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1、合同管理中心合同管理中心2011年年1月月21日日工程施工中的合同管理n培训内容培训内容n第一章 工程合同分类n第二章 工程合同条款n第三章 工程合同订立n第四章 工程合同主体资质n第五章 工程合同变更n第六章 工程合同解除n第七章 工程授权委托n第八章 工程保修制度n第九章 工程争议解决工程施工中的合同管理第一章 工程合同分类n一、合同的概念n合同法第二条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。n二、合同法规定的15类合同n1、转移财产权的合同：买卖合同、供应电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同与融资租赁合同；n2、交付工作成
2、果的合同：承揽合同、建设工程合同；n3、提供劳务的合同：运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同；n4、技术合同：技术开发合同、技术转让合同、技术咨询和技术服务合同。n三、建设工程合同n1、建设工程合同属于典型的交付工作成果的合同。n2、建设工程合同包含：n建设工程设计合同；n建设工程勘察合同；n建设工程工程总承包施工合同；n建设工程专业工程施工合同；n建设工程监理合同；n建设工程检测合同等。n四、我司工程施工中常见合同n1、土建类：建设工程施工合同（主体）、土石方工程合同、桩基施工合同、基坑支护合同、地下车库、人防工程合同、钢结构合同等；n2、装修类：装修工程合同、装饰工程
3、合同（软装）、铝合金制作安装工程等；n3、园林建设类：园建工程合同、园林绿化工程合同等；n4、安装类：智能化工程合同、消防工程合同、水、热、电、汽工程合同、大型设备安装工程合同（电梯、变频供水、中央空调、柴油发电机等)第二章 工程合同条款v一、建筑工程施工合同示范文本v主要由三部分组成：协议书+专用条款+通用条款v解释效力v二、我司现行工程施工合同文本v主要由两部分组成：协议书+通用条款v解释效力v为避免通用条款被认定为格式条款的相关约定 双方当事人在自愿、平等的基础上对本合同第二部分“通用条款”中的条款进行了协商。乙方对于“通用条款”的修改意见，已经完整地包含在本协议书中。双方自愿遵守“通用
4、条款”中未修改的部分和本协议书。v三、协议书部分主要条款v1、根据我国根据我国合同法合同法的规定，一般包括：的规定，一般包括：v（1）当事人的名称或者姓名和住所；v（2）标的；v（3）数量；v（4）质量；v（5）价款或者报酬；v（6）履行期限、地点和方式；v（7）违约责任；v（8）解决争议的方法。v2、我司现行建筑工程施工合同文本协议书主要条款v（1）合同主体；v（2）工程概况；v（3）承包范围与承包方式；v（4）质量标准；v（5）验收与移交；v（6）合同工期；v（7）安全施工；v（8）材料设备供应；v（9）合同价款与调价方式；v（10）付款时间、条件与方式；v（11）违约责任；v（12）争议
5、解决方式；v（13）其他约定。v注：附件是合同重要组成部分3、从证据学上看合同主要条款重要性 v中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”的规定，承包方在起诉或应诉时，应向法院提交必要的证据或证据线索，以证明自己的主张或反驳主张，否则其所提出的主张可能得不到法院的支持，要承担败诉的后果。需要提交的证据主要有：v（1）建筑工程承包书面合同，包括有关修改承包合同的设计变更文件、洽谈记录、会议纪要以及资料、图表等。v（2）开工日期、延期开工原因的证明材料。v（3）工程价款支付方式、延期付款及其原因的证明材料。v（4）材料供应方式、未按约定标准或期限供应材料或双方
6、协商变更材料的证明材料。v（5）工程质量鉴定结论。v（6）竣工报告、延期竣工原因的证明材料。v（7）竣工验收日期，未按期竣工验收原因的证明材料。v（8）工程结算方式。双方签证的决算报告或建设银行审定的决算。v（9）保修期内发包人通知承包人进行维修的范围、时间和承包人拒绝维修，发包人委托他人维修费用的证明材料。v（10）违约方的主要违约事实，及应承担违约责任的证明材料。第三章 工程合同订立一、合同的订立的概念与生效要件一、合同的订立的概念与生效要件合同的订立与合同的成立是两个有密切联系的概念。合同的订立与合同的成立是两个有密切联系的概念。合同的订立强调的是当事人订立合同的行为或过程，而合同的成立
7、所体现的是合同订立活动结果，它表明当事人就合同的主要内容已经达成合意即意思表示一致。合同的成立（生效）应当具备的一般条件是：合同的成立（生效）应当具备的一般条件是：1订约当事人合格订约当事人合格 当事人合格首先要求必须有两个以上的利益不同的当事当事人合格首先要求必须有两个以上的利益不同的当事人参加。人参加。因为合同是双方法律行为，必须有双方或多方当事人参加，才能相互进行意思表示并达成合意，只有一方当事人的合同是不能成立的。其次，根据我国合同法的规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。力和民事行为能力。2当事人关于合同主要条款达成合
