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1、变化、风险、应变变化、风险、应变劳动合同法操作风险评析劳动合同法操作风险评析陆胤陆胤律师：法学硕士蓝白劳动网执行主任上海市律师协会劳动法业务委员会委员、上海市劳动保障学会劳动法专业委员会学术秘书专业研究劳动法，领域涉及劳动关系、劳动合同、劳动基准、劳动保护、WTO劳工标准等相关领域。（合）著有论实际履行原则、论无效劳动合同等论文。并在中国劳动、中国劳动保障报、新民晚报等发表文章和主持专栏。专业从事劳动法律师业务，领域涉及仲裁、诉讼、企业改制、员工分流安置等诉讼与非讼业务。服务客户（部分）你希望是这样么第一天上班，心情不错！本公司刚成立，这是规章制度，每天8点30上班什么？规章制度？我作为公司唯
2、一一名员工，经过我同意吗？我不同意，每天要10点上班.内容提要劳动法的立法现状劳动法的立法现状劳动合同法与劳动法的比较分析劳动合同法与劳动法的比较分析劳动合同法（草案）的八大风险劳动合同法（草案）的八大风险“劳动合同法劳动合同法”对人力资源管理的冲击对人力资源管理的冲击 HRL时代时代劳动合同法颁布前企业应当做什么劳动合同法颁布前企业应当做什么新旧法过渡期企业应对探讨新旧法过渡期企业应对探讨劳动法的立法状况劳动法立法及体系劳动法立法及体系劳动合同地方立法劳动合同中央立法劳动法是全部规范劳动者与用人单位劳动权利义务关系的法律、法规、司法解释、规章等的总称。中华人民共和国劳动法的应有地位与现实地位
3、劳动立法的发展停顿加速劳动法体系按照立法效力划分按照立法内容划分国家立法全国人大、国务院立法及最高院司法解释基本法中华人民共和国劳动法地方立法各省市自治区人大、政府立法及劳动政策一般法劳动合同法、劳动争议处理法、社会保险法、基业促进法、集体合同法等劳动法的立法状况劳动法立法及体系劳动合同地方立法劳动合同地方立法劳动合同中央立法地方立法先后之最最早的是重庆市：早在1994年9月15日，重庆市人民政府就制订发布了重庆市劳动合同规定，并于1994年10月1日起施行；最近的是宁夏回族自治区，2005年3月25由宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了宁夏回族自治区劳动合同条例，自2
4、005年5月1日起施行。据不完全的统计，全国各地有三十多个省（包括自治区和直辖市）、市分别制定和颁布了劳动合同的地方法律规范。地方立法之异同（同）地方的劳动合同立法活动均建立在中华人民共和国劳动法的颁布实施基础上，因此无一例外都将劳动法作为劳动合同立法的依据在立法的体例上，也都沿袭了劳动法对劳动合同制度的基本规定：劳动合同的订立、劳动合同的履行与变更、劳动合同的终止和解除、法律责任、监督检查以及附则。有的是省、自治区、直辖市的人大，有的是省、自治区、直辖市的人民政府，还有的是一般的市的人民政府，甚至还有劳动部门的立法，由此造成立法的位阶不同，法的效力等级不同各地立法有的是地方性法规，有的是政府
5、规章，有的是部门规章，由此带来在司法实践中法律适用的不统一：有的效力高于国家劳动部的规章，有的效力低于国家劳动部的规章有的劳动部门（劳动争议仲裁）认可其效力，有的人民法院认可其作为审判依据，有的却完全不同立法内容的差异：相同的法律关系，各地有不同的处理。地方立法之异同（异）劳动法的立法状况劳动法立法及体系劳动合同地方立法劳动合同中央立法劳动合同中央立法劳动合同法立法的进程1994年7月5日，全国人大常委会通过中华人民共和国劳动法，1995年1月1日正式实行2001年8月7日，成央珍等36名代表提出议案2003年11月21日，新华社报道国家已将劳动合同法列入立法计划2005年1月4日，劳动和社会
6、保障部起草完毕2005年10月28日，国务院讨论并原则通过草案2005年12月24日，草案首次提请全国人大审议2006年3月20日，全国人大公布草案，征求意见2006年4月20日，公开讨论结束。共收到意见191849件。劳动合同法出台预测“二读”原定于“八月”现决定推迟到今年“十月”举行。“三读”按照立法进程应于今年“十二月”。最晚不迟于明年“二会”前。正式实施预计为明年“五一劳动节”。代表性意见劳动者反映：劳动合同短期化、拖欠劳动报酬、同工不同酬、随意解雇用人单位反映：劳动关系僵化、企业经营权弱化、用工成本奢侈化、市场机制虚化劳资双方的论战劳动合同法论战常凯京派“劳资不成熟，公权需介入”董保
7、华海派“草案将导致三输局面”王全兴“草案总体上值得肯定，具体表述需要调整”焦点焦点劳动标准劳动标准京派：劳动法的功能是提高劳动标准海派：劳动法标准不能太高，是法律底线京派：劳动法标准是目标，具有前瞻性海派：劳动标准要宽覆盖、严执法内容提要劳动法的立法现状劳动法的立法现状劳动合同法与劳动法的比较分析劳动合同法与劳动法的比较分析劳动合同法（草案）的八大风险劳动合同法（草案）的八大风险“劳动合同法劳动合同法”对人力资源管理的冲击对人力资源管理的冲击 HRL时代时代劳动合同法颁布前企业应当做什么劳动合同法颁布前企业应当做什么新旧法过渡期企业应对探讨新旧法过渡期企业应对探讨劳动合同法&劳动法比较分析强化
