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1、劳动合同管理劳动合同管理唐鑛 刘兰 编著21世纪人力资源与世纪人力资源与劳动关系劳动关系精品教材精品教材东北财经大学出版社东北财经大学出版社东北财经大学出版社第第2章章劳动合同订立管理劳动合同订立管理【学习目标】了解劳动合同订立前的准备工作；了解订立劳动合同的原则和程序；掌握劳动合同的内容以及法律规制；理解劳动合同的效力；了解劳动合同文本保管的必要性和措施。【引例】人事经理未签劳动合同，无望双倍工资 王某进入宁波江北区某宾馆工作后，主管宾馆的行政人事工作。一年后，王某书面向宾馆提出解除劳动关系，交接完工作后离职。不久，王某提起劳动仲裁申请，称进入宾馆工作后，宾馆没有和他签订劳动合同，应该支付给
2、他双倍工资。仲裁裁决没有支持他的请求，他不服诉至法院。一、二审法院审理后均认为，作为人事主管的王某没有签订劳动合同，自身存在过错，宾馆不需支付双倍工资，驳回了王某的诉讼请求。法官认为，原告王某在宾馆主管劳动合同、人事管理等，应该知道用人单位不与劳动者签订劳动合同将承担双倍工资的法律责任。同时，作为劳动合同签订事项的负责人，他还负有提醒、督促和管理用人单位和劳动者签订劳动合同的职责。本案中，原告王某明知自己没有签订劳动合同，而不督促宾馆与其签订劳动合同，本身就是一种失职，他应当承担其个人过错产生的不利后果。在离职后又要求宾馆支付双倍工资，有违诚信。所以，法院对他的诉讼请求不予支持。据悉，劳动合同
3、法实施以来，专门负责用人单位与员工签订劳动合同的人事经理，未与公司签订劳动合同的索赔案屡屡出现。有些是人事经理的疏忽遗忘，有些则是故意为之。不管是过失还是故意，他们都不能从自己的过错中获利。这是公平原则的体现，也是劳动合同法保护劳动者合法权益的立法目的。2.1 订立劳动合同前的准备工作订立劳动合同前的准备工作2.1.1 招聘录用条件的设计招聘录用条件的设计录用条件是“共性”和“个性”的结合。所谓共性，是指用人单位所有员工都应具备的基本条件。所谓个性，是每个岗位或职位的特殊要求，包括学历要求、技能证书要求、健康要求等，但是不得出现歧视性条款。首先，要对录用条件事先进行明确界定。所谓公示，就是要让
4、员工知道用人单位录用条件的存在，可以采用以下方法：通过公开发布的招聘广告来公示，并采取一定措施固定下来；招聘员工时向其明确录用条件，并要求员工签字确认；在劳动合同中明确录用条件或者不符合录用条件的情形；规章制度中对具体岗位的录用条件进行明确，并将该规章制度在签订劳动合同前向劳动者明示。其次，录用条件一定要事先公示。2.1 订立劳动合同前的准备工作订立劳动合同前的准备工作2.1.2 合理运用知情权进行入职审查合理运用知情权进行入职审查1.劳动者的身份、学者的身份、学历、资格、工作格、工作经历等信息等信息是否真是否真实 2.劳动者是否存在潜在者是否存在潜在的疾病、的疾病、职业病等病等 3.劳动者是
5、否年者是否年满16周周岁 4.劳动者是否与其他用者是否与其他用人人单位位签订有未到期有未到期劳动合同合同 5.劳动者是否与其他用者是否与其他用人人单位位签订有有竞业限制限制协议 6.外籍外籍劳动者是否得到者是否得到了就了就业许可可 2.1 订立劳动合同前的准备工作订立劳动合同前的准备工作表表2-1 用人单位对应聘人员审查事项一览表用人单位对应聘人员审查事项一览表序号序号审查内容审查内容可能导致的风险可能导致的风险应对措施应对措施1学历、工作经历等信息是否学历、工作经历等信息是否真实真实招聘失败招聘失败查验相关证书，让应聘人查验相关证书，让应聘人员签订承诺书员签订承诺书2是否存在潜在的疾病是否存
6、在潜在的疾病解除劳动合同受限制解除劳动合同受限制 入职健康检查入职健康检查3年龄是否达到年龄是否达到16周岁周岁行政处罚、刑事责任行政处罚、刑事责任 查验身份查验身份4是否与其他用人单位仍存在是否与其他用人单位仍存在劳动关系劳动关系承担连带赔偿责任承担连带赔偿责任查验与其他用人单位解除查验与其他用人单位解除或终止劳动关系的证明或终止劳动关系的证明5是否对其他单位负有竞业限是否对其他单位负有竞业限制义务制义务承担赔偿责任承担赔偿责任向原单位查验，让应聘人向原单位查验，让应聘人员签订承诺书员签订承诺书6外国人是否有就业许可外国人是否有就业许可非法用工，劳动合同非法用工，劳动合同无效无效查验相关证书
7、查验相关证书【精选案例2-1】员工入职提交虚假身份信息，发生工伤谁负责【案情】A公司是一家生产型企业，有员工1 000余人。2011年5月，员工张某入职，A公司与其签订了劳动合同，并为其缴纳了社会保险费。2011年8月的一天，张某在工作场所摔倒造成骨折，A公司立即送张某就医，并为其申请了工伤认定。后来，A公司在为张某办理工伤赔偿的过程中被告知，张某的个人信息与社会缴费信息不符，无法获得工伤赔偿。A公司经调查发现，张某入职时提供的身份证是别人的，所以办理社会保险也是用别人的信息办理的，张某本人并未参加社会保险，因此工伤保险基金拒绝支付张某相关待遇。【精选案例2-1】员工入职提交虚假身份信息，发生