8、意当事人关于合同主要条款达成合意 所谓合同的主要条款，根据我国所谓合同的主要条款，根据我国合同法合同法的规定，一般包括：的规定，一般包括：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。作为双方法律行为，合同并不要求当事人就上述所有的条款都要达成合意，只要对合同的主要条款达成一致意见，就标志着合同的成立。二、签订工程合同的必备要件订立建筑工程承包合同，应当遵守法律、行政法规的以下规定：1、主体资格要合法。双方当事人都应当具有民事法律关系主体资格，具有履行合同的能力。由于建筑工程一般具有造价高、技术复杂，其质量问题往往涉及公共安全等特点
9、，因此国家对建筑工程承包方的从业资格有特别的要求。常见主体资格资料：已经年检的营业执照；组织机构代码证；税务登记资料；异地施工许可证；施工单位施工资质等级等。关于建筑工程承包资质要求将在第四章重点讲述2、订立合同，应当贯彻平等互利、协商一致的原则。建筑工程的发包和承包双方法律地位平等，任何一方不得利用自己在某些方面的有利地位，把自己的意志强加给对方。合同内容应当是双方当事人的真实意思表示。从现实生活中看，当前应注意防止发包方利用建筑市场施工力量供大于求的局面，迫使承包方接受某些不公平条件(如要求承包方实行带资承包、垫资承包)的情况。3、合同的形式要合法。合同按照其订立的方式可分为口头合同和书面
10、合同两种形式。凡当事人的意思表示采用口头形式而订立的合同，称为口头合同;凡当事人的意思表示采用书面形式而订立的合同，称为书面合同。以口头形式订立合同具有简便、迅速、易行的特点，是实际生活中大量存在的合同形式，如消费者在商店购物与商店之间产生的货物买卖合同关系，就属于典型的口头合同。建筑工程承包合同一般具有合同标的数额大(因建筑工程造价高)、合同内容复杂、履行期较长等特点，为慎重起见，更应采用书面形式。三、我司项目开发建设过程中签订的合同1、开发收地过程签订的合同2、营销过程签订的合同3、建设过程签订的合同四、建设工程合同的订立应当采用书面形式四、建设工程合同的订立应当采用书面形式1、合同法第2
11、70条规定：“建设工程建设工程合同应当采用书面形式合同应当采用书面形式”。2、建筑法第15条的规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务，发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”3、无书面合同的建筑工程承包合同纠纷案无书面合同的建筑工程承包合同纠纷案案情简介：A公司与B公司签订了一份联合开发“商海商厦”建设协议书，协议书约定：“A公司负责办理有关联合开发建设的一切有关文件及手续，项目竣工验收合格后，负责办理土地转让手续，负责投入开发建设资金1775500元。B公司负责剩余开发建设资金的全部投入及施工技术;B
12、公司的一切经济活动，均以A公司的名义进行。2004年5月，经D公司介绍，C公司进入商海商厦工地现场，同年6月8日，A公司在C公司的形式报告上盖章，C公司正式投入施工。但A公司未与C修公司签订承包施工合同。因B公司负责商海商厦施工，其通过D公司给C公司拨付工程款共计1600万元。后未继续拨款。C公司正式投入施工。但A公司未与C公司签订承包施工合同。因B公司负责商海商厦施工，其通过D公司给亦天装饰装修公司垫付部分工程款(含全部装修费用，共计175000元)。在工程全部完工后，C公司向B公司索要所欠工程款项，但B公司以双方没有合同为由拒付。C公司于2004年11月11日向市中级人民法院起诉。本案经一
13、审、二审，最终判决认为：B公司与A公司系联合开发关系，其所进行的一切经济活动，均以A公司的名义对外。C公司与A公司虽未签订承包施工合同，但实际已为其施工。施工期间，A公司和B公司均未提出异议，且B公司已给C公司拨付了工程款，事实上形成了权利、义务关系，亦C公司要求给付工程款及利息的请求应予支持。注：没有书面合同为依据，各方势必在履约中为各种问题争吵不休，既影响施工进度，又容易引发耗时费钱的诉讼。n建筑工程无论是实行招标发包还是直接发包，都必须依法将工程发包给具备相应资质条件的承包单位。第四章第四章 工程合同主体资质工程合同主体资质一、施工资质分类n建筑法第十三条：从事建筑活动的建筑施工企业、勘
14、察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。n建筑业企业资质管理规定：按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别：施工总承包资质（12个类别）、专业承包资质（60个类别）、劳务分包资质（13个类别）。n各资质类别按照规定的条件划分为若干等级。如：房屋建筑工程施工总承包企业资质分为：特级、一级、二级、三级。二、承包资质等级要求 n建筑法第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承