8、书面合同；强化书面合同；限制定期合同；限制定期合同；严格规章制度制定程序；严格规章制度制定程序；试用期、服务期、保守商业秘密门槛提高；试用期、服务期、保守商业秘密门槛提高；劳动力派遣加强监管劳动力派遣加强监管；企业法律责任增重企业法律责任增重。强化书面合同强化书面合同合同制作：用人单位有法定义务制作书面劳动合同文本；合同签订：必须签订书面劳动合同；合同履行：严格按照书面合同履行；合同变更：劳动关系内容发生变化都必须形成新的书面合同；法律责任：不签订书面劳动合同的作无固定期限劳动合同处理；举证义务：在认定劳动关系等时用人单位有举证义务限制定期合同限制定期合同合同签订：事实劳动关系作无固定期劳动合
9、同处理；转、改制工作满十年或距法定退休不足五年应签订无固定期限合同；合同解除：定期合同除严重违纪等过失情况不得提前解除。合同续签：定期合同续签2次后再续签应签无固定期限合同。经济补偿：合同到期终止应支付补偿金。严格规章制度制定程序严格规章制度制定程序程序：与工会、职工代表、职工代表大会平等协商；协商不成：以工会、职工代表、职工代表大会的方案执行；法律责任：规章无效的，用人单位需承担赔偿责任试用期、服务期、保守商业秘密试用期、服务期、保守商业秘密门槛提高门槛提高试用期：难以操作，按岗位性质划分；工资不得低于正式工资80%；服务期：仅限于专业技术培训；商业秘密：以约定为基础；按年工资补偿违约金：仅
10、有2种，难以实施；劳动力派遣加强监管劳动力派遣加强监管对机构的限制；劳动合同限制：期限、工资；对用工单位的限制：同等对待、不得转派；岗位限制：临时性、辅助性、替代性；工会：法律责任：派遣机构与用工单位连带责任企业法律责任加重企业法律责任加重招工：不办理招工手续，罚500元；不签订合同：赔3倍工资；未包括必备条款：赔偿试用期违法：赔偿扣押档案等：罚500-2000元无效合同：罚2000-20000元企业法律责任加重（续）企业法律责任加重（续）无书面解除、终止证明：赔偿；招用未解除、终止劳动者：赔偿原单位；劳务派遣：1000-5000元/人，或吊销执照；非法用工：承担同等雇主责任，或由有主体资格的
11、单位承担。内容提要劳动法的立法现状劳动法的立法现状劳动合同法与劳动法的比较分析劳动合同法与劳动法的比较分析劳动合同法（草案）的八大风险劳动合同法（草案）的八大风险“劳动合同法劳动合同法”对人力资源管理的冲击对人力资源管理的冲击 HRL时代时代劳动合同法颁布前企业应当做什么劳动合同法颁布前企业应当做什么新旧法过渡期企业应对探讨新旧法过渡期企业应对探讨劳动合同法（草案）的八大风险劳动合同法（草案）的八大风险“无心插柳无心插柳”的招工风险；的招工风险；形式化的试用期风险；形式化的试用期风险；凝固化的合同解除风险；凝固化的合同解除风险；单向化的违约金风险；单向化的违约金风险；僵化的劳动力派遣风险；僵化
12、的劳动力派遣风险；员工主导的管理制度风险；员工主导的管理制度风险；行政干预的劳动关系风险；行政干预的劳动关系风险；深不可测的法律责任风险。深不可测的法律责任风险。一、一、“无心插柳无心插柳”的招工风险；的招工风险；招聘中的不对称、不平衡千变万化的事实劳动关系多途径转化的无固定期限百口莫辩的举证责任倒置双方不平衡的告知义务劳动者劳动者用人单位用人单位知情权知情权如实告如实告知义务知义务知情权知情权？对价对价无效无效？双方不对称的法律后果中华人民共和国劳动法第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。第十八条下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规
13、的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。上海市劳动合同条例第八条劳动者在订立劳动合同前，有权了解用人单位相关的规章制度、劳动条件、劳动报酬等情况，用人单位应当如实说明。用人单位在招用劳动者时，有权了解劳动者健康状况、知识技能和工作经历等情况，劳动者应当如实说明。第二十条有下列情形之一的，劳动合同无效：(一)违反法律、行政法规的；(二)采取欺诈、威胁等手段订立的。无效的劳动合同，自订立的时候起，就没有法律约束力。
14、确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。劳动合同法（草案）劳动合同法（草案）第八条（知情权）用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。第十八条有下列情形之一的，劳动合同无效：（一）用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的；劳动合同法（草案）劳动合同法（草案）事实劳动关