8、工伤谁负责【解读】员工使用他人的身份证或虚假的身份证明入职，一旦发生工伤事故，即使用人单位为员工缴纳了社会保险，但由于受伤员工的身份与参加社会保险的员工身份不一致，工伤保险基金不能支付相应的待遇。由于员工发生工伤的客观事实已经存在，因此最后相应的待遇应由用人单位来支付。为了防范此类风险，用人单位在规范用工的同时，还应做好日常操作的细节，对员工做好入职审查，确保员工提供真实的信息。2.1 订立劳动合同前的准备工作订立劳动合同前的准备工作2.1.3 谨慎发出录用通知书谨慎发出录用通知书在劳动合同签订前，通常用人单位都会向拟聘用员工发放录用通知书。需要注意的是，录用通知书在法律上具备“要约”的属性，
9、具有法律效力。有下列情形之一的，要约不可以撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。因此，用人单位一旦发出录用通知书，就应当谨慎对待，不可随意认为没有签订劳动合同录用通知书就无效。2.2 订立劳动合同的原则和程序订立劳动合同的原则和程序 劳动合同的订立，是指劳劳动合同的订立，是指劳动合同双方当事人，即劳动合同双方当事人，即劳动者和用人单位就双方的动者和用人单位就双方的权利义务进行协商，意思权利义务进行协商，意思表示一致，从而签订对双表示一致，从而签订对双方具有法律约束力的劳动方具有法律约束力的劳动合同的行为。合同
10、的行为。2.2 订立劳动合同的原则和程序订立劳动合同的原则和程序2.2.1 订立劳动合同的原则订立劳动合同的原则1.合法原合法原则（1）订立劳动合同的目的必须合法（2）订立劳动合同的主体必须合法（3）订立劳动合同的内容必须合法（4）订立劳动合同的形式必须合法 2.公平原公平原则订立劳动合同除了一定要遵守法律法规的要求外，还必须保证劳动合同的内容公平合理，3.平等自愿、平等自愿、协商一致原商一致原则订立劳动合同时，劳动者和用人单位的法律地位平等，双方当事人应完全出于自己的意愿而订立劳动合同。4.诚实信用原信用原则诚实信用原则是道德原则的法律化，是指双方当事人在订立劳动合同过程中要诚实、讲信用，并
11、按照诚信原则履行自己基于合同或者法律规定而对对方所承担的各种义务。2.2 订立劳动合同的原则和程序订立劳动合同的原则和程序2.2.2 订立劳动合同的时间订立劳动合同的时间1.劳动关系建立的关系建立的标志志2.劳动合同合同订立的立的时间 3.未及未及时订立立劳动合同的法律后果合同的法律后果4.事事实劳动关系关系劳动合同法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”劳动关系建立的唯一标志就是用工。（1）先订立劳动合同，后建立劳动关系（2）建立劳动关系和订立劳动合同同时进行（3）先建立劳动关系，后订立劳动合同表表2-2 未及未及时订立立劳动合同的法律后果合同的法律后果事实劳动关系是指
12、用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。2.2 订立劳动合同的原则和程序订立劳动合同的原则和程序表表2-2 未及时订立劳动合同的法律后果未及时订立劳动合同的法律后果时间时间原因原因用工一个月用工一个月内内用工一个月以上一年以下用工一个月以上一年以下用工一年以上用工一年以上用人用人单单位位不不订订立立合法状合法状态态1.1.不合法状不合法状态态2.2.用用人人单单位位应应与与劳劳动动者者补补订订书书面面劳动劳动合同合同3.3.用用人人单单位位向向劳劳动动者者每每月月支支付付双双倍倍工工资资（起起算算时时间间为为用用工工之之日日起起满满一一个个月月的的次
13、次日日，截截止止时时间间为为补补订订书书面面劳劳动动合合同同的的前前一一日）日）1.1.不合法状不合法状态态2.2.用用人人单单位位应应当当立立即即与与劳劳动动者者补订补订无固定期限无固定期限劳动劳动合同合同3.3.用用人人单单位位自自用用工工之之日日起起满满一一个个月月的的次次日日至至满满一一年年的的前前一一日日应应当当向向劳劳动动者者每每月月支支付付两倍的工两倍的工资资劳动劳动者者不不订订立立1.1.书书 面面 通通 知知劳动劳动者者2.2.应应 当当 书书 面面通通知知劳劳动动者者终终止止劳劳动动关关系系1.1.不合法状不合法状态态2.2.用用人人单单位位应应当当书书面面通通知知劳劳动动
