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1、劳动用工法律风险防范疑难问题劳动用工法律风险防范疑难问题 第一部分 经济补偿金 经济补偿金，是指劳动合同解除或终止后，或存在其他法经济补偿金，是指劳动合同解除或终止后，或存在其他法定情形时，用人单定情形时，用人单 位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。较之较之劳动法劳动法及其他相关规定，及其他相关规定，劳劳 动合同法动合同法关于经济补关于经济补偿金的适用范围和计算标准的规定都有较大的变化，正确偿金的适用范围和计算标准的规定都有较大的变化，正确 理解理解和适用这些规定，对于减少由于劳动合同的解除和终止而发生和适用这些规定，对于减少由于劳动合同的解除和终止
2、而发生的纠纷和风险，的纠纷和风险，至关重要。至关重要。第1页/共27页（一）解除劳动合同的经济补偿金（一）解除劳动合同的经济补偿金 1 1协商解除劳动合同经济补偿金协商解除劳动合同经济补偿金 劳动合同期满前，用人单位提出解除劳劳动合同期满前，用人单位提出解除劳动合同，并与劳动者协商一致的，用人单动合同，并与劳动者协商一致的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。位应当向劳动者支付经济补偿金。一、支付经济补偿金的情形第2页/共27页2 2劳动者单方解除劳动合同经济补偿金劳动者单方解除劳动合同经济补偿金 用人单位有以下过错情形之一，导致劳动者行使单方即时解用人单位有以下过错情形之一，导致劳动者行使单
3、方即时解除权而解除劳动除权而解除劳动 合同的，用人单位应当依法向劳动者支付经济合同的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金：补偿金：(1)(1)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；的；(2)(2)用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；(3)(3)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(4)(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；权益的；(5)(5)用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人
4、之危，使劳动者在用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；一、支付经济补偿金的情形第3页/共27页(6)用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；(7)用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；(8)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的：(9)用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的：(10)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。一、支付经济补偿金的情形第4页/共27页 3 3用人单位单方解除劳动合同经济补偿金用人单位单方解除劳动合同经
5、济补偿金 用人单位因以下非劳动者过错的原因，单方预告解除劳动合用人单位因以下非劳动者过错的原因，单方预告解除劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金：同的，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金：(1)(1)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(2)(2)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；能胜任工作的；(3)(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生
6、重大变化，致使劳劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；合同内容达成协议的；(4)(4)用人单位依法进行经济性裁员的。用人单位依法进行经济性裁员的。一、支付经济补偿金的情形第5页/共27页（二）劳动合同解除时，无须支付经济补偿金的情形 1 协商解除劳动合同中，劳动者提出解除劳动合同，并与用人单位协商一致 而解除的，用人单位无须支付经济补偿金。2 劳动者提前30 日以书面形式通知用人单位或在试用期内提前3 日通知用人单位，解除劳动合同的，用人单位无须支付经济补
