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1、比较法总论比较法总论第五讲第五讲 法律渊源比较法律渊源比较 主讲人：刘永艳主讲人：刘永艳 中央党校政法教研部教授中央党校政法教研部教授 本讲主要内容本讲主要内容l 一、法律渊源概述一、法律渊源概述l 二、制定法的种类和发展趋势二、制定法的种类和发展趋势l 三、判例法和区别技术三、判例法和区别技术l 四、其他法律渊源四、其他法律渊源一、法律渊源概述一、法律渊源概述（一）法律渊源的概念（一）法律渊源的概念法律渊源一词，最早出自英国法理学著法律渊源一词，最早出自英国法理学著作。英国法学家波洛克在法理学入门作。英国法学家波洛克在法理学入门（18961896）一书采用）一书采用sourcessource
2、s同同 forms forms的区的区别以来，分别使用别以来，分别使用“法律渊源法律渊源”与与“法的法的形式形式”的做法逐渐流行开来的做法逐渐流行开来 l法律的渊源亦称法源，一般是指法律规范法律的渊源亦称法源，一般是指法律规范的创制及其表现形式的创制及其表现形式l民法的渊源是法官裁决民事案件的法源，民法的渊源是法官裁决民事案件的法源，即法官判案的法律依据即法官判案的法律依据 l法的渊源，是指那些具有法的效力作用和法的渊源，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式意义的法的外在表现形式（一）法律渊源的概念（一）法律渊源的概念 法律渊源分为实质意义上的渊源和形式法律渊源分为实质意义上的渊源
3、和形式意义上的渊源意义上的渊源从实质意义上讲，法源指法的根源，如在从实质意义上讲，法源指法的根源，如在西方法学中，有的把上帝的意志，有的把西方法学中，有的把上帝的意志，有的把人的理性、正义，有的把社会公益视为法人的理性、正义，有的把社会公益视为法的根源的根源在形式意义上，法的渊源是指法的创制形在形式意义上，法的渊源是指法的创制形式，即一种行为规则通过什么方式创制出式，即一种行为规则通过什么方式创制出来并具有什么样的外在形式，才能成为法来并具有什么样的外在形式，才能成为法律规范，成为处理问题、审理案件的根据律规范，成为处理问题、审理案件的根据“法律渊源是指法律渊源是指,一旦社会中出现区一旦社会中
4、出现区别性的法律义务，法律规范所据以别性的法律义务，法律规范所据以形成的材料。建立在宗教或世俗传形成的材料。建立在宗教或世俗传统基础之上的习惯、司法和构成其统基础之上的习惯、司法和构成其他重要人物所做的判决、成文法律、他重要人物所做的判决、成文法律、正义原则以及其他法律方面的权威正义原则以及其他法律方面的权威性著作构成了这些材料。性著作构成了这些材料。待续待续（一）法律渊源的概念（一）法律渊源的概念 续上续上 所有的法律制度都要以此（或所有的法律制度都要以此（或者某一种，或者更多情况下以其总体）者某一种，或者更多情况下以其总体）作为渊源：非洲部落的法官以它们为作为渊源：非洲部落的法官以它们为基
5、础做出判决，美国最高法院的法官基础做出判决，美国最高法院的法官也不例外。但不同的法系以及同一法也不例外。但不同的法系以及同一法系中不同成员之间赋予这些渊源的重系中不同成员之间赋予这些渊源的重要性却明显不同。要性却明显不同。”美国法学家美国法学家埃尔曼埃尔曼牛津法律大辞典牛津法律大辞典“法律渊源法律渊源”：一是指法的历史来源，指产生特定法律的原一是指法的历史来源，指产生特定法律的原则和规则的过去的行为和事件。二是指影响法则和规则的过去的行为和事件。二是指影响法律、促进立法及推动法律变革的一些理论或哲律、促进立法及推动法律变革的一些理论或哲学原则。三是指法律的形式渊源，如议会以立学原则。三是指法律