15、系的产生已订立书面劳动合同已订立书面劳动合同间接转化间接转化无效无效撤销撤销未及时续签未及时续签遗失遗失未订立书面劳动合同未订立书面劳动合同直接转化直接转化事实劳动关系事实劳动关系事实劳动关系事实劳动关系书面劳动合同书面劳动合同间接转化间接转化无效无效撤销撤销未及时续签未及时续签遗失遗失不签订书面劳动合同不签订书面劳动合同直接转化直接转化无固定期限劳动合同无固定期限劳动合同劳动合同法（草案）第九条已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。用人单位和劳动者对是否存在
16、劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。中华人民共和国民事诉讼法第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。二、形式化的试用期风险试用期的劳动法规定试用期的地方立法规定草案的试用期规定及解析试用期对用人单位的风险中华人民共和国劳动法第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。上海市劳动合同条例第十三条劳动合同当事人可以约定试用期。劳动合同期限不满六个月的，不得设试用期；满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月
17、；满一年不满三年的，试用期不得超过三个月；满三年的，试用期不得超过六个月。劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。地方劳动合同立法细分试用期的标准大致有三种：其一、按照劳动合同期限的长短规定试用期的上限。这种区分方式最为常用，以上海、北京等地的规定为代表。其二、按照工作内容的难易程度规定试用期的长短。这种区分方式不常见，以深圳的规定为代表。其三，直接区分试用期的使用范围。这种区分方式对劳动合同的期限作了分类：一类是短期合同，不鼓励设立试用期；另一类是长期合同，可以设定试用期。这种区分方式以广东省的规定为代表。劳动合同法（草案）第十三条劳动合同期限在3个月以上的，可以
18、约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动合同法（草案）第五十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动保障主管部门责令用人单位依照本法规定改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。约定试用期的操作风险工作岗位非技术性技术性高级专业技术不得超过1个月不得超过2个月不得超过6个月三、凝固化的合同解除风险本已凝结的劳动合同解除条件草案限制固定期限劳动合
19、同解除草案对固定期限劳动合同的立法宗旨草案规定所带来的风险劳动法规定的解除条件1、不区分固定期限与无固定期限2、解除条件法定化3、解除程序格式化4、解除责任经济化劳动法规定的终止条件固定期限到期终止无固定期限附条件终止终止不产生法律责任劳动合同法（草案）第三十二条有下列情形之一的，用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同：劳动合同法（草案）第三十五条用人单位解除劳动合同，应当事先通知工会。工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结
20、果书面通知工会。劳动者申请劳动仲裁或者提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。草案起草者的本意限制劳动合同短期化限制固定期合同适用增加解除难度提高终止成本支付经济补偿金解雇风险1、合法解雇条件严格2、非法解雇责任严厉劳动合同法（草案）第四十二条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第三十九条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金，用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。四、单向化的违约金风险全民皆有的经济补偿金可望不可及的违约金劳动者责任的全面淡化经济补偿金终止时
