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1、 劳动合同法有关劳务派遣制度设劳动合同法有关劳务派遣制度设计及对劳务派遣行业的影响分析计及对劳务派遣行业的影响分析 劳动和社会保障部劳动科学研究所劳动关系研究室 李天国案例：徐某11年来一直在北京某跨国餐饮集团的某分店公司，2004年6月该店要求员工与北京某劳动事务咨询服务有限公司签订劳动合同，并由劳务公司为员工代发工资，缴纳各种社会保险等；不签合同的员工公司将予以辞退。因此，徐某也同劳务公司签订了劳动合同。2005年11月，该店以“违反拣货操作规程”为由将徐某辞退。徐某因此要求公司支付其11年的经济补偿金，并且要求公司补缴其各种社会保险，然而公司却说“你不是我公司的员工”。这一回答却让徐某感
2、到困惑，11年来，徐某一直在该公司打工，做仓储、搬运货物等体力工作。一直到被辞退前，徐某连工作地点都没有离开过该的冷藏库。为此，徐某申请劳动仲裁，仲裁裁决该不承担赔偿责任。又将北京该公司起诉到人民法院区人民法院判决徐某败诉。参考一：有关劳务派遣概念及与其相似几个概念的区别用人单位（派遣单位）用工单位（要派企业）劳务派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费用等工资等劳动合同关系提供劳动指挥命令关系上岗合同一重劳动关系劳动合同职业介绍与劳务派遣：求职者用人单位职业介绍机构劳动关系申请找工作介绍工作介绍工作申请招工劳动力派遣与承揽（外包）的区别：承揽人定作人（发包人）劳动者劳动关系承揽合同劳务派遣与企业借调
3、的区别：原单位借调单位被借调劳动者借调合同劳动合同关系劳动合同关系借调调转型借调暂（临）时借调劳动力派遣与企业借调的区别：原单位借调单位被借调劳动者借调合同劳动合同关系劳动合同关系借调调转型借调暂（临）时借调有关派遣店员：派遣机构派遣店劳动者（店员）有关派遣店员的合同劳动合同提供劳动场所关系参考二：劳动合同法一审稿n第十二条 以劳动力派遣形式用工的用人单位（以下简称劳动力派遣单位），注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。n劳动力派遣单位与劳动者订立的以劳动力派遣形式用工的劳动合同，除应
4、当载明本法第十一条规定的事项外，还应当载明被派遣的劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等情况。n劳动力派遣单位有责任督促接受单位执行国家劳动标准和劳动条件。劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。参考二：劳动合同法一审稿n第二十四条 用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者本人应当实际从事劳动合同约定的工作。n劳动力派遣单位与接受单位应当按照劳动力派遣协议的约定，履行对被派遣的劳动者的义务；劳动力派遣协议约定不明的，劳动条件和劳动保护等与劳动过程直接相关的义务由接受单位履行，其
5、他义务由劳动力派遣单位履行。参考二：劳动合同法一审稿n第四十五条 劳动力派遣实行行政许可。设立劳动力派遣机构，应当持劳动保障行政部门作出的行政许可决定，根据国家有关规定办理工商登记手续。n劳动力派遣机构不得从事劳动派遣以外的经营活动。n第四十六条 劳动力派遣机构注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少相当于当地半年最低工资为标准存入备用金。n第四十七条 使用单位一般应在临时性、辅助性和替代性的岗位上使用劳动力派遣，不得在长期性和持续性工作岗位上使用劳动力派遣。具体工作岗位由国务院另行规定。n第四十八条 劳动力派遣机构
6、派遣劳动者，应当依照本法规定与劳动者订立劳动合同。除应当载明本法第十一条规定的事项外，还应当载明被派遣的劳动者的接受单位以及派遣期限、工作岗位等情况。参考二：劳动合同法一审稿n劳动力派遣单位和使用单位应当订立劳动力派遣协议，对劳动者的工作事项、收费标准、违约责任等内容做出约定，明确双方的权利义务。使用单位应当按照劳动派遣协议使用被派遣的劳动者，不得将被派遣的劳动者再派遣到其他企业。n使用单位应当保障从事劳动力派遣的劳动者与本单位的劳动合同制员工同工同酬。n劳动者应当遵守使用单位的规章制度。n第四十九条 禁止劳动力派遣单位和使用单位向劳动者收取费用。n劳动者权益受到损害的，由劳动力派遣单位和使用
7、单位承担连带赔偿责任。n 第四十四条 县级以上地方人民政府劳动保障主管部门和乡、镇人民政府依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查：n(一)用人单位制定规章制度的情况；n(二)用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的情况；n(三)用人单位与劳动者平等协商，订立和履行集体合同的情况；n(四)用人单位遵守劳动力派遣有关规定的情况；n第五十九条 劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款。n劳动力派遣单位未按照规定存入备用金的，由劳动保障主管部门按应当存入的备用金金额的10%以上50%以下的标准处以罚款；拒不交纳
