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1、劳动用工管理中的法律风险与防范一、劳动用工管理概述1、广义的劳动用工管理（包括劳动行政主管部门通过、广义的劳动用工管理（包括劳动行政主管部门通过制定规范性文件、采取行政处罚等行政手段对求职者、用制定规范性文件、采取行政处罚等行政手段对求职者、用人单位在用工过程中的行为予以规范；也包括用人单位通人单位在用工过程中的行为予以规范；也包括用人单位通过制定劳动规章制度对员工进行管理，以及在劳动合同订过制定劳动规章制度对员工进行管理，以及在劳动合同订立、劳动合同的履行与变更、劳动合同的终止与解除等各立、劳动合同的履行与变更、劳动合同的终止与解除等各个环节对劳动用工予以规范化）。个环节对劳动用工予以规范化
2、）。2、狭义的劳动用工管理仅指用人单位通过制定劳动规通过制定劳动规章制度对员工进行管理，以及在劳动合同订立、劳动合同章制度对员工进行管理，以及在劳动合同订立、劳动合同的履行与变更、劳动合同的终止与解除等的履行与变更、劳动合同的终止与解除等各个环节予以规范化。也就是说通过对劳动合同各个环节的规范化对劳动用工进行管理。二、劳动合同的订立（一）劳动合同的种类及如何选择（一）劳动合同的种类及如何选择1、劳动合同的种类劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限3种。劳动合同的期限，是指用人单位与劳动者在劳动合同中约定的劳动合同存续的时间。用人单位录用、使用、管理劳动者的时间期限。劳动者
3、为用人单位履行劳动义务的时间期限。(1)有固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。(2)无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。(3)以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。2无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同无固定期限的劳动合同称无定期劳动合同。劳动合同法14条的规定无固定期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同)。也就是说，只要不出现法律、法规规定的或当事人约定的变更、解除、终止劳动合同的条件，劳动合同可持续至劳动者法定退休年龄为止。适用于用人单位使用有
4、能力的劳动者：职业性、技术性较强的工种和工作时间较长的劳动者。保护黄金年龄；保护职业稳定权。优点：人才作用；劳动关系稳定；和谐；长远发展。弊端：劳动成本高；解除困难；劳动者有可能产生惰性；效率配置。无固定期限劳动合同的签订条件劳动合同法与劳动法相比，鼓励签定无固定期限劳动合同，放宽无固定期限劳动合同的签订条件。劳动法第20条规定：劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。劳动合同法第14条：“用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动
5、合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者已在该用人单位连续工作满10年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立2次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”条件：（1）工作满10年；（2）初次实行劳动合同制+工作满10年+离退休不满10年；（3）国有企业改制重新订立劳动合同+工作满10年+离退
6、休不满10年；（4）连续2次订立；1年不签合同。符合条件未签订无固定期限劳动合同的风险（1）加倍支付2倍工资：第82条第2款：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。（2）视为无固定期限劳动合同2001年最高人民法院司法解释第15条第2款：用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。劳动合同法放宽了无固定期限劳动合同的签订条件，增加了用人单位不履行签订无固定期限劳动合同义务时应当承担赔偿责任的规定。39条、40条用人单
7、位单方解除合同第39条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第40条：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不
8、能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”3固定期限劳动合同固定期限劳动合同有固定期限的劳动合同（定期劳动合同）13条：是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。优点：劳动法对此类合同未限定签订条件，适用范围最广泛，用工灵活，成本相对小。正式工、长期工、季节工临时工都应签订劳动合同。期限长或短法律均无限制，只对试用期的最长期限限制。弊端：凝聚力差；员工不稳定；企业须承担培训成本；可能影响企业长远发
9、展；对社会稳定的影响。2次订立无固定期限劳动合同10年无固定期限劳动合同问题：初次签劳动合同多长期限？第1期最好为3年，足够长时间确定是否长期使用员工第20条劳动合同期限不足1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过6个月。3年的试用期6个月，充分利用试用期。成本的考虑，经济补偿金。终止的选择权丧失，解除制度。4完成一定工作任务为期限的劳动合同完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同。是固定期限劳动合同的
10、转化；便于用人单位灵活确定；在签订上没有特殊或强制性的要求；协商一致，可以订立；适用于建筑业、临时性、季节性的工作，或者由于工作性质可以采取此种合同期限的工作。（自由决定）劳动法对以完成一定工作为期限的劳动合同没有过多干预，允许当事人双方自由约定。劳动合同法虽有规范，但规范的内容也较少，表现出签订这种类型的劳动合同时，国家尊重用人单位与劳动者的自由意志。商业秘密条款商业秘密条款（可备条款）（可备条款）劳动合同法与劳动法比较，在商业秘密条款规范上只是没有出台新的限制性规定。商业秘密，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。第23条：用人单位
