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1、劳动合同法实务操作与案例精解 主讲人：罗绍康讲师自我介绍罗绍康，浙江泰杭律师事务所执行主任。毕业于西南政法大学，浙江大学 EMBA，1997年从事法律工作至今。现担任多家国内企业，以及外资企业法律顾问。本人在企业投资营运法律风险防范，公司投资并购，企业改制，用工管理和合同管理领域具有深度研究，企业法律风险防范以及合同纠纷、房产及金融案件具有丰富的经验。一、员工入职与劳动关系的建立在企业劳动关系管理中，最先遇到的环节，就是与企业建立劳动关系。劳动关系的建立是全部劳动关系权利义务配置的前提，也是此后各种关系中权利义务责任确定的基础。但在司法实践中，用人单位往往不太重视入职环节的相关细节，这样就容易
2、使我们面临法律风险和承担不必要的赔付成本。（一）招聘录用条件的规范设计案例1：录用条件约定不明导致解除不能杭州某公司软件部经理张某看重其朋友李某的销售工作经验，介绍李某至该部门任销售专员一职，当时张某并未向李某出示任何招聘条件，也没有通过其他方式向李某介绍公司的招聘条件。2010年4月12日，双方签订了劳动合同，约定合同期限为5年，其中试用期6个月，劳动合同中只约定了李某职衔为销售专员，但对该岗位的工作要求没有具体描述。不过，该企业内部规章制度规定了该销售职位的考核标准。2010年6月1日，李某接到公司发出的解除劳动合同决定书，公司以李某不符合公司招聘要求为由解除劳动合同。李某不服，提起劳动争
3、议仲裁，要求恢复劳动关系。律师分析试用期对于企业而言，往往是“双刃剑”。如果试用期解除不符合法律规定，将要承担不利后果。劳动合同法框架下，除了过失性解除和非过失性解除两种情形外，企业在试用期合法解除劳动合同有以下四个法律要件：一是企业存在录用条件；二是有证据证明不符合录用条件；三是企业解除通知书应在试用期内作出；四是解除通知书要说明理由并在试用期内交由员工签收。缺乏任何一个要件，都会导致试用期解除的不生效。本案例中，公司在试用期解除劳动合同必须要证明员工不符合录用条件，而李某人职时公司并未向其明示录用条件，从而也就没有证明其不符合录用条件的标准，因此公司不能依此来解除劳动合同。实务指南录用条件
4、如此重要，所以企业一定要明确界定录用条件，并有效公示，才能起到应有的作用。1、明确界定录用条件。录用条件一定要明确、细致和具体。“录用条件”应该是普遍性和特殊性的结合。所谓普遍性即大部分企业和岗位的员工都应该具备的基本条件。比如诚实守信，在应聘的时候如实告知自己的与工作相关的信息，包括自己的教育背景、身体状况、工作经历等等。所谓特殊性即每个企业、每个岗位或者职位都有自己的特殊要求。有的有学历的要求，要求获得相应证书；有的有技术的要求，比如能符合企业招聘时对岗位职责的描述；有的有健康的要求，等等。录用条件的普遍性企业可以通过规章制度进行明确规定。录用条件的特殊性企业可以通过招聘公告、劳动合同等等
5、和规章制度结合起来进行明确界定。录用条件的具体内容和明确方法有很多，大部分企业都有自己的一套规定，关键是要符合企业招聘人员的要求。2、对录用条件的公示不可或缺。公示，简单来说，就是要让员工知道用人单位的录用条件；从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。那如何形成证据呢？方法有以下几种：（1）通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以为仲裁和诉讼保留证据；（2）招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认；（3）劳动关系建立以前，通过发送聘用函的条件，并要求其签字确认；（4）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；（5）在规章制度中对录用条件进行详细
6、约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。比如将录用条件作为劳动合同的附件。如果把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善自己的考核制度，明确界定什么是符合岗位的职责，什么是不符合要求，有一个可衡量和可操作的标准。案例2：试用期以不能胜任工作为由解除合同某公司招聘张经理为华东区的营销总监，并与之签订了3年的劳动合同，约定试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出试用期解除劳动合同。张经理不服，找公司理论，公司告知其在试用期，单位可以随时提出解除劳动合同。张经理不满公司的说法，向当地劳动争议仲裁部门申请劳动仲裁，公司此时主张辞退张经理是因为其3个月来一直没有达到公司要求的营销业绩，因其试用期