21、支付解除时支付其他时间支付第三十九条有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按满6个月支付半个月工资、满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。（一）依照本法第三十二条、第三十三条第一款，第三十六条第一款第（二）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项和第三十七条第二款的规定解除劳动合同的，以及双方协商一致解除劳动合同且系用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议的；（二）在用人单位合并、分立的情况下解除劳动合同的；（三）依照本法第三十七条第一款第（一）项、第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项的规定终止劳动合同的。第三十七条有下列情形之一的，劳动合同终止
22、：（一）劳动合同期满，或者劳动合同约定的终止条件出现的；（二）劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位歇业、解散的；（五）用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照或者被责令关闭的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。违约金第十五条用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。（草案）劳动者责任1、服务期责任2、竞业限制责任3、代通金责任劳动合同法（草案）第十七条除本法第十五条
23、和第十六条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。服务期（培训）第十五条用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。竞业限制第十六条用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。代通金第五十七条劳动者未
24、依照本法规定的提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同的，劳动者应当按月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。五、僵化的劳动力派遣风险草案对劳动力派遣的相关规定解析草案对劳动力派遣的立法宗旨草案对劳动力派遣而言福兮？祸兮？劳动力派遣对未来用人单位的作用灵活用工方式劳动力派遣劳务派遣非全日制用工生产外包对劳动力派遣扼杀措施一第十二条以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。第四十条劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动
25、者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。接受单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。对劳动力派遣扼杀措施二第五十九条劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。劳动力派遣单位未按照规定存入备用金的，由劳动保障主管部门责令按规定补存备用金，并按应当存入的备用金金额的10以上50以下的标准处以罚款；拒不交纳罚款的，由工商行政管理部门吊销营业执照。对劳动力
26、派遣扼杀措施三其他措施1、行业、岗位限制2、行业准入限制3、派遣规模限制福兮？祸兮？1、大机遇空前的用工风险2、大挑战复杂的操作技巧任仕高持股任仕高持股47%入主上海人才公司入主上海人才公司重人才派遣业重人才派遣业“劳动合同法草案的修改对于人才派遣行业是一个新的机遇，企业将面临更加严格的法律约束，因而不得不寻找更为灵活的用工方式。”昨日下午，已经对上海人力资源行业考察了一年半时间的荷兰人保罗先生对记者表示。为全球最大的人力资源公司之一，在人才派遣、招聘和咨询等HR服务领域有着逾45年的经验，目前在荷兰、比利时、德国、波兰和美国东南部的市场上都处于领先地位。去年，任仕高创造了66亿欧元的营业收入
27、和2.4亿欧元的利润，平均每天为世界各地的公司派遣员工254400人。截至去年底，整个集团的分支机构达到2411个。劳动力派遣之来源1、经济发展要求2、社会发展要求3、体制改革要求4、风险规避要求劳动力派遣的将来1、正式法案的多种可能性2、市场需求的无限扩张性3、风险累积的几何增长性六、员工主导的管理制度风险草案对规章制度规定的变化草案对企业管理的立法宗旨草案规定对企业管理的风险草案对规章制度的规定1、共决制2、代位制第五条用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位的规章制度直接涉及劳动者