14、者者终终止止劳动劳动关系关系3.3.用用人人单单位位应应向向劳劳动动者者支支付付经经济补偿济补偿目前法律未作目前法律未作规规定定【精选案例2-2】劳动者拒不签订劳动合同，企业应及时终止劳动关系【案情】张某于2005年5月进入某物业公司担任保安工作，未签劳动合同。劳动合同法施行后，物业公司于2008年3月26日与张某签订了劳动合同。后张某于2008年11月提出辞职，但是要求物业公司支付2008年2月1日至3月25日未签劳动合同的双倍工资。物业公司称，该公司曾于2008年2月1日前集中组织保安部人员签订劳动合同，但是张某无故拖延，直到3月26日才去签订，而其他人员都于2008年2月1日前签订了劳动
15、合同。因此，物业公司主张，未签劳动合同的责任不在公司，而在张某，公司不应支付未签劳动合同的双倍工资。【精选案例2-2】【解读】劳动合同法强调了签订书面劳动合同的时间，对于未签劳动合同的情形，要求用人单位承担不利的法律后果，而并不区分未签劳动合同是否是用人单位的责任，以此来解决用人单位不及时与劳动者订立劳动合同的问题。但是，劳动合同的签订需要劳动者和用人单位双方形成合意，在实际执行中，又出现了因劳动者个人原因，故意拖延与用人单位签订劳动合同的情况。因此，劳动合同法实施条例对因劳动者原因不签劳动合同的情况作出了规定，劳动者以获取双倍工资为目的，故意拖延不订立劳动合同的，用人单位要及时终止劳动关系，
16、避免损失的进一步扩大。劳动合同法实施条例之所以这样规定，主要在于用人单位仍然是劳动合同订立的主导一方，如果的确是劳动者不愿意订立劳动合同的，用人单位应在规定的时间内及时终止劳动关系。规定这个时限，也是为了督促用人单位及时履行管理职权，加强劳动合同管理，避免无劳动合同事实长期存在。2.2 订立劳动合同的原则和程序订立劳动合同的原则和程序2.2.3 订立劳动合同的程序和注意事项订立劳动合同的程序和注意事项1.订立劳动合同的程序订立劳动合同的程序2.订立劳动合同注意事项订立劳动合同注意事项提出提出订立立劳动合同的合同的意愿意愿（1）双方双方协商商（2）双方双方签约（3）（1）用）用书面形式面形式订立
17、立劳动合同合同（2）禁止用人）禁止用人单位位设定担定担保和收取抵押金保和收取抵押金 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.1 法定条款的设计法定条款的设计法定条款，又称必备条款，是指法律规定的劳动合同中必须具备的条款。法定条款，又称必备条款，是指法律规定的劳动合同中必须具备的条款。表表2-3劳动法与法与劳动合同法有关合同法有关劳动合同内容合同内容规定的比定的比较劳动劳动法第十九条法第十九条劳动劳动合同法第十七条合同法第十七条劳动劳动合同合同应应当以当以书书面形式面形式订订立，并具立，并具备备以下条款：以下条款：（一）（一）劳动劳动合同期限合同期限（二）工作内容（二）工作内容（三
18、）（三）劳动劳动保保护护和和劳动劳动条件条件（四）（四）劳动报劳动报酬酬（五）（五）劳动纪劳动纪律律（六）（六）劳动劳动合同合同终终止的条件止的条件（七）（七）违违反反劳动劳动合同的合同的责责任任劳动劳动合同除前款合同除前款规规定的必定的必备备条款外，当事人可以条款外，当事人可以协协商商约约定其他内容定其他内容劳动劳动合同合同应应当具当具备备以下条款：以下条款：（一一）用用人人单单位位的的名名称称、住住所所和和法法定定代代表表人人或或者者主主要要负责负责人人（二二）劳劳动动者者的的姓姓名名、住住址址和和居居民民身身份份证证或或者者其其他他有有效身份效身份证证件号件号码码（三）（三）劳动劳动合同
19、期限合同期限（四）工作内容和工作地点（四）工作内容和工作地点（五）工作（五）工作时间时间和休息休假和休息休假（六）（六）劳动报劳动报酬酬（七）社会保（七）社会保险险（八）（八）劳动劳动保保护护、劳动劳动条件和条件和职业职业危害防危害防护护（九）法律、法（九）法律、法规规规规定定应应当当纳纳入入劳动劳动合同的其他事合同的其他事项项劳劳动动合合同同除除前前款款规规定定的的必必备备条条款款外外，用用人人单单位位与与劳劳动动者者可可以以约约定定试试用用期期、培培训训、保保守守秘秘密密、补补充充保保险险和和福福利待遇等其他事利待遇等其他事项项2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.1 法定
20、条款的设计法定条款的设计1.用人用人单位基本位基本信息信息2.劳动者基本信者基本信息息3.劳动合同期限合同期限4.工作内容和工工作内容和工作地点作地点5.工作工作时间和休和休息休假息休假6.劳动报酬酬7.社会保社会保险 8.劳动保保护、劳动条件和条件和职业危危害防害防护 9.法律、法法律、法规规定定应当当纳入入劳动合同的其他条款合同的其他条款 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.1 法定条款的设计法定条款的设计用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。1.用人用人单位基本信位基本信息息劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。2.劳动者基本信息者基本信息劳