7、不能胜任工作而解除劳动合同，公司解除没有违反法律规定。张经理则认为，即便是不能胜任工作也不能随时解除，应当提前30日通知并支付经济补偿金，何况公司根本就没有任何的营销业绩考核制度，所以解除理由根本不成立。律师分析 试用期解除并非仅有不符合录用条件这一条路径。在试用期内，如果存在过失性解除或非过失性解除两种情形，企业也可以依据相关法律规定与劳动者解除劳动合同。过过失失性性解解除除是劳动法上的一种学理概念，通常是指劳动者存在法定过失性事项时用人单位得以解除的情形。劳动合同法规定，严重违章、严重失职等员工过失性情形下，用人单位得以解除合同，并无须支付经济补偿金。非非过过失失性性解解除除也是企业的一种
8、法定权利，是指员工出现长病假无法从事工作或者不能胜任工作等情形时企业享有的一种法定解除权，此种解除权需要提前30日通知劳动者方可行使，同时需要支付经济补偿金。以上两种权利，不仅在试用期间可以行使，正常劳动合同履行期间亦可行使。此节案例中，公司欲以非过失性解除为由行使解除权，但是却不符合非过失性解除的要件：一是存在非过失性解除的事项；二是遵循法定的程序。公司没有实施相应的绩效考核制度，就不能在客观上有效判断员工是否胜任工作。因此，企业的解除行为并不生效。实务指南就企业而言，对于试用期内不能胜任工作的员工，我们认为试用期解除的最好方式是不符合录用条件解除为宜。相对而言，只要企业规定了具体的录用条件
9、，员工在试用期内一旦被发现不符合录用条件，即可行使解除权。而依据非过失性试用期解除，不仅需要严格的实体认定，还需要遵守严格的程序要求。案例3：高级人才承诺对原雇主自行承担责任的声明无效A保险公司找到了一位急需的精算人才赵某，赵某被A保险公司提出的优厚待遇条件所打动，双方就建立聘用关系达成了初步意向，商定赵某立即向原单位B保险公司提出辞职并办妥解除合同手续。一个月过后，在双方准备签署正式劳动合同时，A保险要求赵某提供解除劳动合同的证明以办理录用手续，但赵某表示由于自己突然辞职得原单位B保险非常不满，所以原单位要求其赔偿损失，否则拒绝退工及出具解除合同证明，而根据劳动合同法的相关规定，劳动者只要提
10、前30天通知单位即可解除合同而无须单位同意，现30天已过双方劳动关系事实上已解除，故A保险不必担心什么。A保险公司对赵某的解释将信将疑，但考虑到赵某确属人才，于是决定让赵某写一份承诺担保书，该担保明确承诺赵某已与原单位B保险解除了劳动关系，如不属实而导致B保险追究法律责任的，与A保险无关，责任概由赵某自负。有了此担保书后，A保险放心地同赵某签订了劳动合同。但履行合同不到一个月，A保险突然收到了B保险公司的律师函，该函要求A保险和赵某共同承担赵某违法解除劳动合同而给B保险造成的培训费损失12万元。A保险遂立即向赵某核实情况，此时赵某也收到了内容相同的律师函，无奈之下，说出了实情，即当时赵某应聘进
11、入B保险后即被公司派往英国进行了为期10个月的培训，B保险为此支付了培训费20万元，双方签有培训协议，约定赵某为B保险服务5年，赵某如提前辞职应赔偿B保险培训费损失。律师分析 随着企业间人才竞争的加剧，能给企业带来核心竞争力的高级人才更是被企业奉为座上宾。但是，这些企业想引进的能给企业带来核心竞争力的人才，往往也是在之前所任职企业的重要人才，之前所任职的企业往往出于某秘密保护或竞争力优势的维护，会与这些劳动者签订服务期协议或竞业限制协议。而根据相关法律法规的规定以及相关协议的约定，这些劳动者不履行服务期义务或竞业限制义务，会导致违约金或赔偿金等法律责任的承担。同时，依据劳动部的有关规定，用人单
12、位招用尚未与其他单位解除劳动关系的劳动者，给其他单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任，此种连带责任并不因为劳动者的免责承诺而得以解除，相对人依然可以要求企业承担赔偿责任。当然，企业向相对人承担赔偿责任后，可以依据该承诺声明的约定向劳动者追偿。对于企业而言，在招用高级人才或特定技能的劳动者时，务必重视对其所负的相关法定义务或约定义务进行调查了解。实务指南作为企业而言，预防和控制这种因劳动者可能与前任职企业存在约束性协议的法律风险，最主要的方法有两种。第一种是积极预防的方法，也即主动要求劳动者出具离职证明单，甚至还可以向前任职企业进行询问查证，或通过专业机构进行应聘者背景调查。这种方法的优点在于可