28、切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。用人单位的规章制度应当在单位内公告。第五十一条依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。国际比较德国：工厂管理民主化共决制其他：企业管理人性化单决制草案：企业管理工会化共决制/单决制管理风险及难点1、制度范围2、民主程序3、公示程序七、行政干预的劳动关系风险书面化、形式化所带来的行政化行政干预对劳动关系的全面调整巨大的行政权对企业管理的风险书面化、形式化1、劳动关系建立过程中的形式
29、、程序2、劳动合同履行过程中的形式、程序3、劳动关系消灭过程中的形式、程序（一）劳动关系建立过程中的形式、程序1、主动告知成为建立劳动关系的法定程序。2、实质性地强化了劳动合同的书面形式。3、劳动合同的订立形式程序化。4、劳动合同期限的表述有了法定的要求。5、劳动合同内容的法定形式被强化。6、试用期的约定条件程序化。7、服务期的约定条件形式化。8、竞业限制约定事由单一化。9、无效劳动合同法定事由单边化。10、劳动合同可因撤销请求权行使而被撤销。（二）劳动合同履行过程中的形式、程序1、劳动合同履行的原则形式化。2、劳动合同变更的规则形式化。3、规章制度成立的条件程序化。（三）劳动关系消灭过程中的
30、形式、程序对用人单位单方解除合同，（草案）增加了新的规定。对劳动者单方解除合同的，也规定了新的形式。具体为：1、试用期解除中的程序。2、过错解除中的程序。3、无过错解除中的程序。4、禁止解除的事由。5、解除中的特殊程序。6、解除、终止合同的形式要求。7、劳动者单方解除合同的特殊事由和形式。行政干预1、行政干预主体大大拓展2、行政干预范围大大拓展3、行政干预手段大大拓展行政干预主体1、县级以上地方人民政府劳动保障主管部门和乡、镇人民政府2、县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门3、工会组织行政干预范围（一）用人单位制定规章制度的情况；（二）用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的
31、情况；（三）用人单位与工会组织或者职工代表平等协商，订立和履行集体合同的情况；（四）用人单位遵守劳动力派遣有关规定的情况；（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；（六）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况；（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（八）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。行政干预的手段查阅与订立和履行劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。任何组织或者个人对于违反本法的行为都有权举报，县级以上人民政府劳动保障主管部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。风险多部
32、门监管风险多领域监管风险多阶段监管风险八、深不可测的法律责任风险惊人的试用期违法责任匪夷所思的经济补偿金无处不在的行政处罚劳动争议的巨大风险法律责任综述法律责任章：共12条（经济责任）其他章节：共4条（经济责任）其他责任：无效责任、推定责任、除权责任责任分配劳动者责任3条行政方责任1条用人单位责任12条第十五条用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第十六条用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的
33、一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。第三十九条有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按满
34、6个月支付半个月工资、满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。第三十七条有下列情形之一的，劳动合同终止：（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；被人民法院宣告死亡、宣告失踪的劳动者重新出现，劳动合同期限未满的，应当继续履行；因情况变化确实无法履行的，劳动合同解除。第三十九条有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按满6个月支付半个月工资、满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。第三十七条有下列情形之一的，劳动合同终止：（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；被人民法院宣告死亡、宣告失踪的劳动者重新出现，劳动合同期限未满的，应当