15、揽工程。n禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。n禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑企业必须在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。n如房屋建筑工程施工总承包企业：如房屋建筑工程施工总承包企业：特级资质：可承担各类房屋建筑工程的施工。一级资质：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。二级资质：可承担单项建安合
16、同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；（2）高度120米及以下的构筑物；（3）建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。三级资质：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）14层及以下、单跨跨度24米以下的房屋建筑工程；（2）高度70米及以下的构筑物；（3）建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。注：房屋建筑工程是指工业、民用与公共建筑（建筑物、构筑物）工程。工程内容包括地基与基础工程，土石方工程，结构工程，屋面工程，内、外部的装修装饰工程，上下水、供暖、电器、卫生洁具、通风、
17、照明、消防、防雷等安装工程。三、无资质或资质等级不足的法律后果n1、对合同效力的影响n合同无效合同无效 最高院建设工程施工合同司法解释第一条“建设工程施工合同无效的情形”：n（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；n（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；n（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。n2、对发包人的行政处罚n发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。n3、对承包人的行政处罚n超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重
18、的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。n未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款;有违法所得的，予以没收。n以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。案例：无施工资质签订的施工合同无效无施工资质签订的施工合同无效n案情简介：n包某（自然人）与A公司签订了某建筑工程的承包合同，合同约定：在2010年4月15日前，A公司保证包某进场开工，如任何一方违约，应按合同约定价款的5%进行赔偿。另外包某必须先向A公司缴纳10万元的工程保证金。合同签订后，包某因为资金紧张只缴纳了5万元的保证金给A公司。包某组织施工队伍后，该建筑工程因故无法正常开工，包某便起诉A公
19、司，要求A公司返还5万元的保证金，另外赔偿10万元的违约金。同时，由于包某组织的施工队伍到该建筑工程施工现场闹事，使得A公司支付了11万元的误工费给包某。n一审认为：包某不具有开办建筑施工企业的资质，因此双方所签订的建筑承包合同为无效合同。另外，根据合同法规定，合同无效或者被撤销后，签订合同的一方因该合同取得的财产，应当退还给另一方。未能返还或者没必要返还的，应当进行折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失；双方都有过错的，应当各自己承担相应的责任。A公司支付的11万误工费，两人应各自承担50%，故包某要求A公司返还5万元的保证金不予支持。另外，根据法律规定，两人签订的合同视为无效，所以
20、对于包某（自然人）要求A公司赔偿10万元违约金也不予支持。n包某不服一审判决，提起上诉。经上诉法院审理，最终判决认为：n根据合同法规定：无效的合同或者被撤销的合同自始自终没有法律约束力。A公司必须返还包某5万元的保证金，包某不必承担一半误工费的责任，对于包某提出的要求A公司赔偿10万违约金的请求，法院不予支持。第五章第五章 工程合同变更工程合同变更l合同法中涉及的合同变更有广义和狭义之分l广义的合同变更包括合同内容的变更和合同主体的变更；l狭义的合同变更仅指合同内容的变更，合同的变更原则上面向将来发生效力；未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而丧失法律依据。一、工程合同变更的
21、原因一、工程合同变更的原因l1、设计变更；l常见的设计变更原因有：设计计算错误或图示错误；因设计遗漏或设计深度不够；设计优化调整等；l我司工程施工合同一般有明确约定变更处理方式。l2、施工方案变更；l施工过程中承包方提出的改变原施工措施方案。非经我方审核同意，引起的费用增加和工期延误将由承包方自行承担。l3、计划变更（我方因实际需要调整原定施工进度计划，改变施工顺序和时间安排引起的变更）l4、条件变更（施工条件不足以及不可抗力等导致的变更）；l5、新增工程。二、工程合同变更的形式二、工程合同变更的形式l1、法律认定的涉及工程合同内容变更的有效形式l原合同补充协议、工程签证、工程会议纪要、工程往