6、的形式渊源，如议会以立法形式发布宣告、高级法院的法律解释、权威法形式发布宣告、高级法院的法律解释、权威性法学著作、习惯、公平、正义的法律观念等。性法学著作、习惯、公平、正义的法律观念等。四是指文件渊源，即对法律规则做出权威性说四是指文件渊源，即对法律规则做出权威性说明的文件，人们从中找到对法律的权威性阐述。明的文件，人们从中找到对法律的权威性阐述。五是指文字渊源，也就是法律文献，人们可以五是指文字渊源，也就是法律文献，人们可以从中找到有关法律的信息，发现一些关于法律从中找到有关法律的信息，发现一些关于法律的非权威性解说的非权威性解说（二）法律渊源的种类（二）法律渊源的种类l正式的法律渊源即严格
7、意义上的法正式的法律渊源即严格意义上的法律表现形式，主要有：律表现形式，主要有：1 1）制定法又制定法又称成文法称成文法 ；2 2）判例法；）判例法；3 3）习惯法；）习惯法；4 4）国际条约）国际条约 l非正式法律渊源：法理、学说、公非正式法律渊源：法理、学说、公平正义观念等平正义观念等 比较法学上的法律渊源，主要是比较法学上的法律渊源，主要是指形式意义上的法律渊源，即法律的指形式意义上的法律渊源，即法律的效力渊源，法律由不同的机关创制或效力渊源，法律由不同的机关创制或认可而具有不同的法律效力包括：制认可而具有不同的法律效力包括：制定法、判例法、习惯、法律原则等。定法、判例法、习惯、法律原则
8、等。（三）大陆法系的法律渊源（三）大陆法系的法律渊源 主要是制定法，包括宪法、法主要是制定法，包括宪法、法律和行政法规，另有条约和认可的律和行政法规，另有条约和认可的习惯和欧盟法；判例、法理和一般习惯和欧盟法；判例、法理和一般原则只在特定的意义上，具有说服原则只在特定的意义上，具有说服力，可以视为法律渊源。力，可以视为法律渊源。没有判例法。没有判例法。（四）普通法系的法律渊源（四）普通法系的法律渊源主要有判例法和制定法，以及主要有判例法和制定法，以及习惯、惯例、一般原则和学说，条习惯、惯例、一般原则和学说，条约和欧盟法。约和欧盟法。二、制定法的种类及发展趋势二、制定法的种类及发展趋势l（一）制
9、定法的含义：又称成文法，即（一）制定法的含义：又称成文法，即由特定的国家机关，主要是立法机关制由特定的国家机关，主要是立法机关制定通过的法律。定通过的法律。l（二）制定法是大陆法系国家的主要法（二）制定法是大陆法系国家的主要法律渊源律渊源l（三）制定法也是普通法系国家的重要（三）制定法也是普通法系国家的重要法律渊源法律渊源（二）制（二）制定定法：法：大陆法系的主要法律渊源大陆法系的主要法律渊源l在大陆法系，制定法是指由特定的国家在大陆法系，制定法是指由特定的国家机关机关(主要是指立法机关主要是指立法机关)制定和颁布的制定和颁布的法律。制定法按照其制定和颁布的国家法律。制定法按照其制定和颁布的国
10、家机关的不同等级和法律效力的不同，分机关的不同等级和法律效力的不同，分为宪法、法律为宪法、法律(由议会或总统颁布由议会或总统颁布)、由、由议会委托行政机关颁布的委任立法、由议会委托行政机关颁布的委任立法、由行政机关颁布的行政法规和地方国家机行政机关颁布的行政法规和地方国家机关制定的地方法规关制定的地方法规（二）制定法：大陆法系的主要法律（二）制定法：大陆法系的主要法律渊源渊源1 1、为什么制定法成为大陆法系的、为什么制定法成为大陆法系的主要法律渊源？主要法律渊源？2 2、法典是大陆法系制定法的一种、法典是大陆法系制定法的一种特殊形式：原因、特点和变化特殊形式：原因、特点和变化 1 1、为什么制