11、与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。如何约定商业秘密条款（1）在劳动合同中约定或订立专门的保密协议。（2）应确定商业秘密的范围。（3）约定保守商业秘密的方式。（4）约定劳动者承担保密义务的时间期限（5）约定承担保密义务的劳动者范围（6）约定违约责任、赔偿责任对违约金数额法律没有限制性规定。竞业限制条款（可备条款）竞业限制条款（可备条款）劳动法在竞业限制条款规范上基本上处于空白，而劳动合同法对竞业限制的人员、期限、经济补偿及赔偿都做了较为明确的规范。竞业限制，又叫“竞业禁止”，是指承担保密义务的劳
12、动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。第23条：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条：竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。如何约定竞业限制条款（1）必须签订书面协议。不能只在规章制度中约定。（2）应确定竞业限制的行业范围、地域范围。以能
13、够与用人单位形成实际竞争关系为确定的因素。（3）应确定竞业限制的人员。劳动合同法第24条规定，限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。（4）必须给予劳动者经济补偿。该条款有效的条件：不能在劳动者在职时发放；也不能随工资发放；发放时间为在解除或终止劳动合同后；发放方法为在竞业限制期限内按月发放。（5）竞业限制的时间期限为劳动者离职后2年。（6）约定违约金、赔偿责任，对违约金数额法律没有限制性规定。可以约定违约金的三种情形1、约定服务期的情形；2、约定商业秘密的情形；3、约定竞业限制的情形。第25条：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由
14、劳动者承担的违约金。第22条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。三、劳动合同的履行和变更1、用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。（对用人单位来说，主要是及时足额向劳动者支付劳动报酬、劳动者报酬不低于当地政府公布的最低工资标准）2、在考勤考核、安全
15、生产、保险福利进行管理。着重点在固定考勤考核方面的证据。3、变更劳动合同应当采用书面形式。四、劳动合同的解除与终止四、劳动合同的解除与终止（一）劳动合同的解除劳动合同的解除，是指劳动合同签订后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，提前终止劳动合同效力的法律行为。我国：对有效劳动合同的提前解除；解除方式有：双方协商解除；用人单位单方解除；劳动者单方解除；合法解除的因素：解除的实体条件；解除的程序条件；是否有禁止解除的规定；用人单位是否支付经济补偿金；是否违法承担赔偿责任。企业单方解除合同的程序规定第43条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动
16、合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。1协商解除协商一致，合法。单位提出动议，支付经济补偿金2、提前通知解除或支付额外工资解除第40条：程序上提前30日书面通知或支付1个月工资。劳动合同法的变化在于有第40条规定的情形时，允许用人单位以额外支付1个月工资的方式代替书面提前预告1个月，即用人单位向劳动者额外支付1个月工资，可以不必采用提前30日书面通知的方式，不须等30日期满，可以即时解除劳动合同。（1）客观情况发生重大变化（能否作为常态使用？）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变
17、更劳动合同内容达成协议的。客观情况重大变化变更动议协商不一致（2）因自身原因不能工作医疗期变更协商不成劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的。（3）不胜任工作调整岗位、确定职责、岗位描述劳动者被证明不能胜任工作，经过培训和调整工作岗位，仍不能胜任工作的。第四十条的规定第四十条第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调
18、整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。3、经济性裁员裁员，是指用人单位为降低劳动成本，改善经营管理，因经济原因或技术原因一次辞退部分劳动者。劳动合同法增加了裁员的条件，使裁员可以更灵活的使用，但同时规定了裁减人员时应优先留用哪些人员，保护工作时间较长的劳动者的工作权。根据劳动合同法第41条规定，裁员的情形有：（1）依照企业破产法规定进行重整的；（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订
19、立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。程序上：提前30天说明情况听取意见报告劳动行政部门经济补偿金；需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的；用人单位在程序上必须提前30日向工会或者全体职工说明情况；听取工会或者职工的意见后；裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。对经济性裁员，用人单位应依法向被裁减人员支付经济补偿金。4.因劳动者的过错单方解除劳动合同法第39条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重
20、大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”禁止单方解除的情形第42条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年