22、来函件、书面承诺（如我方授权代表的书面承诺）等；l2、地区公司管理办法（恒地司管字【2010】第017号）l严禁以会议纪要、施工备忘录、施工签证、往来函件等形式进行赔偿、补偿、奖励及上调价格。三、工程合同变更的后果三、工程合同变更的后果l1、工程计划无法达到预期目的：如因工期变更导致项目无法按预期计划开盘；l2、合同价格发生变更：如因设计变更、施工方案变更等原因引起工程造价增加，增加工程成本等案例案例l1、设计变更导致合同价格大幅调整，未及时签订补充协议、设计变更导致合同价格大幅调整，未及时签订补充协议l案例：案例：l某地区公司金碧大道、环湖路设计变更（如由水泥砼路面变更为沥青路面），引起合同
23、单价较大幅的调增（如水泥砼路面约110元/而沥青路面约240/），未签订补充合同约定相应的价格调整。而是通过工作联系单的方式调整相关价格，不利保护我司利益。l2、以工作联系函代替补充协议、以工作联系函代替补充协议l案例：案例：l某地区公司以工程联络函形式代替签订补充协议。如*恒大华府综合楼室内装修工程合同因招标时消防楼梯和管道井等漏项，预计金额逾21万，未按合同管理制度要求签订补充协议而是以工程联系单形式要求对方报价并确认价格。l建议：建议：l采工作联系单等方式对合同条款进行变更是我司严令禁止的，确实因设计变更产生合同单价变化的，应当按照权限签订补充协议并按制度要求进行报审。对于漏项的，应当签
24、订补充协议。四、关于工程委托与签证四、关于工程委托与签证l1、工程委托为合同之外使用。l工程委托实质：双方协议，合同的一种简单表现形式。l工程委托应当具备的必要条款：双方合法主体、施工范围、工期、价款与计价依据、违约责任等。l2、工程签证是对合同实际发生工作量的确认。l转扣签证：兼具工程委托与签证（确认工程量）的特性。转扣签证应当取得被转扣单位的书面确认。4、制度对工程委托与签证的规定、制度对工程委托与签证的规定l地区公司管理办法（恒地司管字【2010】第017号）l单项累计工程签证金额在10万元以上（含10万元）的，必须按审批权限签订合同l房地产开发建设管理制度（恒地司管字【2010】第05
25、6号）第四章“工程签证管理”五、法律法规关于工程转包与分包的规定五、法律法规关于工程转包与分包的规定l转包转包是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。l分包分包是指对中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。非法转包与违法分包的法律后果非法转包与违法分包的法律后果l按照建筑法第二十八条的规定：凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给
26、他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。l按照建筑法第二十九条的规定：l合法分包应具备四个条件：l(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；l(2)分包单位应当具有相应的资质条件；l(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可；l(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包：l凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。l建设单位应当依法把好分包认可关。对于不具备分包条件或者不符合分包规定的，建设单位有权在签订合同或者承包单位提出分包要求时不予认可。建设单位发现承包单位进行转包或者违法分包的，有
27、权要求其改正，并应报请建设行政主管部门予以查处。建设单位一般不得直接指定分包单位；确有特殊情况需要指定的，须征得承包单位的同意。l禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。l禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。l建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。l建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。l
28、禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。l禁止分包单位将其承包的工程再分包。案例一：浙江某建筑公司与某石材公司因违法分包导致案例一：浙江某建筑公司与某石材公司因违法分包导致合同无效案件合同无效案件l基本案情：2000年7月，浙江省宁波市某城镇建筑有限公司（以下简称建筑公司）与某自来水有限公司（以下简称自来水公司）签订一份建设工程施工合同，约定自来水公司将其生产管理综合用房工程发包给建筑公司承建。2000年8月，建筑公司在未经发包人自来水公司同意情况下将该工程中铺贴花岗墙面工程分包给某石材装饰公司（以下简称石材公司），双方订立了分包协议：约定了分包工程期限、工程价款、违约责任等条款；