11、定法成为大陆法系的主要、为什么制定法成为大陆法系的主要法律渊源？法律渊源？l（1 1）古代罗马法的传统）古代罗马法的传统l（2 2）欧洲大陆的历史状况，要求以成文）欧洲大陆的历史状况，要求以成文法的形式确立民族国家，国家制定的法法的形式确立民族国家，国家制定的法律取代以往各种形式的法律律取代以往各种形式的法律l（3 3）罗马法复兴的推动作用）罗马法复兴的推动作用l（4 4）“拿破仑法典拿破仑法典”的示范作用的示范作用 政治原因政治原因：欧洲大陆资本主义的兴起，：欧洲大陆资本主义的兴起，特别是民族国家的形成；三权分立等理特别是民族国家的形成；三权分立等理论，促进了制定法成为大陆法系的主要论，促进
12、了制定法成为大陆法系的主要法律渊源法律渊源 法律原因法律原因：罗马法复兴。：罗马法复兴。“案件应在案件应在法律基础上而不是在判例基础上进行判法律基础上而不是在判例基础上进行判决决”。（查士丁尼法典）议会是惟。（查士丁尼法典）议会是惟一的立法机关。一的立法机关。18041804年法国民法典年法国民法典明确规定法官审理案件不得以确立一般明确规定法官审理案件不得以确立一般规则的方式进行判决；法典化运动以限规则的方式进行判决；法典化运动以限制法官的自由裁量为目的制法官的自由裁量为目的2、法典是大陆法系制定法的一种特殊、法典是大陆法系制定法的一种特殊形式形式l大陆法系国家的传统大陆法系国家的传统l法典编
13、纂运动的影响法典编纂运动的影响l2020世纪以来大陆法系制定法的变化世纪以来大陆法系制定法的变化（违宪审查制度和授权立法）（违宪审查制度和授权立法）l法典与一般成文法的区别法典与一般成文法的区别3 3、二战以来，大陆法系制定法上、二战以来，大陆法系制定法上的新变化的新变化l（1 1）建立了违宪审查制度，有三种）建立了违宪审查制度，有三种不同形式不同形式l（2 2）授权立法或委任立法增加。战）授权立法或委任立法增加。战前（兴起）、战后初期（禁止）、前（兴起）、战后初期（禁止）、2020世纪世纪5050年代以来：行政权力扩张，年代以来：行政权力扩张，“行政国家行政国家”产生产生大陆法系违宪审查制度
14、大陆法系违宪审查制度3种形式种形式1.由宪法法院行使违宪审查权，德由宪法法院行使违宪审查权，德国、意大利为代表（贝卢斯科尼国、意大利为代表（贝卢斯科尼不能享有豁免权）不能享有豁免权）2.由普通法院行使违宪审查权，日由普通法院行使违宪审查权，日本为代表本为代表3.宪法委员会行使违宪审查权，法宪法委员会行使违宪审查权，法国为代表国为代表（三）制定法：普通法系的重要法律（三）制定法：普通法系的重要法律渊源渊源l1 1、为什么制定法也是普通法系的重要法律、为什么制定法也是普通法系的重要法律渊源？渊源？l英国的制定法和美国的制定法英国的制定法和美国的制定法l美国为什么形成了制定法的传统，而又没有美国为什
15、么形成了制定法的传统，而又没有放弃判例法的传统放弃判例法的传统：移民国家，文化多样性；：移民国家，文化多样性；象征独立和统一；独立战争初期不能用判例象征独立和统一；独立战争初期不能用判例法。法。美国的制定法与大陆法系的制定法的区别：美国的制定法与大陆法系的制定法的区别：1 1、美国的制定法以法律重述占有很大比例，、美国的制定法以法律重述占有很大比例，这是对普通法中所确立的原则的叙述，不是这是对普通法中所确立的原则的叙述，不是一部法典一部法典2 2、美国的法典：普通法或判例法汇编，不同、美国的法典：普通法或判例法汇编，不同于大陆法系国家的法典，后者结构严谨，是于大陆法系国家的法典，后者结构严谨，