8、罚款的，由工商行政管理部门吊销营业执照。一、主体资格的制度设计第五十七条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。比一般公司的门槛高，基本没有前置许可，会产生比一般公司的门槛高，基本没有前置许可，会产生什么影响，现在还很难预料。各地劳动部门怎么什么影响，现在还很难预料。各地劳动部门怎么监管？监管？第六十七条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这块市场将让给谁？这块市场将让给谁？二、劳动关系主体之间关系的设计n第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同。（法定雇主的准备，要承
9、担相应的义。（法定雇主的准备，要承担相应的义务，经济补偿金等准备，用工单位愿意承担否？适用一般务，经济补偿金等准备，用工单位愿意承担否？适用一般劳动关系。）劳动关系。）n第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。n基本上将非标准劳动关系改造成标准劳动关系的思路，基本上将非标准劳动关系改造成标准劳动关系的思路，使劳务派遣具备标准劳动关系的部分特征，甚至有些部分使劳务派遣具备标准劳动关系的部分特征，甚至有些部分比标准劳动关系更为标准。以达到促进用工单位少用派遣，比标准劳动关系更为标准。以达到促进用工单位少用派遣，尽量直接雇佣。尽量直接雇佣
10、。三、告知制度的设计n第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。n第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。n第六十二条用工单位应当履行下列义务：（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬劳动报酬；使劳动报酬透明化，难以暗箱操作，改变派遣公司的盈利模式。使劳动报酬透明化
11、，难以暗箱操作，改变派遣公司的盈利模式。告知义务与调查权（八条）告知义务（尽先合同义务）工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。六十条：劳务派遣单位应当将劳务派遣协议内容告知被派遣劳动者用人单位与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明 劳动者提示：1、双方要尽诚实信用原则，如实告知；2、遵守告知时间，签订合同之前；3、不能选择性告知；4、用人单位的知情权（调查权）有限的。违反告知义务的法律后果：1，劳动合同无效和部分无效（26条）；2、有欺诈，劳动合同无效，劳动者可根据38条随时解除合同；用人单位可根据39条随时解除合同四、劳动合同
12、必备条款的特殊设计n第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。n第五十八条除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、派遣期限、工作岗位等情况。合同内容的调整；工作地点变更有难度；各地最低工资信息的收集；合同内容的调整；工作地点变更有难度
13、；各地最低工资信息的收集；劳动合同内容（17、18、81条）劳动合同内容1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限）劳动合同期限；（4）工作内容工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项（17条一款）。试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项（17条二款）。必备条款约定条款劳动纪律（规章制度）劳动合同终止条件违反劳动合同责任取消的必备条款：对约定不明
14、确的解决办法1、重新协商2、集体合同3、同工同酬4、国家有关法律（本法18条）未载明必备条款由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害，承担赔偿责任（81条五、劳务派遣劳动合同期限的特殊制度设计n第五十八条 第二款（劳动关系标准化）劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。要建立适合这种合同期限的管理模式；寻找有用工时间差要建立适合这种合同期限的管理模式；寻找有用工时间差的客户，增强劳动力广域调剂配置能力。的客户，增强劳动力广域调剂配置能力。六、劳务派遣协议制度