29、并且特别约定石材公司应上交给建筑公司11.5%管理费。该合同履行完毕后因石材公司未按约定支付建筑公司管理费，协商不成情况下建筑公司提起诉讼。一审法院经审理驳回了建筑公司诉讼请求，建筑公司不服上诉，二审法院维持原判。l 案件分析：一、二审法院驳回建筑公司诉讼请求的理由为：虽然双方合同中对管理费有明确约定，但基于该合同的性质是分包合同，上述分包合同又未经发包人同意，因此该分包合同无效，合同对于管理费的约定也无效。这是一则典型的违法分包导致合同无效案件，分包合同中约定由总承包单位收取管理费并不违反法律、法规强制性规定，而且对工程实施管理是总承包单位的义务，因此本案当事人在分包合同中约定的管理费条款本
30、身不违法；但总承包人未经发包人同意将部分工程交由他人完成属建筑法以及合同法明确规定的“违法分包”情形，而“违法分包”属法定无效情形，合同无效导致建筑公司主张管理费的请求也就失去了合同依据。案例二：建设工程转包和违法分包行为如案例二：建设工程转包和违法分包行为如何认定和处理何认定和处理l案情简述（注：本文摘自100个案例丛书系列 建设工程纠纷案例答疑，中国法制出版社）：l2002年4月13日，某房地产开发公司与黄河建筑公司签订某广场工程建设合同书，约定：黄河建筑公司承包建设某房地产开发公司的某广场工程，面积约130万平方米，投资总额约2500万元，工期自2003年5月1日至2004年1月底。双方
31、约定承包人黄河建筑公司不得对工程进行转包。为了价款工程进度，2003年5月8日黄河建筑公司与挂靠其下的包工头黄某、程某签订施工合同，将工程全部肢解分包给黄某、程某实际施工。后黄某、程某进场施工，并完成了广场的部分施工工作。2003年7月因城市规划的调整，某房地产开发公司决定停建该项工程，同年9月10日黄河建筑公司和房地产公司开始对工程停工损失及工程价款调整问题进行验收决算，并达成了一只意见，扣除已支付的工程款外，某房地产开发公司还应向黄河建筑公司支付工程款530.45万元。2004年1月，黄河建筑公司与黄某、程某进行工程款结算，扣除相关管理费，黄河建筑公司应向黄某支付工程款573.5万元，向程
32、某支付工程款236.47万元。l2005年2月，黄某向法院提起诉讼，请求判令黄河建筑公司、某房地产开发公司连带支付工程款及利息，支付违约金等。黄河建筑公司同意支付工程款。某房地产开发公司认为黄河建筑公司属于违法分包工程，黄河建筑公司未经其同意将工程分包给黄某、程某，且黄某、程某均不具有工程施工资质，违反了合同法、建筑法之规定，双方签订的合同应为无效合同，不应由其承担责任。l法院经审理认为法院经审理认为：黄河建筑公司与某房地产开发公司就某广场工程所签订的施工合同双方意思表示真实一致，系合法有效合同，但黄河建筑公司合同签订后，将全部工程进行了肢解分包，分别分包给黄某和程某实际施工，实质是以分包的名
33、义将工程转包，属工程转包行为，根据法律规定，黄河建筑公司与黄某签订的施工合同为无效合同。黄某与黄河建筑公司已就已完工工程进行了结算，黄河建筑公司在庭审中也表示愿意支付该笔工程款，则黄河建筑公司应予以支付。由于某房地产公司是工程的实际受益人，且对已完工工程通过了验收决算，某房地产公司应在欠付黄河建筑公司工程款的范围内承担连带责任。l本案争议焦点主要涉及以下几个问题：l一是如何确定黄河建筑公司与黄某之间行为的性质及合同的效力?l二是建设工程非法转包合同无效后工程款的结算及处罚原则。l一、黄河建筑公司与黄某之间的行为性质，属于非法转包还是违法分包行为l（一）建设工程转包的概念机相关规定l建设工程转包
34、，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转给其他单位承包的行为。在转包行为中，原承包人将其建设工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务。l转包行为具有以下法律特征：转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人，转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系；转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。根据建筑法第六十七条第二款之规定：“承包单
35、位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”l相关法律禁止承包人的转包行为。合同法第二百七十二条之规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分包转包给第三人。”建筑法第二十八条之规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”招标投标法第四十八条规定，“中标人影单安装合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”l（二）