13、以掌握主动，但问题是这些高级人才往往是通过猎头等方式秘密招聘的，采取核对查实的方法可能会使企业的这种招聘意向泄密，同时如果相对方是企业的竞争公司的话，此种调查还可能损害企业的利益。第二种方法是消极应对的方法，也即通过在劳动合同中约定，如果员工与其他企业尚存劳动关系或有相关法定或约定责任时，视为不符合录用条件，企业可以在试用期解除劳动合同，也可以在试用期后以员工欺诈为由解除劳动合同。另外，企业也可以与劳动者约定，如果因此而致使企业承担连带责任的，这种损害赔偿责任由企业先行承担后，可以向员工进行追偿。律师分析在劳动合同法背景下，不签订书面劳动合同对企业成本的影响较大。劳动合同法明确规定，用人单位自
14、用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。而这里并没有特别说明是企业原因还是员工原因不能签订书面劳动合同，所以即使员工主动表示不签订书面劳动合同，企业也不一定因此而免除双倍工资赔偿的责任。案例4：劳动合同中约定自主调整工作地点无效？郭女十是杭州人，家人也都生活在杭州，她本人一直在医药行业从事销售工作。后来郭女士跳槽到一家浙江制药公司杭州分公司，并与制药公司签订了劳动合同。由于医药销售工作可能需要根据市场发展情形变动地点，公司在劳动合同时没有特别留意这一点。工作了半年以后，公司通知她需要到浙江总部所在地区从事销售工作，理由是浙江总部市场进一步扩大，
15、需要各分公司销售人员支持，郭女士考虑到自己家在杭州，当时也正是出于这一点考虑才到杭州分公司任职的，但是公司不同意她的说法，并指出劳动合同中已有约定公司可以随时调整其工作地点。郭女在咨询专业机构后，向公司提出，约定可以随时调整员工工作地点的条款无效。但公司并不认可这种说法。律师分析用人单位变更工作岗位和地点，应具备合理性和必要性，否则为违法行为。用人单位行使用工自主权单方面变更劳动者工作岗位和地点，涉及劳动者劳动权利和获得劳动报酬的权利，其调整行为是否合法？调整理由是否合理和必要，应当根据法律规定和劳动合同履行实际情况等因素判定。根据劳动合同法第35条和第40条的规定，在劳动合同没有约定用人单位
16、可随时调整工作岗位或劳动者不胜任工作要求的情况下，用人单位调整劳动者工作岗位和工资标准应当与劳动者协商一致，同时，应综合考虑劳动者所从事的职业和工资报酬等因素，不得超过普通人所能承受的程度。浙江省高院审理劳动争议相关规定：用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。所以在是否实践中法官在审理案件时主要还是考虑调岗的必要性和合理性已经调岗后对劳动者的报酬待遇如何。实用指南工作岗位和劳动报酬是劳动合同必备条款，任何一方不得随意改变。实践中，由于用人单位经营规
17、模的不断扩张，加之劳动者自身的原因，用人单位单方面调整工作岗位和劳动报酬的现象比较普遍，引发了大量劳动争议。用人单位如何依法使用这种权利，有两个方面的问题值得思考。一是在劳动合同中明确约定用人单位有权根据生产经营的需要变更劳动者工作岗位。如果可能将该员工派遣到子公司或分公司工作的，在签订合同时最好约定可以将职工派遣到子公司或分公司工作。我在设定该条款时通常会设定为：“乙方在甲方公司从事管理工作，全面负责或单独负责甲方及甲方子公司、分公司、分店的管理工作。”或“乙方从入职之日起 个月内在杭州工作（甲方可根据乙方的工作情况缩短或延长该时间），主要接受甲方的各项规章制度、技能、管理等培训。期满后，甲
18、方根据乙方的工作情况安排乙方到 工作，先负责“公司”旗下 工作。如乙方的工作能力得到甲方认可的条件下，可负责 的管理、人员挑选、培训工作。力争三年内在甲方负责的片区内开设两家以上的新公司。甲方也可以根据乙方的工作能力和表现调往“公司”旗下的任何一家公司工作。二是在签订劳动合同时或用人单位通在制定合法有效的劳动规章制度时，在设定岗位时不宜过细，工作内容和性质上更广泛一些，便于调整。三是签订书面的协议。依据杭州中院审理劳动争议案件的指导依据中指明：用人单位和劳动者之间未书面变更劳动合同，但确有证据表明双方事实上已经变更了劳动合同的全部或部分内容，并实际履行持续一定时间的，可确认劳动合同已经变更的事