21、动合同期限是劳动合同当事人享有权利、履行义务的时间界限，是劳动合同起始到终止的时段。3.劳动合同期限合同期限 2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 （1）劳动合同期限的种类固定期限劳动合同固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。签订固定期限劳动合同，劳动合同的履行有明确的起点和终点。无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。相比固定期限劳动合同而言，无固定期限劳动合同的履行有明确的起点，但是没有明确的终点。以完成一定工作任务为期限的劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成
22、为合同期限的劳动合同。（2）用人单位对劳动合同期限的选择固定期限劳动合同普遍使用 以完成一定工作任务为期限的劳动合同优先使用 无固定期限劳动合同慎重使用【精选案例2-3】如何计算订立固定期限劳动合同的次数【案情】小王2007年7月1日大学毕业到某IT公司工作，签订了3年期限的劳动合同，到2010年6月30日终止。2010年7月1日，小王再次签订了一份3年期的劳动合同，到2013年6月30日终止。到2013年6月底，公司提出与小王续签劳动合同时，小王认为自己已经签了两次固定期限的劳动合同了，应当签订无固定期限的劳动合同了。小王的想法能得到法律支持吗？【精选案例2-3】【解读】小王的想法并不能得到
23、法律支持。在劳动合同法施行以前，签订固定期限劳动合同的次数是无关紧要的，根据“法不溯及既往”的原则，劳动合同法忽略了2008年1月1日以前签订劳动合同的次数，在第九十七条特别作出规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”本案中，2008年以后，小王只在2010年的7月1日签订过一次劳动合同，因此在2013年6月底，不能认为他已经签订过两次固定期限劳动合同。2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.1 法定条款的设计法定条款的设计（1）工作内容工作内容
24、，主要包括劳动者的工种和岗位以及该工作岗位应当完成的工作任务。工作内容是劳动合同的核心条款之一。（2）工作地点工作地点，是劳动合同的履行地，是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容的地点，它关系到劳动者的工作环境、生活环境以及劳动者的就业选择。4.工作内容和工作工作内容和工作地点地点（1）工作时间条款工作时间是指法律规定劳动者必须用来完成生产工作任务的时间；休息休假是指劳动者可以自由支配的时间。（2）休息休假条款关于休息休假的内容，我国法律已经有明确规定，用人单位可以在规章制度中将这些规定予以细化。5.工作工作时间和休息和休息休假休假2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 表表2-5 工时
25、制度简明比较工时制度简明比较2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.1 法定条款的设计法定条款的设计劳动报酬是劳动者付出劳动后的所得，包括但不限于工资。劳动合同中关于劳动报酬的约定必须明确，用人单位与劳动者在劳动合同中对劳动报酬约定不明确的，一旦发生争议，将给用人单位带来不便。另外，关于劳动报酬中的工资，用人单位和劳动者在约定时，不能低于当地的最低工资标准。6.劳动报酬酬社会保险由国家成立的专门性机构进行资金的筹集、管理和发放。我国职工社会保险具有强制性，即在职的职工必须参加养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险，劳动合同当事人无法作出逾越社会保险法律制度的约定，用人单