21、，且距法定退休年龄不足五年的(六)法律、行政法规规定的其他情形。（二）劳动合同的终止劳动合同的终止，是指符合法律规定或当事人约定的情形时，双方当事人的权利义务不复存在，劳动合同的效力即行消灭。第第44条：条：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。（三）用人单位违法解除或终止劳动合同的后果（1）继续履行用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，
22、劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。（2）赔偿责任劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。（四）解除终止劳动合同的注意事项1、意思表示真实；2、实体合法；3、程序合法；4、证据充分。五、劳动规章制度五、劳动规章制度劳动合同法第四条规定涉及劳动者切身利益的劳动规章制度或者重大事项时用人单位应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或职工代表平等协商确定。劳动规章制度是用人单位依法制定在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。是用人单位规章制度的组成部分，不同于法规、政策，不同于企业章程、团体
23、规章，是用人单位内部行为规则，是企业经营管理权与职工民主管理权相结合的产物。企业享有的劳动管理权限主要有：根据本单位需要招用职工的权利；依照法律和合同的规定，使用和管理劳动者的权利；依照法律和本单位的劳动纪律，决定对职工奖励和惩罚的权利；在法律和合同规定的范围内，决定劳动报酬分配方面的权利；辞退劳动者的权利等。劳动规章制度可以包括如下内容：招聘管理制度；劳动合同签订与管理制度；工作规则；劳动纪律，考勤制度，奖励和惩罚制度等内容；工资分配制度；培训管理制度；社会保险福利管理制度；集体协商制度；集体合同签订与管理制度；工资谈判制度；劳动争议的内部协商、调解制度等。用人单位内部劳动规章的作用：可作为
24、劳动合同的附件是劳动者用人单位都应遵守的劳动行为规则；用人单位进行劳动管理的主要依据；依法制定的劳动规章可作为处理劳动争议案件的依据。用人单位劳动规章制度的制定（1）依法制定（2）程序：平等协商经职工代表大会或者全体职工讨论。与工会或者职工代表平等协商确定。修改完善：在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。（3）公示或告知劳动者制定劳动规章制度时应注意的问题（1）写多少合适？（2）是否应原则化？（3）是否应细化？（4）“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”（5）“严重失职，营私舞弊”？（6）“对用人单位利益造成重大损害的”？因
25、规章制度发生争议用人单位的举证责任最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第13条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等发生的争议，用人单位负举证责任。不举证、举证不能承担败诉的后果。举证劳动规章制度是否依法制定，是否经过平等协商，是否公示；举证违纪员工的处理；举证是否作出处理决定，依法送达；举证是否严重违反规章制度的事实；举证事实成立。六、劳动合同法对劳务派遣用工的影响六、劳动合同法对劳务派遣用工的影响六、劳动合同法对劳务派遣用工的影响六、劳动合同法对劳务派遣用工的影响劳务派遣作为一种用工形式，对于实际用工单位而言具有诸多好处：可以
26、降低用工的工资支出成本，减轻管理成本，不必负担解除劳动关系经济补偿等。但是，劳务派遣由于具有其自身的特殊性，也为用工单位与派遣单位带来很多法律风险，其中最主要的就是用工单位与派遣单位对劳动者的损害承担连带责任。所谓劳务派遣关系的连带赔偿责任，是指当劳务派遣单位违反强制性规定，造成劳动者损失的，劳动者既可以向劳务派遣单位主张权利，也可以向用工单位主张权利，还可以同时向劳务派遣单位与用工单位主张权利；当用工单位违反法律强制性规定，造成劳动者损失时，劳动者同样既可以向劳务派遣单位主张权利，也可以向用工单位主张权利，还可以同时向劳务派遣单位与用工单位主张权利。劳务派遣的连带责任条款第第92条条劳务派遣
27、单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（实施条例）第（实施条例）第35条条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者元以上元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。如何防范连带赔偿责任的风险就劳务派遣关系而言，派遣单位或用工单位任何一方在对劳动者实际承担赔偿责任之后，如果另一方未承担责任，即发生
28、责任追偿问题，此时责任分担比例取决于双方在劳务派遣协议中的约定，以及对方对于劳动者受损的过程和程度。为预防发生连带赔偿责任后双方责任不清及追偿不力，用工单位可事先与劳务派遣单位在劳务派遣协议中设专门条款，对任何一方对劳动者承担赔偿责任后的责任追偿份额、数量、方式等作出具体约定。七、劳务外包合同劳务外包合同，是指发包人将其本单位生产经营所需要的劳务工作内容发包给承包人实施，发包人支付承包人报酬的一种民事合同。就其法律性质而言，劳务外包合同可以看作是合同法规定的承揽合同的一个类型。承揽合同，根据合同法第251条，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的法律特点一、承揽人与定作人既可以是自然人，也可以是法人或其他组织。因此，企业同样可以成为承揽合同的定作人，即实际用工单位。二、承揽工作需要定作人协助完成工作的，定作人有协助的义务。因此，劳务外包合同中的发包人即“定作人”可以与承揽人或者其员工发生工作关系，甚至是管理关系。三、定作人对于承揽人的工作有权进行必要的监督和检查。那么，劳务外包合同的发包人也可以对承包人所指派的员工的工作依法进行督查，这与用人单位对劳动者实施管理和支配的行为是不同的。