19、实。案例5：员工本人不愿意订立书面合同处理2011年8月，杭州某机械制造公司招用一批外地员工。在入职后一周内，公司人事部安排这些新员工与公司签订3年期书面劳动合同。大部分员工按照公司要求签订了3年期书面劳动合同，但仍10多名员工不愿意与公司签订3年期的书面劳动合同，他们的理由是，签订3年期劳动合同限制他们以后找工作，所以他们希望不签订书面劳动合同，以后想离职的时候可以随时离职。人事部经理告知这些员工，他们在签订了3年期的劳动合同后，依然可以提前30天行使单方解除权，对他们影响不大。但，这些不签劳动合同的员工并不听取人事部经理的意见，坚持不签书面劳动合同。由于公司人员紧张，公司仍继续使用了这10
20、多名员工。今年7月份该批员工以公司没有签订劳动合同为由向劳动仲裁委员会申请仲裁要求支付双倍工资。申请仲裁金额高达30多万元。就这一问题是当前劳动争议最多的纠纷之一，很多是用人单位明知不签订书面劳动合同因劳动者原因导致未能签订书面劳动劳动合同的应支付双倍工资的风险，但用人单位仍抱着侥幸心理，最后给公司造成重大损失。而且当前所有法院和仲裁委都是支持的双倍工资的，再好的关系都无法改变败诉的结果。所以，建议用人单位对一个月不愿意签订书面劳动合同的员工予以辞退。根据劳动合同法实施条例第5条和第6条的规定，因员工自身原因导致不能订立书面劳动合同的，企业有权终止劳动关系，且对于实际用工超过1个月的员工须支付
21、相应经济补偿金。如果此种情形下，企业并不采取终止劳动关系的措施，而继续使用该员工，则不能免除其支付双倍工资的责任。在劳动人事管理实践中，因员工原因不愿意签订书面劳动合同的情形不在少数，所以企业应当采取各种应对措施，务必要防患于未然。二、员工的管理与规章制度的制定规章制度的重要性无容置疑，在司法实践中一个公司的合法有效的规章制度对劳动争议案件的输赢有时候起到决定性的作用。根据最高人民法院的司法解释规定：用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。案例6：规章制度在劳动争议案件中的作用吴
22、某于2006年3月被聘为某某银行支行行长助理，双方在劳动合同中约定：支行根据经营需要，有权调动吴某工作岗位，吴某有权反映本人意见但必须服从调动。2007年年底，吴某以购买私房为由向该行小金库借款1万元，一直未还。第二年，该行上级机关撤销其行长助理职务，并书面通知其到下属营业部工作，吴某表示异议。在银行两次找其谈话后其均未到岗位工作。此后，吴某还协助已被免职的原支行行长一起隐瞒单位账外账，并从中支取现金购买超市礼券等。2008年12月，吴某因涉嫌职务侵占被逮捕。2009年6月，检察院作出不起诉决定书后，吴某被释放。2009年12月19日银行根据该行的员工奖惩办法等规定作出给予吴某违章解除劳动合同
23、的处理决定。吴某遂申请仲裁，但未获支持，后诉至法院，法院判决也未支持其请求。律师分析用人单位制定的规章制度能否作为人民法院审理案件的依据？对这个问题，要看具体情况，不能一概而论。根据最高人民法院相关司法解释规定，用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据据此，企业的规章制度在解决劳动纠纷时必须具备合法的条件和制定程序才能适用。在本节案例中，根据被告银行员工奖惩办法等有效规章制度的规定，违反本行及金融行业有关规定而造成严重差错事故的，或者虽非严重差错事故，但在规定时间内该上报而隐瞒不报
24、的，应给予违章解除劳动合同处理。这一项规定并不违反我国劳动法律、行政法规的有关规定，因此应当是有效的，在本案中可以直接适用，银行据此对其作出解除劳动合同的决定是有依据的。案例7：违法的规章制度无效及其处理刘某是杭州某大型国有公司职工，2009年2月，其与公司签订了5年期劳动合同。2012年3月，刘某与朋友外出办事，向公司请假7天，18天后回公司上班。公司办公室认为，刘某超过假期11天，属无故旷工，根据本公司规章制度，无故旷工满10天应予除名，对旷工职工处以标准工资15的罚款，报公司总经理同意后，正式作出除名及罚款决定。刘某不服，向劳动争议仲裁委员会申诉，劳动争议仲裁委员会审理后作出裁决：1支持
25、该公司作出的除名决定；2维持对该职工进行罚款的决定；律师分析根据劳动合同法第4条的规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”所以，用人单位有权依据自身情况制定规章制度，规范日常工作秩序和职工奖惩。劳动合同法第80条则规定，“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”可见，制定规章制度是用人单位的权利，但用人单位制定规章制度，不得违反法律规定，否则不仅无效，还要承担相应的责任。另外，劳动合同法第38条还规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者
