以由保险代理人或保险经纪人代替投保 人或被保险人，完成填写投保单insurance application/proposal表示要求购置保险的
16、这一行为。投保单需要包括被保险人的名称、地址、保险标的、投保人所选择的险别险种等。而保险人发放只是统一承保条件和保险费率且内容不确定的投保单或一般的商业广告为要经 邀请；而发放内容确定的投保单或商业广告的内容符合要约规定的则为要约。二承受的概念。产生于受要约人同意要约或依据要约行为。构成承受的三个条件：1、承受必需是由受要约人作出；2、承受必需是无条件的和明确的；3、受要约人必需将承受通过适当的语言或行为向要约人表示。4、在保险中假设保险人对投保单的内容没有异议，同意担当保险责任，这就叫承受。这时保险合同就成立了。但假设保险人不情愿承受投保书的全部内容，而进展转变，再通知投保人，则这种通知就构
17、成了反要约。如美国一案例：某保险公司寄发的传单“只要付25 美分填表寄出即可得到 15000 美元的意外损害保障”，“马上填表寄出到明天可能就太迟了”等。可认为此项保险以填表寄出并付 25 美分即生效。法院在判决时依合理期盼的解释原则判决传单是要约，而填表寄出并交付保险费的行为是承诺。三要约与要约邀请offer and soliciting offers在保险中，保险推稍员供给应群众包括潜在的投保人各种宣传资料、参考费北、保险收益表、险种内容介绍等，即争取潜在投保人要约的手段，不能构成要约本身，而只能 构成要约邀请。当投保人情愿购置保险，依据规定填写了投保单，并通过保险代理人将其送 交保险人，
18、在一般状况下这一行为构成了保险中的“要约”。目前保险公司正在越来越多地使用直接销售保险的方式direct marketing，不再通过保险中介，而是通过 销售telemarketing、邮寄mail、电脑互联网络internet推销保险，保险人使用这些推销方式进的推销行为到底是构成“要约”还是“要约邀请”就成了关系到保险合同是否成立，保险人是否应当担当赔付责任的关键。(四)保单作为要约policy as offer有两种状况保单可以作为保险人给被保险人或投保人的要约：1、保险人所出具的保单与投保人原始要约不同，构成反要约，反要约也是要约的一种， 它既是对原始要约的拒绝，又是保险人所做的一个要约
19、。一旦投保人或被保险人表示“接 受”，保险合同即告成立。例如，在人身保险中，被保险人投保 100 万元的寿险保单并交纳首期保费，保险人所出具的保单只承保了 50 万元，对于保险人的要约，投保人必需在合理的时间内作出反响，或是拒绝 50 万元的保险金额，或是承受 50 万元的保险金额，假设投保人保持沉默，有可能被推定为承受了保险人的反要约，而于危急事故发生时只能获得50 万元的赔偿金额。2、投保人或被保险人要求保险人作出“要约。”投保人明确表示尚未打算到底是否要保险，或是不知道保险人是否可以依据自己的要求承保这种风险，此时投保人填写的投保书不构成要约，仅视为要求保险人作出要约的表示。在这种状况下
20、，保险人出具的保音是保险人所作出的的要约，投保人或被保险人可承受或拒绝保险人的要约。五要约和承受的传达要约和承受的传达和传达方式对是否构成有约束力的保险合同是至关重要的。1、一个人不知道一项要约就无法承受该项要约。假设投保书构成要约的话，保险人没有收到投保书，没有承受的对象，一般不应当存在具有约束力的保险合同；假设保单构成一项要约，保单实际送达投保人或投保人的代理人之前，也不行能存在有约束力的保险合同，由于 投保人不行能承受尚未送达的要约。2、就承受而言，作出承受的一方需要以适当的方式将承受传达给要约方。在无特别规定的前提下，适当的方式是指：（1） 使用与要约一样或更快的传达方式；（2） 传到
21、达要约规定的地址；假设没有特别的规定，需要使用信封或合同上的地址；（3） 假设要约中没有规定承受必需作出的具体时间，承受需要在合理的时间内作出；（4） 除非要约中有相反的规定，承受只要符合上述三个根本条件，并不需要要约人实际收到。在保险中，无论是投保人给保险人的要约投保书，还是保险人给投保人的要约保险单，除非要约中明确规定保险合同在保单送达投保人时开头生效，否则，承受一经寄出就产生了具有法律约束力的保险合同，不管另一方是否实际收到已经寄出的承受。案例分析：1998 年 7 月 9 日，某化工厂与财产保险公司商谈签订财产保险合同。化工厂于当日下午填写的投保申请书中的保险期限为自 1998 年 7
22、 月 9 日中午 12 点至 1999 年 7 月 8 日中午 12 点止按投保半格式填写。化工厂在投保申请书盖章。9 日下午 5 点时，由于堤坝被洪水冲断，厂房受淹达三于之久，损失 250 多万元。7 月 10 日，保险公司将其签发的财产综合单送至化工厂，保单商定保险期限自 1998 年 7 月 10 日零时至 1999 年 7 月 9 日 24 时止，保单还对责任范围、责任免除、被保险人等其他事项作了规定。同时，化工厂于 8 月 18 日将保险费交至保险公司。事故发生后，化工厂要求保险公司查勘定损并提出索赔，保险公司以承保财产被水淹事故发生在保单商定期限之外，不属于承保责任范围为由，拒绝查勘定损和赔偿。为此， 化工厂以保险公司擅自修改事先商定的保险期限及损失扩大为由向当地法院提起诉讼。法院审理后认为，化工厂与保险公司签订的保险合同合法有效。化工厂填就的投保单上的保险期限与保险公司签发的保险单上的保险期限不全都，视为保险公司对化工厂发出的要约提出了反要约，化工厂收受保险单视为对反要约的承诺。故保险期限以保单为准，保险公司对保险期限之前发生的保险事故免责。课后作业：试述保险合同的成立要素。