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1、保证期间及其效力保证期间及其效力1997年年10月月26日，某银行与某开发公司签日，某银行与某开发公司签订了借款合同，开发公司借款订了借款合同，开发公司借款100万元，合万元，合同约定借款期限为同约定借款期限为3个月，到期日为个月，到期日为1998年年1月月26日。同日银行与某建筑工程公司签订日。同日银行与某建筑工程公司签订保证担保合同，由某建筑工程公司为该笔保证担保合同，由某建筑工程公司为该笔贷款提供连带责任保证担保，保证期间约贷款提供连带责任保证担保，保证期间约定为定为“保证责任直至主债务本息还清为止保证责任直至主债务本息还清为止”。贷款到期以后，开发公司无力还款，。贷款到期以后，开发公司
2、无力还款，银行于银行于1998年年7月月22日向开发公司发出了日向开发公司发出了“逾期贷款催收通知书逾期贷款催收通知书”。通知书的表述为：通知书的表述为：“某开发公司，你企业某开发公司，你企业现在我行尚有贷款本金现在我行尚有贷款本金100万元没有归还，万元没有归还，利息利息23500元没有支付。元没有支付。”开发公司在贷款开发公司在贷款催收通知书上盖了公章，保证人建筑工程催收通知书上盖了公章，保证人建筑工程公司也在同一份公司也在同一份“逾期贷款催收通知书逾期贷款催收通知书”上盖了章。由于多次追索未果，银行于上盖了章。由于多次追索未果，银行于1999年年1月月10日，向法院起诉了开发公司和日，向
3、法院起诉了开发公司和建工程公司。建工程公司。争议焦点争议焦点是否超过保证期间。即保证期间约定为是否超过保证期间。即保证期间约定为“保证责任直至主债务本息还清为止保证责任直至主债务本息还清为止”应如应如何依法进行解释。何依法进行解释。处理依据处理依据1、依据、依据担保法担保法第第25条条-26条、条、担保法解释担保法解释第第32条，关于保证期间：条，关于保证期间：当事人可自由约定；若无约定，推定为当事人可自由约定；若无约定，推定为6个月；个月；虽有约定，但早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，虽有约定，但早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为推定为6个月；个月；约定中含约定中含“保证责
4、任直至主债务本息还清时为止保证责任直至主债务本息还清时为止”类似内类似内容的，视为约定不明，推定为容的，视为约定不明，推定为2年。年。2、担保法解释担保法解释第第31条规定：保证期间不因任何事条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。由发生中断、中止、延长的法律后果。3、依据、依据担保法担保法第第26条第条第2款，连带保证之保证期间款，连带保证之保证期间内，债权人未对债务人起诉或仲裁的，即为保证期间经过，内，债权人未对债务人起诉或仲裁的，即为保证期间经过，保证人免责。保证人免责。处理意见处理意见（担保法解释担保法解释颁布前）颁布前）对于本案来说，合同关系比较简单，法律对于本案
5、来说，合同关系比较简单，法律关系比较清楚，要求借款人还款也没有疑关系比较清楚，要求借款人还款也没有疑问，关键的问题在于对保证人的追索，如问，关键的问题在于对保证人的追索，如果保证人在保证期间内，则应当对于该笔果保证人在保证期间内，则应当对于该笔贷款承担连带责任，如果已经超过了保证贷款承担连带责任，如果已经超过了保证期间，则保证人可以免除保证责任。期间，则保证人可以免除保证责任。对于本案，当时有三种意见：对于本案，当时有三种意见：第一种意见认为，建筑工程公司不应当承担保证第一种意见认为，建筑工程公司不应当承担保证责任。原因是保证合同没有约定保证期间的具体责任。原因是保证合同没有约定保证期间的具体
6、起止日期，而是约定为起止日期，而是约定为“保证责任直至主债务本保证责任直至主债务本息还清时为止息还清时为止”，按照，按照担保法担保法第第26条的规定：条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定保证月内要求保证人承担保证责任。在合同约定保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根根据这一规定银行起诉时已
7、经超过了保证期间，即据这一规定银行起诉时已经超过了保证期间，即贷款到期之日起贷款到期之日起6个月，因此，保证人建筑工程公个月，因此，保证人建筑工程公司不应承担保证责任。司不应承担保证责任。第二种意见认为，保证人建筑工程公司应当承担第二种意见认为，保证人建筑工程公司应当承担保证责任。原因是虽然银行起诉时超过了贷款到保证责任。原因是虽然银行起诉时超过了贷款到期日起六个月的保证期间，但是在保证期间内，期日起六个月的保证期间，但是在保证期间内，银行向借款人和保证人发出了银行向借款人和保证人发出了“逾期贷款催收通逾期贷款催收通知书知书”，借款人和保证人都盖了章，根据，借款人和保证人都盖了章，根据中华中华