26、权益的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。本案涉及职工奖惩问题，企业职工奖惩条例(国发198259号)第16条规定：“对职工罚款的金额由企业决定，一般不要超过本人月标准工资的20”。依据浙江高院的规定：对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。用人单位以劳动者擅自离岗为由，作出解除劳动合同决定，但确因客观原因无法将该决定送达给劳动者，后劳动者以用人单位未履行送达等相关手续为由主张解除无效的，不予支持。实务指南企业在实际操作过程中，经常会使用规章制度，
27、但往往对用规章制度预防劳动争议的重要性不足，认为规章制度只是引导企业管理员工的手段，而没有进一步发现规章制度合法性及合理性是企业劳动争议处理的关键因素。企业在制定规章制度过程中，应特别注意以下几点：规章制度的规定要符合法律规定。规章制度作为企业管理员工的重要规则文件，自然涉及员工的劳动权利义务，所以也必然受到劳动立法的调整。企业在制定规章制度的时候，务必注意相关规定不得与法律法规相抵触，否则不仅不能据此处理员工，员工反而能基于此而解除劳动合同。比如，企业不能规定女职工在职期间不能结婚和怀孕，不能规定员工请产假扣除工资，不能规定上班时间不能上洗手间等，这些违反法律、法规规定的制度不具有适用上的效
28、力。2规章制度的规定要具有公平合理性。劳动合同法规定，员工严重违反企业规章制度的，企业可以解除劳动合同。但是对于严重违反规章制度的理解，有两重判断，一是员工行为严重违反规章制度；二是规章制度本身应具有合理性。此种合理性应该从每个企业的具体实际、岗位特征、职务因素和员工表现等一系列具体情况来作具体分析。比如对于一般企业而言，规章制度规定抽烟一次属于严重违章太严苛有失公平，但对于化工企业这样的规定则不能说没有合理性。对于偶尔迟到或擅自离岗不应视为严重违章，但是长期消极怠工，或者屡教不改，则属于严重违章。3规章制度的规定应符合法定的程序。与劳动合同生效要件不同的是，规章制度 之所以能够适用于劳动者，
29、是因为规章制度通过某种形式公示或直接告知了劳动者本人。同时，劳动合同法还规定，涉及员工切身利益的规章制度还应当经过民主程序，所以规章制度在法定程序上需要经历民主程序和公示程序两个步骤。两个步骤中缺少任何一个，规章制度的效力就可能会受到程序法上的制约。案例8：试用期考核不合格辞退败诉案陈小姐应聘某电子科技公司的行政文员之职，经过笔试面试后，进入公司报到上班。入职当日，公司与陈小姐签订了2年的劳动合同，并约定了2个月的试用期，试用期考核合格后予以转正，但劳动合同中并未特别约定录用条件。陈小姐非常珍惜这份工作，除了不迟到不早退外，还每天都提前30分钟上班，把当日全部工作做完后才下班，有时直到深夜。1
30、个多月后，公司人事部突然通知陈小姐其试用期考核成绩不合格，并向其发出解除劳动合同通知书。陈小姐不服，向公司人事部讨要说法，人事部向其出具了试用期考核表，在考核表中有考勤考核、技术操作、主管评分等若干项目，其考核等级总评为D(不合格)，但对每个项目的具体评分则没有写明。于是，陈小姐向当地劳动争议仲裁部门申请仲裁，经过审理，仲裁裁决该 公司解除劳动合同违法并予以撤销。律师分析对试用期内解除劳动合同，劳动合同法对劳动者和用人单位区别对待。劳动者解除限制较少，劳动合同法第37条规定劳动者在试用期内解除劳动合同只需要提前三日通知用人单位即可，无须解除理由；用人单位则需要在劳动者不符合录用条件下予以解除。
31、录用条件是用人单位确定所要聘用劳动者的最终条件，也是法律上许可的解除条件。用人单位在劳动者不符合录用条件时，可以解除劳动合同，不需要提前通知，也不需要支付经济补偿金，不过此时用人单位需要有证据证明劳动者不符合录用条件。同时，劳动合同法第21条要求用人单位在解除劳动合同时要向劳动者说明解除理由。本节案例中，该电子科技公司的问题在于两点：一是试用期考核结果存在合理性问题，二是并未明确将试用期考核合格设置为录用条件。对于前者，考核制度如果不遵循公正合理原则，这样的考核结果往往是不能被法律所接受的。对于后者，尽管劳动合同中提到试用期考核合格后予以转正，但并未明确此即为录用条件。劳动合同法第21条规定，