26、位按照当地规定执行参保即可。7.社会保社会保险2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.1 法定条款的设计法定条款的设计9.法律、法法律、法规规定定应当当纳入入劳动合同的其他条款合同的其他条款 8.劳动保保护、劳动条件和条件和职业危害防危害防护劳动保护，是指用人单位为了防止劳动过程中的事故，减少职业危害，保障劳动者的生命安全和身体健康而采取的各种措施。劳动条件，是指用人单位为保障劳动者履行劳动义务、完成工作任务而提供的必要的物质技术条件，如必要的工作场所、工具、设备、仪器和技术资料等。职业危害，是指劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素（噪音、有毒有害物质等）而对生命健康所引起的
27、危害。【精选案例2-4】劳动合同中约定“工资不低于社会平均工资”属于约定不明确吗【案情】某公司在招用一批销售人员时，认为销售人员的工资不固定，无法具体约定，于是在劳动合同中劳动报酬一栏写上了“工资不低于社会平均工资”。公司认为，当地的社会平均工资肯定比最低工资标准要高，因此不存在不合法的问题；同时，高于社会平均工资的薪酬也能对销售人员构成较强的吸引力。但是一位来应聘的销售人员提出质疑，认为劳动合同中的劳动报酬条款属于约定不明确。【解读】本案中劳动合同对劳动报酬的约定确实属于“约定不明确”。因为工资“不低于”社会平均工资，其含义是“等于”或“大于”社会平均工资，即便满足了最低工资标准的要求，也是
28、不明确的。该公司应当和销售人员进一步协商确定劳动报酬。2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计约定条款，也称协商约定条款，是指劳动者和用人单位在法律规定的必备条款之外，根据双方的具体情况，经过协商认为需要约定补充的条款。劳动合同法第十七条第二款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计1.试用期条款试用期，是指包含在劳动合同期限内的，劳动关系处于不稳定状态，用人单位对劳动者是否合格进行考
29、核，同时劳动者对用人单位是否适合自己也进行了解的期限。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同，不得约定试用期。（1）禁止约定试用期的情形同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。也就是说，如果用人单位与劳动者续签劳动合同，是不可以再约定试用期的。（2）约定试用期的次数劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。（3）试用期的最长限制试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。（4）试用期与劳动合同期
30、限的关系2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计1.试用期条款“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”（5）试用期的工资标准“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动
31、者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”首先，用人单位违法试用的，如设定法定期限以上的试用期，劳动行政部门可以责令其改正；其次，如果违法的试用期已经履行，用人单位除支付给劳动者该段期间本身应享有的工资外，还应当支付给劳动者赔偿金，赔偿金的基数为试用期满以后（即通常所说的“转正”后）的工资，支付期间为超过法定试用期的期间。（6）违法试用的赔偿【精选案例2-5】用人单位只签订试用期合同意味着丧失试用期的相关权益【案情】王某于2009年8月25日到某广告公司工作，担任合同审核员。双方于2009年8月25日签订了“试用期员工聘用协议书”，约定试用期自2009年8月
32、25日起至2009年10月24日止。“试用期员工聘用协议书”未约定劳动合同期限。2009年10月7日，广告公司以试用期不符合录用条件为由与王某解除劳动合同，王某不服，申请仲裁，广告公司败诉。【解读】劳动合同法规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。该广告公司的“试用期员工聘用协议书”只约定了试用期，没有约定劳动合同期限，则该协议书应视为两个月期限的劳动合同，且没有试用期。因此，广告公司以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同不成立。因此，依法订立完备的书面劳动合同，才有利于保护劳动者和用人单位的合法权益。2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内