16、是法官的判案依据法官的判案依据3 3、“有损于普通法的制定法应予严格解释有损于普通法的制定法应予严格解释”司法审查制度是对制定法的补充：司法审查制度是对制定法的补充：马伯里诉麦迪逊案（马伯里诉麦迪逊案（18031803年）年）麦迪逊：美国第三任总统杰佛逊的国麦迪逊：美国第三任总统杰佛逊的国 务卿，联邦制党人务卿，联邦制党人马伯里：受到前任总统亚当斯任命的马伯里：受到前任总统亚当斯任命的 治安法官治安法官马歇尔：时任最高法院首席大法官，马歇尔：时任最高法院首席大法官，联邦党人联邦党人民主党人与联邦党人斗争的焦点民主党人与联邦党人斗争的焦点“午夜法官午夜法官”判决理由：判决理由：1 1、对行政行为
17、应当进行司法审查。、对行政行为应当进行司法审查。2 2、马伯里诉求的法律根据无效，因为、马伯里诉求的法律根据无效，因为17891789年司法法违反宪法。年司法法违反宪法。结果：结果：1 1、避免了联邦党人与民主共和党人的、避免了联邦党人与民主共和党人的直接冲突直接冲突 2 2、使最高法院在社会生活中充当积极、使最高法院在社会生活中充当积极角色角色 3 3、确立了美国的司法审查制度、确立了美国的司法审查制度普通法系中的制定法普通法系中的制定法l判例法要与制定法的结合，发挥制定法判例法要与制定法的结合，发挥制定法对判例法的补充作用对判例法的补充作用l边沁早在边沁早在1919世纪就在英国发起了法典化
18、世纪就在英国发起了法典化运动运动 l美国统一法典化运动美国统一法典化运动l制定法并没有取代判例法成为法律的主制定法并没有取代判例法成为法律的主要渊源要渊源 三、判例法和区别技术三、判例法和区别技术l（一）判例法的含义和（一）判例法的含义和“遵循先遵循先例例”原则：含义、英国和美国的不原则：含义、英国和美国的不同情况同情况l（二）运用判例法的一个方法：（二）运用判例法的一个方法：区别技术区别技术l（三）大陆法系国家的判例（三）大陆法系国家的判例（一）判例法的含义与遵循先例原则（一）判例法的含义与遵循先例原则 判例法是法官通过司法判例创立和判例法是法官通过司法判例创立和发展起来的法律；一项判决成为
19、先例发展起来的法律；一项判决成为先例(precedent)(precedent)，在法律渊源的意义上对，在法律渊源的意义上对以后相同或相似的案件具有或强或弱以后相同或相似的案件具有或强或弱的拘束力的拘束力 1 1、判例法：一般是指高级法院的判决，确、判例法：一般是指高级法院的判决，确切地说，是一个判决中所含有的法律原则切地说，是一个判决中所含有的法律原则或规则，具有作为一种前例的约束力或说或规则，具有作为一种前例的约束力或说服力。（沈宗灵，比较法研究）服力。（沈宗灵，比较法研究）2 2、判例法与制定法的区别：前者具体诉、判例法与制定法的区别：前者具体诉讼案件的结果、判例法中的原则或规则表讼案件
20、的结果、判例法中的原则或规则表达得不一定特别精确；后者立法机关或达得不一定特别精确；后者立法机关或其他有权制定法律法规机关对一般情况所其他有权制定法律法规机关对一般情况所作的规定，以比较精确的条文化的形式表作的规定，以比较精确的条文化的形式表现现3 3、“遵循先例遵循先例”（starestaredecisisdecisis）原原则：判例法的基础，意指法官在审理案则：判例法的基础，意指法官在审理案件时应考虑上级法院，甚至本法院在以件时应考虑上级法院，甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则或前类似案件判决中所包含的法律原则或规则。简单地说，前例具有约束力。规则。简单地说，前例具有约束力。（