36、建设工程转包的表现形式及认定l实践中，建设工程转包人和承包人为规避法律，出现各种表现形式的转包行为，具体表现为：l1、名为挂靠实为转包。该形式主要表现为，不具备工程施工l资质条件的企业（多为包工队），挂靠在有施工资质的施工企业或承包人的名下，并以备挂靠企业或承包人的名义实际承揽工程或进行施工。实际上被挂靠企业只收取所谓“管理费”，并不进行实际施工，也不进行管理。l2、名为内部承包实为转包。一般表现为以总包单位的名义对外承揽工程，总包单位的下属分公司或子公司或包工头以个人名义与总包单位签订一份内部承包协议，总包单位只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产的统一管理。对于包工
37、头与总包单位之间的内部承包模式，其性质的界定，关键看该包工头的身份是否为施工单位的员工，施工单位与包工头个人是否具有劳动关系。如确为施工单位员工，则认定承包协议为内部承包协议，否则实为转包合同。l3、名为合作或联营实为转包。该形式表现为，有施工资质的建筑企业与无资质的法人或个人订立所谓合作合同或联营合同，但有施工资质的企业或承包人并不进行实际施工，而由合作或联营的无资质另一方实际进行施工。这种形式则为转包。l4、名为分包实为转包。该形式表现为，承包人将其承包的全部工程以分包的名义肢解后转包给他人，是一种变相转包行为。l（三）建设工程的违法分包行为的表现形式及认定l与法律法规禁止工程转包行为不同
38、的是，建设工程可以进行分包，但应遵守法律和行政法规的相关规定，否则即构成违法分包。国务院于建设工程质量管理条例第七十八条第二款之规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：总承包单位将建设工行才分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。”l就本案而言，黄河建筑公司为了加快工程进度，将全部工程进行了肢解，分别分包给黄某、程某，其本身并不进行工程的实际施工和管理。黄河建筑公司并不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工
39、程或某一部分转让给黄某、程某，而是将全部工程进行了肢解，分别分包给黄某、程某。因此，本案中，黄河建筑公司的行为属于非法转包行为，而非违法分包行为。l二、建设工程转包合同无效的工程款结算和处罚原则l根据相关法律法规的规定，法律严格禁止工程中承包人的转包行为和违法分包行为，因此，非法转包的合同和违法分包的合同均未无效合同。l最高院建设工程施工合同解释第二条之规定，“建设工行才施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”显然，按照该条之规定，转包合同无效，作为实际施工人的转承包人如果承建的建设工程质量合格就可以参照无效的转包合同的约定来向转包人主张工程价
40、款。该司法解释第二十六条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，在存在非法转包的情况时，实际施工人为维护其合法权益，也可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付施工总承包人即转包人价款的额度内承担责任。l需要指出的是，由于建设工程中的转包行为和非法分包是法律严格禁止的行为，具有较大的社会危害性，当事人依据建设工程转包河违法分包所取得的利益性质为非法所得。依据民法通则第134条第3款之规定，“人民法院审理民事案件，可以予以
41、训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定予以罚款、拘留。”最高院建设工程施工合同解释第4条之规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条之规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，对于承包人非法转包、违法分包建设概念股出取得的利益，人民法院有权采取民事制裁措施，对该非法利益予以收缴。对该制裁措施，我们需注意几个问题：1、限制收缴的范围，即收缴的非法所得的对象是进行分包、转包的承包人；收缴的非法所得是因违法分包、转包取得的利益；2、非法所得应限
42、定在已经实际取得的财产范围内，对于约定取得不宜采取收缴措施。l就本案而言，虽然黄河建筑公司与黄某、程某之间的施工合同因非法转包而归于无效，但双方已就工程进行验收结算，应依据结算结果支付工程款，为维护实际施工人黄某的利益，某房地产公司应在欠付的工程款范围内承担连带责任。法院也可以依法收缴当事人已经取得的非法所得。第六章 工程合同解除一、单方解除权与解除请求权一、单方解除权与解除请求权1、合同法第九十三条：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的
43、；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。2、根据合同法和最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释，建设工程施工合同解除的法定条件除合同法第九十四条规定的一般情况外，承包人具有下列情况之一的，发包人可以解除合同：（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（4）将承