35、继续履行；因情况变化确实无法履行的，劳动合同解除。例解：劳动者宣告失踪家属要求支付经济补偿金；劳动者宣告失踪后宣告死亡经济补偿金？劳动者重新出现劳动关系恢复履行劳动关系不能履行经济补偿金内容提要劳动法的立法现状劳动法的立法现状劳动合同法与劳动法的比较分析劳动合同法与劳动法的比较分析劳动合同法（草案）的八大风险劳动合同法（草案）的八大风险“劳动合同法劳动合同法”对人力资源管理的冲击对人力资源管理的冲击 HRL时代时代劳动合同法颁布前企业应当做什么劳动合同法颁布前企业应当做什么新旧法过渡期企业应对探讨新旧法过渡期企业应对探讨HRLHR：humanresource人力资源（管理）L：laborlaw
36、劳动法HRL：劳动法与人力资源管理的融合，是劳动法基础上的人力资源管理人力资源管理与劳动法招聘管理面临的挑战以及应对企业招聘，主动告知。企业招聘，主动告知。规定用人单位在招聘过程中的主动告知义务，预计将可能涉及工作内容、工作条件、工作地点、职业危险、劳动报酬等事项，并且，辅之以相应的法律责任也是可以预见的。告知什么、如何告知，将成为告知什么、如何告知，将成为HR在面试招聘时的两难在面试招聘时的两难选择选择不订立书面劳动合同，视为无固定期限不订立书面劳动合同，视为无固定期限进一步强化劳动合同的书面形式，并可能规定未订立书面劳动合同（包括原合同期满后未及时续订）的，将直接被视为无固定期限劳动合同关
37、系。劳动合同期限管理将成为企业生死攸关的环节劳动合同期限管理将成为企业生死攸关的环节招聘管理面临的挑战以及应对企业提供劳动合同义务，作有利于劳动者解释企业提供劳动合同义务，作有利于劳动者解释要求在劳动合同中记载法定内容：工作内容、工作地点、劳动报酬、工作时间、休息休假等诸多事项，并且将会规定内容记载不完整且对劳动者造成损害的，用人单位要承担赔偿责任。同时，如果双方对合同内容理解不一的，将作有利于劳动者的解释。劳动合同文本的拟定、起草将成为艰深的文字游戏。劳动合同文本的拟定、起草将成为艰深的文字游戏。细化无效劳动合同，引入可撤销劳动合同制度细化无效劳动合同，引入可撤销劳动合同制度在对无效劳动合同
38、作了更加具体、更加不利于用人单位的规定的同时，还将引入可撤销劳动合同制度。劳动合同的无效和可撤销，将成为产生无固定期限劳动合同的另一个源泉。一着不慎，无效变无期一着不慎，无效变无期招聘管理面临的挑战以及应对试用期长短按岗位性质设定劳动法只规定了试用期的最高期限，劳动合同法完全可能将试用期限与岗位的技术含量挂钩，将岗位分为非技术性岗位、技术性岗位和高级专业技术岗位三种，并且分别规定一个月、两个月和六个月的最长试用期。但对于何为技术性岗位法律没有加以明确，给用人单位用工带来了不确定性风险。没有试用期完成试用是没有试用期完成试用是HR经理的必修课经理的必修课有无劳动关系劳动者说了算用人单位与劳动者双
39、方对于是否存在劳动关系理解不一的，将以劳动者的理解为准，除非用人单位有相反的证明。如果没有相反证明，按照劳动者的理解又是存在劳动关系的，而此时双方又没有书面劳动合同，则将成为又一个无固定期限的劳动合同关系。防止被动招工成为防止被动招工成为HR管理的日常工作管理的日常工作培训管理面临的挑战以及应对设定服务期约定的门槛急剧提高设定服务期约定的门槛急剧提高劳动法没有规定服务期制度，劳动合同劳动法没有规定服务期制度，劳动合同法极有可能在引入该制度的同时，极大的提法极有可能在引入该制度的同时，极大的提高用人单位设定服务期约定的条件，即高用人单位设定服务期约定的条件，即当且仅当且仅当当用人单位为劳动者提供
40、培训费用、使劳动者用人单位为劳动者提供培训费用、使劳动者接受接受六个月以上脱产专业技术培训的六个月以上脱产专业技术培训的，用人单，用人单位方可与之约定服务期及违约金，并且违约金位方可与之约定服务期及违约金，并且违约金将不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培将不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。训费用。HR需再一次直面留人难题需再一次直面留人难题培训管理面临的挑战以及应对接受培训可能不再成为约定竞业限制的条接受培训可能不再成为约定竞业限制的条件件劳动法对竞业限制采取的是尊重当事人协劳动法对竞业限制采取的是尊重当事人协议的态度，因此，由于接受了用人单位提供的议的态度，因此，由于接受了用人
41、单位提供的培训而订立竞业限制协议，并未受到仲裁、司培训而订立竞业限制协议，并未受到仲裁、司法活动的强烈反对。但是，劳动合同法可法活动的强烈反对。但是，劳动合同法可能规定用人单位只能与知悉其商业秘密的员工能规定用人单位只能与知悉其商业秘密的员工约定竞业限制。约定竞业限制。员工离职后员工离职后HR将继续烦心将继续烦心培训管理面临的挑战以及应对劳动者单方解除劳动合同的权力更加宽泛劳动者单方解除劳动合同的权力更加宽泛除了保留劳动法关于劳动者单方解除劳动除了保留劳动法关于劳动者单方解除劳动合同的自由外，该法律可能还会扩大劳动者随合同的自由外，该法律可能还会扩大劳动者随时解除劳动合同的权利，增加用人单位未