32、在试用期中，劳动者如果出现严重违章、严重失职、利益冲突、欺诈、被追究刑事责任等过失性解除情形和经过培训调岗不能胜任工作、医疗期满不能从事安排工作等两种非过失性解除情形，用人单位可以解除劳动合同。也就是说，企业在试用期解除劳动合同时，可以通过不符合录用条件、过失性解除情形、非过失性解除情形三种方式进行。当然，对企业而言，最常使用的主要是前两种方式，第三种方式的出现概率和使用适宜性不高。实务指南企业在考核制度方面往往会区分考核评估的特点，将考核制度分为试用期和正式合同期两个阶段。在设计试用期考核时，企业应当注意把握以下几个要点：1试用期业绩任务制订与业绩考核。作为考核制度的第一步，企业应该明确该员
33、工试用期内的工作任务和目标，并将其作为试用期结束时的考核依据，经由双方认可后签订试用期协议。试用期协议可以明确约定具体的考核标准与依据，以及确定是否正式录用的条件。而在试用期间，如果员工在试用期结束以前经过考核没有能够达到企业要求，企业人事部门应及时在试用期结束前书面通知该员工依据此考核结果解除劳动合同。在试用期内，法律认可劳资双方双向选择的状态，因此包括企业在内的任何一方都可以有条件地提出解除试用关系。2试用期解除的法定依据和程序。在试用期考核结束后，如果员工考核结果为不合格，不符合约定的录用条件，那么企业是否可以随意解除劳动合同呢?其实不然。企业在试用期行使法定解除权，亦须遵守法定的举证和
34、依程序进行的法律规定，企业尤其要做好依据和程序两方面的事项。其一，法定的依据。公司必须有明确的录用条件，也即达到什么标准方予转正，反之要有劳动合同终止的规定或约定；其二，经过法定的程序。企业最好有试用期不合格通知书，告知对方，且此通知书及解除劳动合同通知书最迟在试用期最后一天送达，在此之前还需通知工会。案例9：退休返聘员工超时工作有无加班费?老张原来是杭州某建筑工程设计院的工程师，退休以后被某外资建筑师事务所聘为技术主管，负责建筑师事务所的部分建筑工程设计。老张进这家建筑师事务所的时候，曾与事务所签订过一份聘用协议。聘用协议就老张的工作岗位和职责、薪资待遇、协议的解除和终止等相关事项进行了简单
35、而又明确的约定。最近一段时间，由于事务所的设计任务越来越多，老张不断加班，经常很晚才回到家里。但是接连几个月，事务所一直按照原待遇支付给老张薪水，并未特别发放加班费。于是，老张向事务所进行交涉，事务所承认老张经常加班，但那是因为其无法像其他年轻的同事高效率按时完成任务，所以事务所没有必要为其支付加班费。老张则认为事务所是故意不发放其加班工资，原因在于他本人前几次设计会议上曾公开批评了设计总监，所以设计总监主导克扣其加班费。老张因此申请了劳动仲裁，并提供了加班证据记录，后仲裁裁定事务所按照考勤记录支付加班费。律师分析 构成特殊劳动关系的劳动者如何参照适用劳动标准?依据杭州市劳动局的相关规定，用人
36、单位与劳动者构成特殊劳动关系，应当参照适用三方面的劳动标准：(1)工作时间。即必须执行法定的劳动者日、周工时制度、休息日制度及延长工作时间制度。(2)劳动保护。即必须执行法定的劳动安全卫生标准及发生工伤、职业病劳动者应当享受的待遇。(3)最低工资。即必须执行本市企业职工最低工资规定。那么，确定参照适用上述劳动标准的原则是什么?应当认为，确定特殊劳动关系参照适用劳动标准的原则是，与直接劳动过程密切相关。工作时间、劳动保护和最低工资是劳动保护标准中的三项基础，也是特殊劳动关系规制的三个主要方面。但需要进一步指出的是，根据2010年9月14日施行的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解
37、释(三)第7条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。所以，在解释(三)施行后，退休返聘人员的加班费除非事先通过聘用合同约定，否则可能无法获得法院系统的支持。实务指南对于企业而言，管理特殊劳动关系人员是一件相对比较复杂的任务。但是特殊劳动关系管理也有其灵活性，企业如果能够做到熟练掌握法律规定，应该可以妥当地管理特殊劳动关系员工。根据具体而言，主要应该从以下三个方面着手：1掌握法律关于特殊劳动关系人员的特别规定。法律对特殊劳动关系人员进行专门调整有着明确的法律规定，无论是特殊劳动关系员工本人主张权益，还是