15、的设计n第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。（法定的必备内容）劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。与用工企业重新谈判，根据法律进一步明确双与用工企业重新谈判，根据法律进一步明确双方的权利、义务；方的权利、义务；七、跨地区派遣的制度设计n劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行（主要考虑维护农民工的合法权益）。有否跨地区派遣的员工？有否跨地区派遣的员工？八、劳动报酬的制度设计n第五十八条 按月支付劳动报酬
16、；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬（不提供劳动要支付工资不提供劳动要支付工资）。n第六十一条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。n第六十二条用工单位应当履行下列义务：n（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制n第六十三条被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。n11条中只有五十七、六十四、六十五、六十六、六十七没有提报酬，处理好劳务派遣劳动关系的核心是劳动报酬，劳务派遣公司还
17、是用工单位如何设计好薪酬制度是三者关系的关键。九、用工单位承担义务的制度设计n第六十二条用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护（与一般用人单位基本没有区别）；（与一般用人单位基本没有区别）；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇（直接支付义务）；（直接支付义务）；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训必需的培训（要用足这一条，给自己的雇员增智、增能，经营人才产（要用足这一条，给自己的雇员增智、增能，经营人才产业）；业）；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。与与“三性的矛盾三性的
18、矛盾”十、不得转派遣的制度设计n第六十二条用工单位应当履行下列义务：用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。位。如何监督用工单位再派遣，否则出问题，谁承担？如何监督用工单位再派遣，否则出问题，谁承担？十一、保障派遣劳动者团结权（加入工会）的制度设计n第六十四条被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。n与用工单位规章制度制定与应用有直接关与用工单位规章制度制定与应用有直接关系，用工单位需要建立新的管理体制。在劳系，用工单位需要建立新的管理体制。在劳务派遣
19、协议中要明确这些问题。务派遣协议中要明确这些问题。示意图规章制度作成修改、变更、决定1、职工代表大会、全体职工讨论，提出方案和意见，2、与工会或者职工代表平等协商确定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益。提示：1、法定义务2、可以理解为不可缺少的法定内容；3、不得低于法定标准和集体合同约定；4、程序合法5、不涉及切身利益，不强制上述程序对规章制度不违法、但不合理等规定，工会与职工,有权提出并通过协商予以修改。将涉及职工切身利益规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者告示员工手册、附件等形式制定程序异议程序告知程序依据本法74
20、条规定：受行政权力监督十二、适用范围的制度设计n第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。n对用工单位的限制，用人单位又需的签两对用工单位的限制，用人单位又需的签两年合同，之间的关系如何解决？年合同，之间的关系如何解决？十三、特殊的程序制度设计（退回机制法制化与合同解除权明晰化）n第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳劳务派遣单位解除劳动合同。动合同。第三十七条为什么不能用？第三十七条为什么不能用？被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关
21、规定，可以与劳动者解除劳动合同。用工单位解除劳动合同依据，解除合同为前提的退用工单位解除劳动合同依据，解除合同为前提的退回与一般退回，即不需要解除合同的退回。回与一般退回，即不需要解除合同的退回。十四、连带责任的制度设计n第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。n最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第十条“劳动者因履行劳动力派遣合同产生的劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容