8、人民共和国民法通则人民共和国民法通则（以下简称（以下简称民法通则民法通则）第第140条的规定：条的规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。时起，诉讼时效期间重新计算。”由于保证人在由于保证人在“逾期贷款催收通知书逾期贷款催收通知书”上盖了章。因此，银行上盖了章。因此，银行起诉时，没有超过时效。起诉时，没有超过时效。第三种意见认为，保证人建筑工程公司应当承担保证责任。第三种意见认为，保证人建筑工程公司应当承担保证责任。因为，保证合同中约定因为，保证合同中约定“保证责
9、任直至主债务本息不清时保证责任直至主债务本息不清时为止为止”，毕竟约定了保证期间，只是没有约定具体日期。，毕竟约定了保证期间，只是没有约定具体日期。这种约定，从双方意思表示上看，是想约定一种保证责任这种约定，从双方意思表示上看，是想约定一种保证责任随主债务消灭而消灭，只要主债务存在，保证责任就存在随主债务消灭而消灭，只要主债务存在，保证责任就存在的保证期间。双方一致的意思表示是约定一种最长的保证的保证期间。双方一致的意思表示是约定一种最长的保证期间。如果认定为未约定保证期间，而认定保证期间为贷期间。如果认定为未约定保证期间，而认定保证期间为贷款到期之日起款到期之日起6个月，则与双方一致意思表示
10、相违背。因个月，则与双方一致意思表示相违背。因此，保证期间应比照主债务的诉讼时效，认定为贷款到期此，保证期间应比照主债务的诉讼时效，认定为贷款到期日起两年为宜。因此，由于银行起诉讼保证人时并未超过日起两年为宜。因此，由于银行起诉讼保证人时并未超过贷款到期日两年，所以，保证人建筑工程公司应当承担连贷款到期日两年，所以，保证人建筑工程公司应当承担连带保证责任。带保证责任。笔者同意第三种意见。笔者同意第三种意见。第一种意见是基于保证合同中约定第一种意见是基于保证合同中约定“保证保证责任直至主债务本息还清时为止责任直至主债务本息还清时为止”（没有（没有约定保证期间）这一观点而作出的，这种约定保证期间）
11、这一观点而作出的，这种观点也是一种普通的观点。第一种意见基观点也是一种普通的观点。第一种意见基于这一观点对于这一观点对担保法担保法第第26条作出了解条作出了解释，但是，这种解释是违背合同双方当事释，但是，这种解释是违背合同双方当事人的意愿的，并且从法理上来讲，这样的人的意愿的，并且从法理上来讲，这样的解释是违背合同双方当事人的意愿的。解释是违背合同双方当事人的意愿的。第二种意见是基于第二种意见是基于“连带责任保证期间可以适用连带责任保证期间可以适用诉讼时效中断诉讼时效中断”这一观点作出的，由于这一观点作出的，由于担保法担保法没有对连带责任保证担保是否适用诉讼时效中没有对连带责任保证担保是否适用
12、诉讼时效中断作出规定，因此，第二种意见同样是一种对于断作出规定，因此，第二种意见同样是一种对于担保法担保法的没有法律依据的解释。而且该意见的没有法律依据的解释。而且该意见混淆了保证期间和保证债务诉讼时效。从法理上混淆了保证期间和保证债务诉讼时效。从法理上分析，连带责任保证期间应作为一种除斥期间，分析，连带责任保证期间应作为一种除斥期间，不应当适用诉讼时效中断的规定。并且，由于不应当适用诉讼时效中断的规定。并且，由于“逾期贷款催收通知书逾期贷款催收通知书”中的表述没有针对保证人中的表述没有针对保证人的保证责任主张权利，因此，不应当根据的保证责任主张权利，因此，不应当根据“逾期逾期贷款催收通知书贷
13、款催收通知书”来对保证人的保证责任加以约来对保证人的保证责任加以约束。束。处理结果处理结果保证人建筑工程公司应当承担保证责任。理由：保证人建筑工程公司应当承担保证责任。理由：依据担保法第依据担保法第32条第条第3款，本案中的保证期间应为款，本案中的保证期间应为借款合同的主债权到期日借款合同的主债权到期日1998年年1月月26日起两年，日起两年，即即2000年年1月月26日。银行自日。银行自1998年年7月月22日由于日由于多次追索未果，银行于多次追索未果，银行于1999年年1月月10日，向法院日，向法院起诉了开发公司和建筑工程公司，并未超过要求起诉了开发公司和建筑工程公司，并未超过要求保证人承
14、担责任的保证期间，同时也未超过保证保证人承担责任的保证期间，同时也未超过保证债务的普通诉讼时效期间，即自债权人向保证人债务的普通诉讼时效期间，即自债权人向保证人请求承担保证责任之日起两年。因此保证人建筑请求承担保证责任之日起两年。因此保证人建筑工程公司不能以保证期间已过为由免除保证责任。工程公司不能以保证期间已过为由免除保证责任。法理分析法理分析1、保证期间是指保证人承担保证责任的起止期间。在保、保证期间是指保证人承担保证责任的起止期间。在保证期间内，保证人承担保证责任，保证期间届满，保证人证期间内，保证人承担保证责任，保证期间届满，保证人免除保证责任。保证期间的规定保护了保证人的利益。在免除