21、沈宗灵，（沈宗灵，p215p215）4 4、英国和美国在、英国和美国在“遵循先例遵循先例”原则上的原则上的不同情况不同情况遵循先例原则的确立：遵循先例原则的确立：1.1.121213AC13AC，格兰维尔和布拉克顿时代，格兰维尔和布拉克顿时代 ，判例作为法律渊源比较模糊判例作为法律渊源比较模糊2.2.16161717ACAC，柯克时代，引用先例已很普遍，柯克时代，引用先例已很普遍 3.3.1818ACAC，哈德威克和布莱克斯通时代，适用，哈德威克和布莱克斯通时代，适用先例的原则基本确立先例的原则基本确立 4.4.1919ACAC后半期，高级法院判例绝对拘束力的后半期，高级法院判例绝对拘束力的原
22、则正式形成原则正式形成5.“5.“遵循先例遵循先例”原则的变革原则的变革（20AC40T20AC40T）遵循先例原则开始松动：上诉法院遵循先例原则开始松动：上诉法院对其自身先前判例是否遵循，有了对其自身先前判例是否遵循，有了一定限度的裁量权；上议院也终于一定限度的裁量权；上议院也终于在在19661966年放弃了自身判例横向的绝年放弃了自身判例横向的绝对拘束力原则对拘束力原则 英美在遵循先例上的不同英美在遵循先例上的不同l美国遵循先例原则的实行没有英美国遵循先例原则的实行没有英国那么严格国那么严格,具有较大的灵活性具有较大的灵活性l联邦最高法院根据社会形势的需联邦最高法院根据社会形势的需要，推翻
23、自己先前的判决（要，推翻自己先前的判决（1810181019571957，否决自己的判例，否决自己的判例9090次）次）推翻前例与法律的稳定性推翻前例与法律的稳定性l影响前例权威性问题影响前例权威性问题l法律的溯及力问题：稿费纳税问法律的溯及力问题：稿费纳税问题题（二）区别技术：含义、表现（二）区别技术：含义、表现l 区别技术是普通法法系的术语，区别技术是普通法法系的术语，它是运用判例法的一个重要方法，它是运用判例法的一个重要方法，对含有前例的判决中的事实和法律对含有前例的判决中的事实和法律问题与现在审理案件中的事实和法问题与现在审理案件中的事实和法律问题进行比较，了解其中的同异律问题进行比较
24、，了解其中的同异以及达到了什么程度等，这种比较以及达到了什么程度等，这种比较的过程和方法，称为区别技术。的过程和方法，称为区别技术。1.1.“区分技术区分技术”是判例法中发现和适用法是判例法中发现和适用法律规范最重要的技术律规范最重要的技术 2.2.严格区别判决理由和附带意见：判决理严格区别判决理由和附带意见：判决理由是一种概括性的法律原则或规则，是由是一种概括性的法律原则或规则，是对适用于由判决赖以成立的实质性事实对适用于由判决赖以成立的实质性事实而引起的法律争执的法律陈述；根据非而引起的法律争执的法律陈述；根据非重要事实和未经认定的事实作出的结论，重要事实和未经认定的事实作出的结论，被作为
25、附带意见对待。附带意见不具有被作为附带意见对待。附带意见不具有拘束力，仅有劝导性效力拘束力，仅有劝导性效力 2 2、法官运用区别技术的、法官运用区别技术的3 3种情形种情形l遵从有约束力的前例：法官一般采遵从有约束力的前例：法官一般采用这个办法用这个办法l推翻前例：一般限于某些高等法院推翻前例：一般限于某些高等法院或最高法院或最高法院l既不遵从也不推翻：运用司法智慧既不遵从也不推翻：运用司法智慧避免公开推翻前例避免公开推翻前例（三）大陆法系国家的判例（三）大陆法系国家的判例l大陆法系判例的作用在加强大陆法系判例的作用在加强l原因和表现：法国行政法院和行政原因和表现：法国行政法院和行政法的影响；