22、涉及接收单位的，以派遣单位和接收单位为共同被告”探讨问题之一：劳务派遣公司如何面对过渡期？1、从“无法”向有法过渡：重建营销、盈利模式；2、重建风险应对体系；3、确保精通劳动法律与劳动关系管理人员质量与数量，提高抗风险能力；4、提高提供人力资源服务能力，创造新的服务产品与体系；（发现企业内部资源欠缺，及时开发新产品吸引用工单位），充分理解企业“做你所擅长的事，而，把其他的交给别人去做”（汤姆彼得斯的话）；资源外包、后勤服务外包、客户关系外包、电子商务外包、研发外包、认识外包、生产外包、销售外包等。劳务派遣只是人力资源外包的一种形式，人力资源外包知识外包诸多形式的一种，劳务派遣走向人力资源外包，
23、是服务经济时代的必然趋势。5、从标准劳动关系规制程度理解劳务派遣：试用期大幅缩短，企业有可能利用派遣筛选人才，派遣公司留住优秀员工的难度加大，有可能很多优秀员工会被直雇，派遣公司可能成为用工单位的选材机构。要建立应对机制。探讨问题之二：劳务派遣劳动力市场的走向n繁荣说与衰退说？n真派遣假外包的问题会突出吗？探讨问题之三：用工单位需要什么样劳务派遣公司1、要有资质。劳动合同法要求派遣公司的注册资本有下限要求，接下来全国各地立法会进一步明确资质要求；2、要有规范。选派遣原本是要转嫁劳动风险，因为“连带责任”的规定，如果派遣单位不规范反而增加用工单位法律风险；3、要有实力。一旦出现不可预知的风险，比
24、如集体终止经济补偿金、双倍工资等，派遣公司有能力承受而不是一走了之将风险全给用工单位；探讨问题之三：用工单位需要什么样劳务派遣公司4、要有规模效应。“派遣公司同劳动者的合同不低于两年，期间没有工作应支付不低于当地最低工资”，等于给派遣行业立了一个行规，等于是“没有金刚钻，就别揽那瓷器活儿”，有规模效应的派遣公司，劳动者被退回后可以依据自身规模效应若干时间后改派到其他单位去（这要求派遣公司要有配套的部门和人员从事待派、改派的衔接培训工作），没有规模的只能养着被退回的劳动者或者改派的过渡期会很长；探讨问题之三：用工单位需要什么样劳务派遣公司5、要有专业处理能力。劳动合同法大大加大了对劳动者倾斜保护
25、力度，大大增强了公权力对劳资关系的干预力度，大大提高了企业直接用工的违法成本，这就意味着标准劳动关系、直接劳动关系下对于HR从业人员劳动法知识劳动关系技能掌握程度得要求，当然对于间接用工非标准用工特别是劳务派遣用工形式下派遣公司的劳动关系专业能力提出挑战，有强大专业处理能力的，可以有效预防并消除潜在劳动纠纷节省大量纠纷成本和诉讼成本，没有强大专业能力的派遣公司只能是任由劳动争议的发生被动的应对争议，付出一定的经济代价和品牌代价；探讨问题之三：用工单位需要什么样劳务派遣公司6、要有网络覆盖能力。劳动合同法62条2款关于转派遣再派遣的禁止，适用扩大性解释（广义理解派遣公司之间的联盟、合作、代理都算
26、转派遣在禁止之列）还是缩小性解释（狭义理解派遣公司间不算转派遣不在禁止之列）的争论还没有停止，但是劳动部和全国人大有关领导对立法精神的理解，认为应该适用扩大性解释，所以用工单位在选择派遣公司时最好选择在本公司分支机构所在地设有该派遣公司自有分支机构而不是合作机构的派遣公司，避免不可预见的法律风险；探讨问题之三：用工单位需要什么样劳务派遣公司7、要有强大的政府特别是劳动行政机关合作背景。劳动合同法颁布实施仅仅是开始，后面的配套规章实施细则地方立法还有大量的工作在酝酿之中，只有同政府特别是各级劳动行政机关的密切合作才能保证派遣公司在政策方面占得先机、避免被动；8、要有守法经营的历史记录。劳动合同法
27、对派遣行业总的来说是规制和规范，对于规范守法经营的会得到市场追捧和政府鼓励支持；9、要有企业社会责任。世界各国跨国公司纷纷开始重视企业社会责任来维系自身品牌得美誉度和道德制高点，对于存有动不动以降低劳者工资、社保基数、降低所谓用工成本等诱使客户签约的不负责任的一些派遣公司，将对客户品牌产生负面影响。探讨问题之四：是否需要签无固定期限合同？全国人大法律委员会关于关于中华人民共和国劳动合同法（草案二次审议稿）修改情况的汇报。有关劳务派遣的说明。可以理解为不需要签无固定期限合同。可以理解为不需要签无固定期限合同。比如：劳务派遣中的事实劳动关系的处理，比如：劳务派遣中的事实劳动关系的处理，如不签合同一年后是否视为已签订无固定如不签合同一年后是否视为已签订无固定期限合同等问题。期限合同等问题。对企业HR的提示之一：n劳动法、劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法、社会保险法、工资法等相继制定与出台，企业HR不懂法不行，人力资源管理走向法制化时代，重构知识结构与体系；n企业内劳资关系与员工关系管理越发显得重要；n提升在企业管理层地位的好机会；n劳动关系协调师新职业资格即将颁布。