15、保证责任。保证期间的规定保护了保证人的利益。在担保法担保法生效之前，在生效之前，在中华人民共和国借款合同条例中华人民共和国借款合同条例中，没有规定保证期间，因此对于保证人的追索同于债中，没有规定保证期间，因此对于保证人的追索同于债务人的追索，适用两年的诉讼时效。但是，保证人只是保务人的追索，适用两年的诉讼时效。但是，保证人只是保证债务人按照合同偿还债务，毕竟不同于债务人，如果不证债务人按照合同偿还债务，毕竟不同于债务人，如果不规定保证期间，则会助长债权人怠于行使债权，而义务人规定保证期间，则会助长债权人怠于行使债权，而义务人的义务长期不履行，使得当事人之间的权利义务处于不确的义务长期不履行，使
16、得当事人之间的权利义务处于不确定的状态，不利于保证人明确地评估风险，也不利于担保定的状态，不利于保证人明确地评估风险，也不利于担保人承担保证责任后，对于债务人进行再追索。新的人承担保证责任后，对于债务人进行再追索。新的担保担保法法解释第解释第32条关于保证期间明确的规定印证了笔者观点。条关于保证期间明确的规定印证了笔者观点。2、保证期间为除斥期间，不适用诉讼时效、保证期间为除斥期间，不适用诉讼时效期间关于中止、中断、延长的规定。保证期间关于中止、中断、延长的规定。保证期间经过，引起的后果是保证人的保证责期间经过，引起的后果是保证人的保证责任的永久性消灭，而非债权人胜诉权的丧任的永久性消灭，而非
17、债权人胜诉权的丧失。因此，债权人应积极行使权利。失。因此，债权人应积极行使权利。保证人的先诉抗辩权保证人的先诉抗辩权1997年年2月月10日，某银行扬中支行与扬中市日，某银行扬中支行与扬中市农机公司签订借款合同一份，约定由扬中农机公司签订借款合同一份，约定由扬中支行向农机公司提供贷款支行向农机公司提供贷款100万元，期限万元，期限6个月（个月（1997年年3月月1日至日至1997年年9月月1日），日），月利息月利息0.9厘，逾期不还则月息厘，逾期不还则月息1。2分。同分。同日，扬中市供销公司与扬中支行签订保证日，扬中市供销公司与扬中支行签订保证合同，双方约定：保证方式为一般保证，合同，双方约定
18、：保证方式为一般保证，保证期限为保证期限为10个月，保证责任范围是扬中个月，保证责任范围是扬中农机公司借款农机公司借款100元的本金、利息及实现债元的本金、利息及实现债权的合理费用。权的合理费用。借款到期后，经扬中支行向借款人催要未借款到期后，经扬中支行向借款人催要未果后，遂向人民法院起诉讼保证人，请求果后，遂向人民法院起诉讼保证人，请求保证人承担农机公司借款保证人承担农机公司借款100万元本金及利万元本金及利息的责任，保证人在一审时经依法传唤未息的责任，保证人在一审时经依法传唤未到庭应诉，原审法院依法作出缺席判决。到庭应诉，原审法院依法作出缺席判决。判决保证人代为清偿责任。判决后，保证判决保
19、证人代为清偿责任。判决后，保证人不服，提起上诉，其主要理由是上诉人人不服，提起上诉，其主要理由是上诉人是一般保证人，应当首先由主债务借款人是一般保证人，应当首先由主债务借款人承担还本付息的责任。承担还本付息的责任。争议焦点争议焦点 一般保证人的先诉抗辩权的放弃方式。一般保证人的先诉抗辩权的放弃方式。处理依据处理依据 担保法担保法第第17条规定了一般保证人的先诉抗条规定了一般保证人的先诉抗辩权和先诉抗辩权丧失的三种方式：一般保证的辩权和先诉抗辩权丧失的三种方式：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债
20、务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列三种情形之权人可以拒绝承担保证责任。有下列三种情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更的，致使债权人要求其履行债务债务人住所变更的，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；产案件，中止执行程序的；(三三)保证人以书面形式放弃前款规定的权保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。利的。处理意见处理意见一种意见认为保证人在一审中没有进行抗一种意见认为保证人在一审中没有进行抗辩
21、，即丧失了先诉抗辩权，因此作出不利辩，即丧失了先诉抗辩权，因此作出不利于一般保证人的判决。一种意见认为按照于一般保证人的判决。一种意见认为按照担保法担保法的规定，保证人在行使先诉抗的规定，保证人在行使先诉抗辩权的期间内只要没有明确表明放弃该权辩权的期间内只要没有明确表明放弃该权利，仍然可以行使先诉抗辩权。利，仍然可以行使先诉抗辩权。笔者同意第二种意见。笔者同意第二种意见。处理结果处理结果保证人并未丧失先诉抗辩权，可以以次抗保证人并未丧失先诉抗辩权，可以以次抗辩债权人的清偿债务的请求权。理由是依辩债权人的清偿债务的请求权。理由是依据据担保法担保法第第17条第条第2款和第款和第3款规定，款规定，可知本案中保证人并没有丧失先诉抗辩权，可知本案中保证人并没有丧失先诉抗辩权，抗辩权的放弃需采取书面明示形式。抗辩权的放弃需采取书面明示形式。