26、德国宪法法院的影响；法的影响；德国宪法法院的影响；欧盟法的影响；大法法系与普通法欧盟法的影响；大法法系与普通法系相互吸收、相互靠拢的结果系相互吸收、相互靠拢的结果英美两国法律渊源的差异：英国英美两国法律渊源的差异：英国l判例法；制定法；授权立法；判例法；制定法；授权立法；l君主保留的法律权力：外交事务君主保留的法律权力：外交事务l欧盟法欧盟法l次要法源：习惯、法理及一般原则、次要法源：习惯、法理及一般原则、学说。只有说服力而无拘束力。取学说。只有说服力而无拘束力。取决于法官是否被说服。也作为解释决于法官是否被说服。也作为解释主要法源的参考资料主要法源的参考资料 英美两国法律渊源的差异：美国英美
27、两国法律渊源的差异：美国l（1 1）制定法）制定法Enacted LawEnacted Law：l宪法：联邦宪法；州宪法宪法：联邦宪法；州宪法l法规：美国联邦政府、州政府、地方政府的立法规：美国联邦政府、州政府、地方政府的立法机关制定的法律。法机关制定的法律。l法院规则：规范法院诉讼必须遵守的程序。联法院规则：规范法院诉讼必须遵守的程序。联邦法院规则；州法院规则；以及条约等邦法院规则；州法院规则；以及条约等l（2 2）判例法）判例法Case LawCase Law：普通法：普通法英美两国法律渊源的差异英美两国法律渊源的差异l判例法的主导性地位：英国判例法的主导性地位：英国 美国美国l国内判例法
28、的统一性国内判例法的统一性 ：英国：英国 美国美国l遵循先例原则的严格程度遵循先例原则的严格程度 ：英国：英国 美国美国l判例法实施主体的法院的组织体系存在判例法实施主体的法院的组织体系存在差别差别 l美国有成文宪法与最高法院的司法审查美国有成文宪法与最高法院的司法审查权，英国没有权，英国没有（二）判例也是大陆法系的法律渊源（二）判例也是大陆法系的法律渊源l1919世纪后期，判例开始出现世纪后期，判例开始出现l 新的法律理论开始出现：自由法学、新的法律理论开始出现：自由法学、社会法学社会法学l2020世纪以后，判例法与成文法在世世纪以后，判例法与成文法在世界范围内的融合趋势越来越明显界范围内的
29、融合趋势越来越明显（二）判例作为法律渊源：欧洲大陆（二）判例作为法律渊源：欧洲大陆法院的判例逐渐成为法的渊源法院的判例逐渐成为法的渊源 l法国：行政法和侵权行为法主要却法国：行政法和侵权行为法主要却是由法院判例发展而来是由法院判例发展而来 l德国：联邦宪法法院的判例，对联德国：联邦宪法法院的判例，对联邦和州各级法院具有严格的拘束力邦和州各级法院具有严格的拘束力 l日本：按照裁判所构成法规定，日本：按照裁判所构成法规定，下级法院应当遵循上级法院的判例下级法院应当遵循上级法院的判例 （二）判例作为法律渊源（二）判例作为法律渊源l欧盟法的形成：意味着统一的法律体系欧盟法的形成：意味着统一的法律体系在
30、欧洲的初步形成在欧洲的初步形成，融合了大陆法系的融合了大陆法系的制定法传统和普通法系的判例法传统；制定法传统和普通法系的判例法传统；判例真正成为欧洲大陆法系各国的法律判例真正成为欧洲大陆法系各国的法律渊源渊源 在大陆法系各国都有判例汇编。法在大陆法系各国都有判例汇编。法国具有广泛的案例体系汇编；德语语系国具有广泛的案例体系汇编；德语语系国家中，学者们不断研究判例；律师在国家中，学者们不断研究判例；律师在诉讼中也经常引用判例诉讼中也经常引用判例四、其他法律渊源：习惯法四、其他法律渊源：习惯法习惯法：经过国家机关认可其具有法习惯法：经过国家机关认可其具有法律效力的习惯律效力的习惯古代和中世纪的西欧