33、容设计 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计2.服务期条款我国劳动合同法将用人单位出资对劳动者进行专业技术培训设定为可以约定服务期的唯一前提，也就是说，除此以外，用人单位不可以再以别的理由和劳动者约定服务期，从而避免了用人单位利用自身优势地位限制人力资源的合理流动。（1）约定服务期条款的前提为劳动者提供专项培训并非用人单位的法定义务，因此用人单位出资为劳动者提供专项培训，为了保护自己的合法权益，要求劳动者履行一定的服务期，法律并不禁止。如果劳动者违反了服务期的约定，就要支付相应的违约金。（2）劳动者违反服务期条款的后果服务期条款的本质和劳动合同期限并无太大差别。（3）服务期条款和劳动合同期
34、限的关系2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计3.竞业限制条款竞业限制条款，是指用人单位与劳动者约定，限制劳动者在离职后一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务的条款。劳动合同法规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。（1）约定竞业限制条款的人员范围竞业限制的期限由用人单位和劳动者约定。不宜过长。我国劳动合同法将竞业限制的最长期限设定为两年，任何用人单位和劳动者约定的竞业限制都不能超过这个期限。（2）竞业限制的期
35、限“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”和“劳动者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，应当以劳动者所从事的特定业务为限，不宜扩大至整个行业。（3）竞业限制的范围2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计3.竞业限制条款竞业限制条款，是指用人单位与劳动者约定，限制劳动者在离职后一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务的条款。用人单位在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内应当按月给予劳动者经济补偿。对于经济补偿的具体数
36、额，法律并没有予以明确，由双方协商确定。（4）竞业限制的补偿劳动合同法第二十三条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。同时，劳动合同法第九十条还规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。（5）劳动者违反竞业限制条款的责任用人单位招用违反竞业限制的劳动者用人单位不支付竞业限制补偿（6）用人单位违反竞业限制的责任2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.2 约定条款的设计约定条款的设计4.其他约定条款（1）补充保险条款目前用人单位比较常见的补充保险为补充养老保险和补充医疗保险。（2）劳动合同文字条款劳动合同法并没有规定劳动
37、合同必须采用何种语言文字撰写。随着社会经济的发展，用人单位的外籍雇员，尤其是外籍高级管理人员越来越多，为了便于外籍雇员更好地理解劳动合同的内容，很多用人单位采用中、外文同时使用的方式签订劳动合同，即劳动合同同时具备中文文本和外文文本。2.3 劳动合同的内容设计劳动合同的内容设计 2.3.3 劳动合同条款约定不明的预防劳动合同条款约定不明的预防1.劳动合同条款合同条款约定不明的原因分析定不明的原因分析劳动合同是劳动者与用人单位之间劳动关系的体现，更是处理劳动争议的重要依据。但是在实践中，一些用人单位在起草劳动合同文本时，不从自己单位的实际情况出发，简单地复制标准文本或其他单位的文本，导致劳动合同
38、的某些内容约定不明确的现象十分普遍。2.避免避免劳动合同条款合同条款约定不明的措施定不明的措施（1）劳动合同文本的起草要结合实际（2）劳动合同内容要详略得当（3）劳动合同的语言表达要明确、易懂 2.4 无效劳动合同的风险防范无效劳动合同的风险防范2.4.1 劳动合同的生效劳动合同的生效劳动合同的生效，是指具备有效要件的劳动合同按其意思表示的内容产生了法律效力，此时劳动合同的内容对劳动合同当事人产生了法律约束力。通常情况下，劳动合同双方当事人在劳动合同上签字或者盖章即代表劳动合同成立并生效。双方签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准。【精选案例2-6】劳动合同文本未经用人单位