42、依法时解除劳动合同的权利，增加用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、或者规章制度违法为劳动者缴纳社会保险费、或者规章制度违法并损害劳动者权益等情形作为劳动者随时解除并损害劳动者权益等情形作为劳动者随时解除劳动合同的法定事由。劳动合同的法定事由。员工炒老板鱿鱼可能成为家常便饭员工炒老板鱿鱼可能成为家常便饭劳动关系管理面临的挑战以及应对劳动合同的履行引入诚实信用、全面履行劳动合同的履行引入诚实信用、全面履行原则原则该法律可能会有关于劳动关系当事人双方合该法律可能会有关于劳动关系当事人双方合法、全面、诚实信用地履行劳动合同义务的法、全面、诚实信用地履行劳动合同义务的规定。规定。用人单位必须谨慎承诺用
43、人单位必须谨慎承诺劳动关系管理面临的挑战以及应对不以书面形式变更劳动合同的，可能导致不以书面形式变更劳动合同的，可能导致变更无效变更无效该法律可能规定，变更劳动合同应采用书面该法律可能规定，变更劳动合同应采用书面形式记载变更的内容并由双方签章方能生效形式记载变更的内容并由双方签章方能生效书面文件的制作保管愈发重要书面文件的制作保管愈发重要劳动关系管理面临的挑战以及应对规章制度的制定程序违法将导致无效，并规章制度的制定程序违法将导致无效，并且可能将以工会、职工大会或者职工代表且可能将以工会、职工大会或者职工代表大会提出的方案执行大会提出的方案执行该法律除了可能规定用人单位制定的规章制度该法律除了
44、可能规定用人单位制定的规章制度应当具备的内容外，还可能规定涉及员工切身应当具备的内容外，还可能规定涉及员工切身利益的规章制度，应当经工会、职工大会或者利益的规章制度，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定，否则，将要按照对方提出的方案执行出规定，否则，将要按照对方提出的方案执行三种三种“全会全会”常开，常开，HR必须学会统战工作必须学会统战工作内容提要劳动法的立法现状劳动法的立法现状劳动合同法与劳动法的比较分析劳动合同法与劳动法的比较分析劳动合同法（草案）的八大风险劳动合同法（草案）的八大风险“劳动合同法劳动合同法”对人力
45、资源管理的冲击对人力资源管理的冲击 HRL时代时代劳动合同法颁布前企业应当做什么劳动合同法颁布前企业应当做什么新旧法过渡期企业应对探讨新旧法过渡期企业应对探讨企业应当做什么企业应当做什么劳动关系清理规章制度梳理规范招聘流程标准化的试用期管理绩效管理流程、评估标准以及应用薪酬管理注重同工同酬招退工规范保密规定和竞业限制内容提要劳动法的立法现状劳动法的立法现状劳动合同法与劳动法的比较分析劳动合同法与劳动法的比较分析劳动合同法（草案）的八大风险劳动合同法（草案）的八大风险“劳动合同法劳动合同法”对人力资源管理的冲击对人力资源管理的冲击 HRL时代时代劳动合同法颁布前企业应当做什么劳动合同法颁布前企业
46、应当做什么新旧法过渡期企业应对探讨新旧法过渡期企业应对探讨什么是什么是“过渡期过渡期”？根据最新消息，劳动合同法已定于今年10月份“二读”。按照立法程序“二读”后两个月将“三读”，而“三读”通过后该法即正式通过。这就意味着劳动合同法有望在年内通过，并于2007年上半年正式实施。从现在到该法的颁布、实施，估计只有半年左右的时间对企业而言这是至关重要的“过渡期”。“过渡期过渡期”为什么对企业这么重要为什么对企业这么重要？“过渡期”是新劳动合同法实施前企业不能错过的机会。众所周知，新的劳动合同法对企业规定了更多的义务，使企业用工成本极大提高。企业在旧法阶段调整劳动关系和新法实施后调整在操作难易度、成
47、本等方面有巨大差别。同时，新法对旧法的规定作了重大调整。如，旧法中事实劳动关系的处理基本同劳动合同关系，但新法中对事实劳动关系将作处罚性规定，作无固定期限劳动合同处理。如不在“过渡期”做必要准备，对企业而言将承担巨大成本和风险。企业调整是不是应该等新法颁布后？企业调整是不是应该等新法颁布后？新法颁布后，到正式实施会有一定的“公告期”，一般在三个月左右。但是，对于劳动关系的调整而言，在“公告期”内进行全面调整将是不可能完成的任务：合同期内法律不允许单方随意变更；新法出台员工将拒绝不利的调整；规章制度、用工方式的调整需要相当长的过程等等。因此，对于企业劳动关系的调整、应对应及早进行。过渡期准备转变管理意识调整组织架构规章文本制定过渡用工措施加强信息沟通纠纷预案准备提高证据意识具体：现有劳动关系清理；制度与做法调整；各项基础管理工作的调整；企业对员工关系管理；非标准劳动关系提问时间提问时间谢谢！