7、偿金。一、支付经济补偿金的情形第6页/共27页 3 3 劳动者有以下过错情形之一，导致用人单位解除劳动合同的，劳动者有以下过错情形之一，导致用人单位解除劳动合同的，用人单位无用人单位无 须支付经济补偿金：须支付经济补偿金：(1)(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；在试用期间被证明不符合录用条件的；(2)(2)严重违反用人单位的规章制度的；严重违反用人单位的规章制度的；(3)(3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的：(4)(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务
8、造成的工作任务造成 严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(5)(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下实意思的情况下 订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；(6)(6)被依法追究刑事责任的。被依法追究刑事责任的。一、支付经济补偿金的情形第7页/共27页（三）终止劳动合同的经济补偿金 1 1期满终止固定期限劳动合同的经济补偿金期满终止固定期限劳动合同的经济补偿金 固定期限劳动合同因期满而终止的，除非用人单位维持或提高原劳动合同中
9、 约定的劳动条件，劳动者不同意续订的之外，用人单位应当依法向劳动者支付经 济补偿金。也就是说，固定期限劳动合同期满终止的，两种情形下，用人单位应 当支付经济补偿金：一是，用人单位不同意续订劳动合同的；二是，用人单位虽 同意续订劳动合同，但续订劳动合同中约定的各项劳动条件低于原劳动合同中的 约定条件，劳动者不同意续订的。除此之外，如果是劳动者不同意续订的，用人 单位无须支付经济补偿金。这里应当注意，劳动合同法第46 条第5 项中的约定条件”，应当是指原劳动合同中约定的条件，既包括劳动合同的必备条款，也包 括当事人约定的条款。一、支付经济补偿金的情形第8页/共27页 2因任务完成而终止劳动合同的经
10、济补偿金 劳动合同法对以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，是否应支付经济补偿金未作出明确规定。劳动合同法实施条例弥补了这一 漏洞，其第22 条明确规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而 终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。一、支付经济补偿金的情形第9页/共27页 3因法定事由而终止劳动合同的经济补偿金 法定事由，是指劳动合同履行过程中，出现法律规定的特殊情况而导致劳动合同无法或者不能继续履行，因此法律规定提前终止劳动合同关系。劳动合同法规定的法定事由主要有两种：一是用人单位被依法宣告破产的；二是用人单位依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前
11、解散的。劳动合同因 上述两项法定事由出现而终止时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。一、支付经济补偿金的情形第10页/共27页 4事实劳动关系终止的经济补偿金 根据 劳动合同法实施条例第6 条规定，用人单位自用工之日起超过1 个 月不满1 年未与劳动者订立书面劳动合同，经用人单位书面通知，劳动者仍不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并向劳动者支付经济补偿。一、支付经济补偿金的情形第11页/共27页（四）劳动合同终止时，无须支付经济补偿金的情形（四）劳动合同终止时，无须支付经济补偿金的情形 1 1 固定期限劳动合同期满终止，用人单位维持或者提高劳固定期限劳动合
12、同期满终止，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续动合同约定条件续 订劳动合同，而劳动者不同意续订的，用人订劳动合同，而劳动者不同意续订的，用人单位无须支付经济补偿金；单位无须支付经济补偿金；2 2 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇、达到法定退休劳动者开始依法享受基本养老保险待遇、达到法定退休年龄，以及劳动者年龄，以及劳动者 死亡，或被人民法院宣告死亡或者宣告失踪，死亡，或被人民法院宣告死亡或者宣告失踪，导致劳动合同终止的，用人单位无须支付经济补偿金；导致劳动合同终止的，用人单位无须支付经济补偿金；3 3 非全日制用工双方当事人任何一方通知对方终止用工的，非全日制用工双方当事人任何一方通知对
13、方终止用工的，用人单位无须支用人单位无须支 付经济补偿金；付经济补偿金；4 4 自用工之日起自用工之日起1 1 个月内，经用人单位书面通知，劳动者个月内，经用人单位书面通知，劳动者仍不与用人单位订仍不与用人单位订 立书面劳动合同，导致用人单位终止劳动关立书面劳动合同，导致用人单位终止劳动关系的，用人单位无须支付经济补偿金。系的，用人单位无须支付经济补偿金。一、支付经济补偿金的情形第12页/共27页（五）竞业限制补偿金 根据 劳动合同法的规定，用人单位和劳动者解除或终止劳动合同后，在 竞业限制期限内，用人单位应按月给予劳动者经济补偿。支付竞业限制补偿金的 前提和依据与前述劳动合同解除或终止的经济