31、，习惯法极为盛古代和中世纪的西欧，习惯法极为盛行，行，1313世纪中期的法国，在每个地世纪中期的法国，在每个地方区域都有各自的习惯法法典方区域都有各自的习惯法法典近代和现代，习惯法在大陆法系地位近代和现代，习惯法在大陆法系地位迅速衰落，制定法居最主要位置。迅速衰落，制定法居最主要位置。德国、瑞士：比较重视习惯法。德国、瑞士：比较重视习惯法。允许习惯法在某些情况下高于成文允许习惯法在某些情况下高于成文法法法国：在传统上比较轻视习惯法。法国：在传统上比较轻视习惯法。西班牙：习惯法的作用较为突出。西班牙：习惯法的作用较为突出。西班牙加太罗尼亚地区西班牙加太罗尼亚地区:习惯法为习惯法为重要的、基本的法
32、律渊源。重要的、基本的法律渊源。四、其他法律渊源：法理和一般原则四、其他法律渊源：法理和一般原则 法理法理(legal doctrine)(legal doctrine)或称法律学说是指有关法律的或称法律学说是指有关法律的学说、原理或精神，或指法学家的学说学说、原理或精神，或指法学家的学说古罗马时代的法学家是执政官和法官的顾问：古罗马时代的法学家是执政官和法官的顾问：查士丁尼民法大全的重要组成部分查士丁尼民法大全的重要组成部分学说汇学说汇纂和法学阶梯，基本上由法学家著述构成纂和法学阶梯，基本上由法学家著述构成罗马法复兴和法典化运动中，法学家们作出了重大罗马法复兴和法典化运动中，法学家们作出了重
33、大贡献贡献四、其他法律渊源：法理和一般原则四、其他法律渊源：法理和一般原则在法律比较完备的情况下，学者们侧重于在法律比较完备的情况下，学者们侧重于对已有的法律体系的阐述和提出建设性对已有的法律体系的阐述和提出建设性的观点的观点在法律不完备的情况下，法理则要与在法律不完备的情况下，法理则要与立法者共同承担立法方面的具体任务立法者共同承担立法方面的具体任务法国：法官经常采纳学者们建议的理法国：法官经常采纳学者们建议的理论论德国：法学家们与法官的联系紧密德国：法学家们与法官的联系紧密四、其他法律渊源：国际条约和欧盟法四、其他法律渊源：国际条约和欧盟法大陆法系中，本国缔结或加入的条约是否成为大陆法系中
34、，本国缔结或加入的条约是否成为该国的法律渊源之一，是依据该国的宪法和该国的法律渊源之一，是依据该国的宪法和条约自身的规定而决定。许多国家的宪法都条约自身的规定而决定。许多国家的宪法都规定，条约经本国立法机关批准后即在本国规定，条约经本国立法机关批准后即在本国有效，成为与本国国内立法具有同等效力的有效，成为与本国国内立法具有同等效力的法律渊源之一法律渊源之一大陆法系中，大部分国家是欧盟成员国。欧盟大陆法系中，大部分国家是欧盟成员国。欧盟法在成员国具有直接适用性，且具有优先效法在成员国具有直接适用性，且具有优先效力。力。比较：中国的法律渊源比较：中国的法律渊源l（一）传统的中华法系中的法律渊源（一
35、）传统的中华法系中的法律渊源 中国古代并无中国古代并无“法律渊源法律渊源”一词，但是一词，但是实际考察古代法律运作过程也可以发现实际考察古代法律运作过程也可以发现古代的法律渊源古代的法律渊源l最重要最基本的法律渊源：律和例最重要最基本的法律渊源：律和例 律就是大清律，例就是条例，律就是大清律，例就是条例，都属于制定法的范畴都属于制定法的范畴 （一）传统的中华法系中的法律渊源（一）传统的中华法系中的法律渊源 l习惯法和判例也是审理案件的重要法律习惯法和判例也是审理案件的重要法律渊源渊源 l有些律、例、习惯法和判例所未能顾及有些律、例、习惯法和判例所未能顾及的领域，就由情理来规范：情即人情，的领域