39、盖章有效吗【案情】张某到某公司入职后，很快就签订了劳动合同。拿到劳动合同文本后，张某发现劳动合同只有董事长的签名，却没有公章。张某心里不踏实了，没有公司公章的劳动合同还有效吗？【解读】实际上，张某的劳动合同是合法有效的。劳动合同法第十六条明确规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”法律规定的是“签字或盖章”，而不是“签字并盖章”。本案中张某的劳动合同虽然没有加盖公司公章，但是有法定代表人的签名，则表明公司认可该合同，因此只要该劳动合同中没有违法的内容，则不能认定该劳动合同无效。2.4 无效劳动合同的风险防范无效劳动合同的风险防范2.4
40、.2 劳动合同无效的事由劳动合同无效的事由1.以欺以欺诈、胁迫的手迫的手段或者乘人之危，使段或者乘人之危，使对方在方在违背真背真实意思意思的情况下的情况下订立或者立或者变更更劳动合同合同 2.用人用人单位免除自己位免除自己的法定的法定责任、排除任、排除劳动者者权利利 3.违反法律、行政法反法律、行政法规强制性制性规定定【精选案例2-7】求职隐瞒生育状况是否构成欺诈【案情】小丁硕士学历，应聘某公司物流管理岗位。经过几轮笔试、面试，主考官对她的专业能力非常满意，决定录用她，并让她填写职员信息表。她在学历、工作经历等方面都如实填写了，但是在填写生育情况一栏时，小丁害怕自己因为还没有生育而被用人单位拒
41、绝，于是填写了“已婚已育”，尽管她注意到这份表格下面还有一行小字：“如果上述填写的个人信息存在虚假情况，公司可以立即解除劳动合同。”小丁实在是太怕失去这个工作机会了，眼下她找工作是最重要的，生不生孩子倒是第二位的。但是就在小丁到新单位上班后没几天，她突然发现自己怀孕了。公司的人事主管闻讯后找她谈话，希望她自己主动辞职，否则公司将以她入职时存在欺诈行为为由解除劳动合同。小丁不愿辞职，但也自知应聘时确有不诚实的行为，不知该怎么办。像小丁这种情况，公司能以“欺诈”为由解除劳动合同吗?【精选案例2-7】求职隐瞒生育状况是否构成欺诈【解读】小丁尽管到公司上班没几天，但是已与公司建立了劳动关系，公司单方解
42、除劳动合同需符合法定理由。如果公司提出以“欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效”为由解除劳动合同，应具备两个构成要件：（1）劳动者故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；（2）劳动者诱使用人单位作出了错误意思表示。可见劳动者在订立劳动合同时未如实披露信息并不必然构成欺诈，即只有当劳动者未如实披露并且导致用人单位作出了订立劳动合同的错误意思表示的，才构成欺诈，导致劳动合同无效。小丁在求职过程中确有不诚实行为，但是这种行为不应对公司的录用产生决定性影响。2.4 无效劳动合同的风险防范无效劳动合同的风险防范2.4.3 劳动合同无效的确认
43、及后果劳动合同无效的确认及后果1.劳动合同合同订立至立至劳动合同被确合同被确认无无效期效期间的后果的后果由于劳动者在劳动合同被确认无效前所支出的劳动力具有不可回收性，故此阶段原来由无效劳动合同所确定的劳动权利义务应当重新确定。对因不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为而被确认无效的劳动合同，依据劳动合同法第九十三条规定，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。2.劳动合同被确合同被确认无效后的法律后果无效后的法律后果劳动合同虽然被确认无效，但是由于存在实际的用工行为，用人单位和劳动者之间依然存
44、在劳动关系。依据劳动合同法第八十六条和第九十三条的规定，劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任；不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。2.4 无效劳动合同的风险防范无效劳动合同的风险防范2.4.4 避免签订无效劳动合同的措施避免签订无效劳动合同的措施1.了解了解劳动合同合同的特殊性，走出的特殊性，走出认识上的上的误区区 2.了解相关法律了解相关法律知知识，坚持合法持合法原原则 3.坚持平等自愿、持平等自愿、协商一致原商一致原则 4.借助外力，借助外力，寻求指求指导 2.5 劳动合同文本的保管劳动合同文本的保管2.5.1 劳动
45、合同文本保管的必要性劳动合同文本保管的必要性劳动合同法强调了书面劳动合同的必要性，即用人单位用工必须与劳动者签订书面劳动合同。如果用人单位用工不签订书面劳动合同，要面临支付劳动者双倍工资甚至成立无固定期限劳动合同的风险。同时，劳动合同法第五十条还规定，用人单位对于已经解除或终止的劳动合同文本，至少保存2年备查。【精选案例2-8】无纸劳动合同算不算“书面劳动合同”【案情】廖某大学毕业应聘到一网络销售公司工作。该公司实行无纸化办公，从采购、物流、销售，到劳动人事管理全部实行无纸化操作，上下级交流都采取电子邮件的方式，公司与廖某的劳动合同就是通过电子邮件的方式签订的。前不久，因客户锐减、业务萎缩，公