14、补偿金是不同的，因此，二者并行 不悖。有关竞业限制补偿金的规定请参考本书第五章第四节“竞业限制协议实务 操作”的相关内容。一、支付经济补偿金的情形第13页/共27页（六）未依法支付工资的经济补偿金 根据 违反和解除劳动合同的经济补偿办法第3 条和第4 条的规定，用人 单位有下列情形的，除应足额支付工资报酬和补足差额之外，还需支付拖欠部分 或差额部分的25%的经济补偿金：1 克扣或者无故拖欠劳动者工资的；2 拒不支付劳动者加班工资的；3 支付工资低于当地最低工资标准的；一、支付经济补偿金的情形第14页/共27页（七）额外经济补偿金 根据违反和解除劳动合同的经济补偿办法第10 条的规定，用人单位解
15、除 劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须 按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。需要注意的是，劳动合同法施行后，违反和解除劳动合同的经济补偿办 法的相关规定是否继续适用，实践中一直争论不断。一、支付经济补偿金的情形第15页/共27页案例分析以案说法以案说法 劳动合同期满终止，员工不同意续订的，企业还须支付经济补偿劳动合同期满终止，员工不同意续订的，企业还须支付经济补偿 金吗？金吗？赵某赵某2008 2008 年年7 7 月大学毕业后，与某公司签订为期两年的劳动合同，每月月大学毕业后，与某公司签订为期两年的劳动合同，每月工资工资 2000 2000 元。
16、元。2010 2010 年年6 6 月底，劳动合同期满，公司征求赵某的意见，月底，劳动合同期满，公司征求赵某的意见，赵某提出不续签赵某提出不续签 劳动合同，于是双方终止劳动关系，公司向赵某发出了劳动合同，于是双方终止劳动关系，公司向赵某发出了终止劳动合同通知书终止劳动合同通知书，写明即日起公司将终止与赵某之间的劳动关写明即日起公司将终止与赵某之间的劳动关系。赵某办理了离职手续后，向当地系。赵某办理了离职手续后，向当地 劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司支付劳动合同期满终止的经济补偿金。求公司支付劳动合同期满终止的经济补偿金。【审理结果审理结果】劳动争议仲裁委员会
17、经审理认为，公司无法提供其通知赵某按原劳动合劳动争议仲裁委员会经审理认为，公司无法提供其通知赵某按原劳动合同约同约 定条件续订劳动合同，但赵某不同意续订的证据。而根据定条件续订劳动合同，但赵某不同意续订的证据。而根据终止劳终止劳动合同通知书动合同通知书的内容，明确了公司终止与赵某的劳动关系，但未表明的内容，明确了公司终止与赵某的劳动关系，但未表明是由于赵某不同意续订才终止的，因此，裁决公司按照赵某是由于赵某不同意续订才终止的，因此，裁决公司按照赵某2 2 个月工资个月工资的标准支付劳动合同期满终止的经的标准支付劳动合同期满终止的经 济补偿金，共济补偿金，共4000 4000 元元第16页/共2
18、7页【律师点评】本案的一个重要问题是，何种情形下，劳动合同到期终止应支付经济补本案的一个重要问题是，何种情形下，劳动合同到期终止应支付经济补偿，偿，因为并不是所有的劳动合同到期终止都需要支付经济补偿。如果企因为并不是所有的劳动合同到期终止都需要支付经济补偿。如果企业维持原劳动业维持原劳动 合同中约定的劳动条件，员工不同意续订的，企业无须支合同中约定的劳动条件，员工不同意续订的，企业无须支付经济补偿，本案就属付经济补偿，本案就属 于这种情形。但是，为什么还会败诉呢，因为企于这种情形。但是，为什么还会败诉呢，因为企业犯了一个致命的错误，就是缺业犯了一个致命的错误，就是缺 乏证据意识，未将劳动合同终
19、止的实际乏证据意识，未将劳动合同终止的实际原因和过程，以及对企业有利的方面，通原因和过程，以及对企业有利的方面，通 过书面形式固定下来，导致在过书面形式固定下来，导致在仲裁中承担了举证不能的不利后果。本案中，虽然仲裁中承担了举证不能的不利后果。本案中，虽然 企业也出具了企业也出具了终止终止劳动合同通知书劳动合同通知书，但其内容只有简单的一句话，对于劳动合，但其内容只有简单的一句话，对于劳动合 同是什么同是什么原因终止的，有关经济补偿作何安排等，都只字未提，因此，虽然喊冤，原因终止的，有关经济补偿作何安排等，都只字未提，因此，虽然喊冤，也只能承担败诉的责任。本案给企业也只能承担败诉的责任。本案给企业HR HR 们敲响了警钟，在用工管理过们敲响了警钟，在用工管理过程中，不程中，不 但要有书面形式，更重要的是所出具的任何文件和手续都应依但要有书面形式，更重要的是所出具的任何文件和手续都应依法而为，言之有物。法而为，言之有物。第17页/共27页第18页/共27页第19页/共27页第20页/共27页第21页/共27页第22页/共27页第23页/共27页第24页/共27页第25页/共27页第26页/共27页