36、，就由情理来规范：情即人情，即即“活生生的平凡人之心，一般人们通活生生的平凡人之心，一般人们通常可以估计对方会怎样思考和行动，彼常可以估计对方会怎样思考和行动，彼此这样相互期待，也这样相互体谅此这样相互期待，也这样相互体谅”；理即天理，是人们思考事物时所遵循的、理即天理，是人们思考事物时所遵循的、也是对同类事物普遍适用的道理也是对同类事物普遍适用的道理（二）中国当代法律体系中的法律渊源（二）中国当代法律体系中的法律渊源l基本渊源基本渊源制定法制定法 ：宪法、法律、：宪法、法律、行政法规和地方性法规、自治条例、行政法规和地方性法规、自治条例、单行条例、规章、军事法规单行条例、规章、军事法规l制定
37、法以外的法律渊源制定法以外的法律渊源：习惯、判习惯、判例、法律解释、政策、国际条约例、法律解释、政策、国际条约l法理学说？法理学说？l建立中国式的案例指导制度建立中国式的案例指导制度 l20052005年年0 0月月2626日，最高人民法院发布了人日，最高人民法院发布了人民法院第二个五年改革纲要（民法院第二个五年改革纲要（2004-20082004-2008），），提出了提出了5050项改革任务和改革措施。其中在第项改革任务和改革措施。其中在第1313项中提出了建立和完善案例指导制度项中提出了建立和完善案例指导制度 l有人认为：案例指导制度是最高人民法院有人认为：案例指导制度是最高人民法院针对
38、我国幅员辽阔，各地经济社会发展不针对我国幅员辽阔，各地经济社会发展不平衡，诉讼纠纷复杂多样，个别地方法院平衡，诉讼纠纷复杂多样，个别地方法院存在存在“同案不同判同案不同判”等现象，为及时总结等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级人民法院审判工审判工作经验，指导各级人民法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，可以充分发挥典型案例在审自由裁量权，可以充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用判工作中指导性作用建立中国式的案例指导制度建立中国式的案例指导制度l1998年，郑州市民葛锐发现一种假药在郑州市各药店年，郑州市民葛锐发现一种假药在郑州市各药
39、店出售，便分别在管城区、邙山区出售，便分别在管城区、邙山区(现惠济区现惠济区)和中原区和中原区的的3家药店购买了家药店购买了3份同品牌假药，然后按照哪里购买份同品牌假药，然后按照哪里购买哪里起诉的原则，分别向哪里起诉的原则，分别向3个区的法院提起诉讼，要个区的法院提起诉讼，要求适用消费者权益保护法获取双倍赔偿。但结果让他求适用消费者权益保护法获取双倍赔偿。但结果让他尴尬异常，尴尬异常，3家法院给出了家法院给出了3种不同的判决：管城区法种不同的判决：管城区法院驳回其诉讼请求，称其不是以生活消费为目的购买院驳回其诉讼请求，称其不是以生活消费为目的购买商品；邙山区法院也驳回了他的诉讼请求，理由是他商品；邙山区法院也驳回了他的诉讼请求，理由是他提供的证据不足以证明被告销售的商品是假药；而中提供的证据不足以证明被告销售的商品是假药；而中原区法院判决认为，原告不能提供证据证明其购药行原区法院判决认为，原告不能提供证据证明其购药行为是为是为了治病为了治病，故宣判其与被告之间的民事行为无，故宣判其与被告之间的民事行为无效效 欢迎批评指正！欢迎批评指正！谢谢！