46、司决定裁减人员，廖某接到解除合同通知后，以用人单位没有和他签订“书面”劳动合同，要求按双倍补发工作期间的工资。电子合同应否属于“书面合同”？廖某的请求应否得到法律的支持？【精选案例2-8】无纸劳动合同算不算“书面劳动合同”【解读】电子合同不属于口头合同，那它是否属于书面合同？这是很多实行无纸化劳动管理单位急需弄清的一个现实问题。电子合同的载体实质上是一组电子信息，其依赖的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张。电子合同的电子数据信息表现形式不是有形的纸张文字，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，但可以通过调取储存在磁盘中的文件信息，显示在电脑显示屏或打印在纸面上。传统的书
47、面文件在作为合同形式时所起的作用有：提供文件可供大家阅读；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等。电子数据信息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用。因此，电子数据信息在电子往来中，作为往来各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力。就此合同法第十一条予以了肯定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”数据电文是当事人订立书面合同的一种法定形式。廖某以电子合同不是书面合同要求用人单位按双倍补发期间的工资的请求不能得到法律的支持。【精选案例2-8】无纸劳动合同算不算“书
48、面劳动合同”【解读】合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书的形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”当然，电子合同同样需要“签名”。通常的签名是指署名者在文件上亲笔手书名字。传统意义上的签名是以纸面文件为背景的。在以电子数据信息作为合同载体的情况下，因为不存在纸本文件的形式，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。它是通过对电子文件往来人身份予以识别的电子技术手段作为电子签名的。“电子签名”技术实现了电子合同当事人签字的功能，能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联。【精选案例2-8】无纸劳动合同算不算“书面劳动合同”【解读】电子签名的作用与传
49、统的亲笔签名的主要作用等同，经电子签名的电子数据信息的法律效力，等同于经签署的文书。就此中华人民共和国电子签名法第十三条、第十四条、第十六条规定：“符合下列条件的，视为可靠的电子签名：（一）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；（二）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；（三）签署后对电子签名的任何改动能够被发现；（四）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。”“当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”“电子签名需要第三方认证的，由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。”2.5 劳动合同文本的保管劳
50、动合同文本的保管2.5.2 劳动合同文本保管中的风险防范劳动合同文本保管中的风险防范1.劳动合同一式多份，分合同一式多份，分别保管保管 2.让劳动者者签字确字确认领取取劳动合同文本合同文本【本章小结】劳动合同的订立，是指劳动合同双方当事人，即劳动者和用人单位就双方的权利义务进行协商，意思表示一致，从而签订对双方具有法律约束力的劳动合同的行为。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动合同的内容是指劳动者与用人单位通过协商所达成的关于劳动权利和劳动义务的具体条款。劳动合同的内容包括法定条款和约定条款两部分。法定条款，又称必备条款，是指法律规定的劳动合同中必须具备的