38、劳动行政部门处理争议，此种法律关系均应遵循相关规定，并且只需满足这些规定，企业即属于合法管理与经营。对于退休返聘类的特殊劳动关系员工而言，则应作为民事劳务关系处理，管理上具有更大的灵活性；对于未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等特殊劳动关系员工而言，则应作为劳动关系处理。2充分利用好法律的规定灵活进行用工的设计。对于退休返聘类的特殊劳动关系员工而言，可以通过双方平等协商的方式进行处理，一般而言，法律并不另作相关的劳动法上的强制要求。所以，企业可以灵活设计用工形式，对于阶段性或项目性聘用的特殊劳动关系员工，解除或终止劳动关系的方面可以约定得简单些；
39、对于经济补偿金等事项，则可以基于聘用合同的性质和特殊劳动关系用工模式而明确约定为无需支付经济补偿金。3对于意外情形事先做好预防方案和应对策略。退休返聘类特殊劳动关系员工受到劳动法保护的程度比较简单，但是疏于管理和预案设计的话，也会给企业带来很多潜在问题。比如，某秘密保护事项、工伤事故等，均可通过事先在合同中约定的方式进行预防性处理。而一旦此种问题发生，首先可以优先适用双方合同的约定。如果等到产生问题的时候，才临时进行磋商和处理，这样企业反而更为被动，所以企业要预防优先。案例10：杭州首例退休人员工伤认定案陈老师退休后受聘杭州某会计学校，成为客座英语老师。她在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞
40、倒在地，经医院诊断为左肱骨外科颈骨折。陈老师为退休人员，这次受伤到底算工伤还是民事侵权?学校和杭州市某区劳动局各执一词。2007年8月23日，杭州市某区法院就全市首例退休人员工伤认定案作出一审判决，退休人员被事业单位聘用的，工作时受伤属工伤。杭州某会计学校承认陈老师确实在学校被撞骨折，但学校与她没有劳动合同，双方只存在民事劳务关系，不存在劳动关系，因此不符合申请工伤认定的条件。2006年8月，陈老师直接向杭州市某区劳动局申请工伤认定。2006年12月，区劳动局经调查核实后，于次年1月作出工伤认定结论。根据杭州市劳动局颁布的关于特殊劳动关系有关问题的通知，区劳动局认定某会计学校与陈老师之间存在特
41、殊劳动关系。某会计学校认为区劳动局认定其与陈老师存在特殊劳动关系参照的依据不属于法律、行政法规，对其合法性表示异议，遂申请行政复议。2007年4月，市政府给出了审查意见，认为通知不违反相关法律规定。据此，区政府维持区劳动局作出关于陈老师的工伤认定。某会计学校又向某区人民法院提起诉讼，法院审查后认为，区劳动局具有作出工伤认定结论的法定职权。被诉工伤认定结论认定事实清楚，行政程序合法，适用法律正确，依法应予维持。律师分析这是一起特殊劳动关系人员遭遇工伤后向聘用单位索赔的典型案件，这也是杭州市首例退休人员工伤认定案例。用人单位返聘退休人员，一般作为劳务关系处理，不会作为劳动关系看待；而工伤认定一般以
42、认定双方之间存在劳动关系为前提，没有劳动关系就谈不上工伤的问题，至多作为民法通则中的人身侵权损害赔偿来处理。因此，针对退休人员，一般不存在工伤的问题。本案的特殊之处在于，在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)出台之前，杭州市的地方性口径将用人单位雇佣退休人员等劳动者的关系界定为特殊劳动关系，在此基础上，相关执法和司法部门打破了认定工伤及劳动关系的传统劳动法理论，首次肯定了退休返聘人员的工伤。此案件如在该司法解释出台后发生，可能会作为一般民事侵权案件处理，也许不会被认定为工伤。实务指南1合理评估特殊劳动关系管理法律风险。与退休返聘类特殊劳动关系员工建立聘用关系，其权利义务
43、关系的调整按照民事劳务关系处理，相关的人事管理也较为简单。但对于内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员等特殊劳动关系员工管理而言，则适用劳动法调整权利义务关系，企业应当合理预见其法律风险。除非相关法规政策明确规定企业不承担责任，执法和司法实务中按照倾向保护劳动者的基本原则，企业往往需要承担相关责任。2为特殊劳动关系员工购买社会保险或者雇主责任险。既然企业需要承担工伤保险待遇给付责任以及发生工伤事故后企业依法应承担的责任，企业应当依法履行包括工伤保险在内的社会保险缴纳义务，防止因工意外事故发生后过多责任的承担。不过，大多数情况下，一些特殊劳动关系员工的工伤保险很难缴纳或者
44、说没有渠道缴纳，一般建议企业可以采取购买雇主责任险的方式，以单个员工合同或整体打包的方式与某保险公司签订雇主责任险（特别提示：不是意外险），防范潜在的法律风险。案例11：选择项目承包人员失误带来法律风险陈先生是杭州一家民营建筑公司的老总，公司规模不大，但是经济效益还不错。2009年12月，陈先生通过招标获得了某市政工程的建筑工程项目。2010年1月，根据建筑行业惯例，陈先生找了当地的一个建筑施工承包队，队长张某是外地人。陈先生将建筑工地的劳务工事务全部承包给张某，并与张某签订了承包合同。张某的建筑施工队聘用的全部是自己本乡人，陈先生认为施工队同乡之间应该不大会产生什么纠纷，同时自己已经将有关事
45、务承包给他，于是对于属于承包事务内所有大小往来事项均交由其打理，自己并未特别去过问或监督。2010年3月，地面工程第一期项目施工完毕，工程款已经下达。陈先生将其中的劳务工资款及时支付给承包队队长张某。不料，一周以后，自己到公司上班的时候，发现自己办公室门口围聚了一大批人，他们看到陈先生过来后义愤填膺，强烈要求陈先生支付给他们工资。陈先生很纳闷，劳务工资款不是第一时间已经支付给张某了吗?后来经了解才知道，张某已经卷款逃走，不仅没有及时向工人支付工资，而且还乘职务之便挪用了陈先生拨付的材料款。律师分析本案例是一起承包方违法招用劳动者致其损害是否由发包方承担责任的典型案例。个人承包经营是经济体制改革
46、中出现的使一些经营管理不善的企业扭亏为盈的一种措施。由于个体经营者可能一味追求经济利益，法律规定的赔偿责任又不明确。而且，个人承包经营者招用劳动者不是属于劳动法律法规规定的合法用工形式，因为他们不是适格的主体，也很难追究其法律责任。也正是基于此种背景，劳动合同法第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”从而将发包组织和个人承包经营者视为一个整体，对受侵害的劳动者承担连带赔偿责任。本节案例中，如果这些工人不能找到他们的队长张某讨到工资，那么他们有权要求陈先生所在的建筑公司承担连带的民事赔偿责任。实务指南在实践中，对于需要
47、将有关项目或工程承包出去的企业，在劳动合同法新背景下，应特别要注意承包经营可能带来的连带责任风险。尤其需要注意以下事项：1慎重考虑用工方式。企业应认真考虑是否必须采取承包经营的方式，是否可以通过服务外包的方式处理，也就是说找有资质的企业处理而非个人承包经营。2选择优质的承包经营者。在相对成熟的行业里，个人承包会成为一种惯例，这种时候选择个人承包经营者，则需要通过各方面考虑选择优质的、可信任的承包对象。案例12：何种情形不需要支付经济补偿金?2007年7月，小赵从大学法学院毕业后，进入某日资胶片映像机器有限公司担任HR专员。当时正值国家颁布劳动合同法，公司管理部要求人事科认真学习劳动合同法，并及
48、时向总经理、副总经理及各部门主管等公司高层讲解新法的要义。人事科科长认为小赵年轻聪明、理解能力强，又是法律专业毕业，于是把准备讲义的任务交给了小赵处理，小赵通读了劳动合同法全文，对该法的一些新规定进行了整理，结合一些书籍和资料，把一些对企业影响比较大的要点都进行了概括。但是，她也遇到了一个问题，即如何将经济补偿金的法定支付情形简要地向总经理等日籍高层主管阐述清楚，于是其向企业聘请的劳动法专业咨询机构寻求支持，以求得简明扼要的解答。律师分析经济补偿金一直是企业非常关心也非常头疼的问题。劳动合同法对经济补偿金的范围进行了相当的扩展。比如说，劳动合同到期终止也可能面临支付经济补偿金，对于非过失性解除
49、的经济补偿金不再限制为12个月封顶，等等。在劳动合同法背景下，在劳动合同解除或终止时，企业向员工支付补偿金的情形增加为七大项，那么作为企业人力资源管理者而言，如何才能简便地理解经济补偿金的新规定呢?其实，完全可以通过反向思维的方式来记住这些经济补偿金支付情形，根据劳动合同法的法条整理，只有以下几种情况无需支付经济补偿金：(1)员工主动辞职以及动议协商解除劳动合同；(2)因严重违章等行为被企业过失性解除的；(3)员工在劳动法上主体资格消灭的，比如依法享受基本养老保险待遇的、自然死亡、宣告死亡或失踪的；(4)劳动合同到期后公司不降低现有待遇续签而员工拒绝的。以上四种情形之外的其余解除或终止劳动合同
50、的情形，企业均应依法支付经济补偿金。实务指南在离职管理实践中，劳动合同解除由于风险较高，出现机率较少，解除性补偿金属于偶然性成本。而劳动合同到期终止由于风险较低，企业经常采用，出现机率较高。劳动者规定企业期满终止支付经济补偿金，使经济补偿金成为企业的一种经常性成本，企业需要予以相应管理，对此可以有三种选择：1财务预算中考虑经济补偿金因素。劳动合同到期终止经济补偿金虽然增加了解雇成本，但由于到期终止不再需要其他解雇理由，发生劳动争议的风险较小，所以仍然是企业解雇员工的首选方式。为此，企业有必要分析自身的人员流动率水平，对每年可能产生的经济补偿金进行测算并列入财务预算，做到未雨绸缪。2员工待遇中考