44、包的建设工程非法转包、违法分包的。发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以请求解除合同的：（1）未按约定支付工程价款的；（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（3）不履行合同约定的协助义务的。二、工程合同解除的后果合同终止尚未履行的合同义务不必履行；已经履行的部分可以要求恢复原状或者赔偿损失。三、合同解除的违约责任合同法第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中的结算和清理条款的效力”。最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件的司法解释第10条规定：“建设工程工程施工合同解除合同解除后，已经完成的建设工程工程质量
45、合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程工程价款；已经完成的建设工程工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合合同解除同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”四、我司通用条款（2008年版）相关约定第七章 工程授权委托l一、工程合同中授权委托的法律意义l以授权人的名义行使权利l二、工程合同中需要授权委托的情形l1、需要授权委托的客体：施工方授权代表、施工方文件签收人、工程项目章等；l2、需要授权委托的情形：工程往来函件、会议纪要、签证等三、工程实际中缺乏授权委托的例子关于工程项目章的授权及使用问题关于工程项目章的授权及使用问题l1、施工单位项目章授权范围不明确。、施
46、工单位项目章授权范围不明确。l情况简介：情况简介：在某地区公司天下项目检查中发现，许多施工单位的项目章使用存在问题，主要包括：1、大多数项目章未经合同主体单位公章授权就使用；2、部分有项目章授权书，但未明确授权范围；3、有的超越授权使用项目章，如有些授权书明确项目章涉及经济问题时无效，但这些项目章又在工程报价、进度款申请上使用。l分析总结：分析总结：项目章的有效授权是确保工程资料有效性的重要依据，我们应注意防止在发生合同纠纷时，施工单位以项目部所承诺的内容为无权代理或越权代理等为理由推翻对其不利的协议。建议由我方提供授权书的统一格式范本，由施工单位根据其实际情况进行授权。l2、施工单位对文件签
47、收人委托授权书盖的是、施工单位对文件签收人委托授权书盖的是“项目部资料专用章项目部资料专用章”，我方存在法律风险。我方存在法律风险。l情况简介：情况简介：某地区公司恒大绿洲项目，*建设集团*有限公司对文件签收人（罗某）的委托授权书、*装饰有限公司对文件签收人（吴某）的委托函，盖的都是“项目部资料专用章”。l分析总结：分析总结：应加强对施工单位人员任命授权的管理。施工方对人员的任命授权应盖“项目部行政公章”，盖“项目部资料专用章”是错误的，应予以纠正，以维护我方权益。第八章第八章 工程保修工程保修l一、工程保修制度l中华人民共和国建筑法第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度”。l建设工程质量
48、保修制度是我国确定的重要法律制度，它是指建设工程在办理竣工验收手续后，在规定的保修期内，因勘察设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，应由责任单位负责维修。工程保修是工程竣工交付使用后，在一定期限内由施工单位到建设单位或用户进行回访，对工程发生的确实是由施工单位施工责任造成的建筑物使用功能不佳或无法使用的问题，由施工单位负责修理，直到达到正常使用的标准。二、工程保修期限二、工程保修期限l建设工程质量管理条例第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：1、地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
49、3、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；4、电气管线、给排水管道、设备安装为2年；5、装修工程为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。l 建设工程质量管理条例第四十一条 建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。第六十六条 违反本条例规定，施工单位不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款，并对在保修期内因质量缺陷造成的损失承担赔偿责任。第七十五条 本条例规定的责令停业整顿，降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政
50、处罚，由建设行政主管部门或者其他有关部门依照法定职权决定。依照本条例规定被吊销资质证书的，由工商行政管理部门吊销其营业执照。三、关于工程保修的合同约定三、关于工程保修的合同约定l除约定具体保修期外，我司施工合同一般约定为：合同约定保修期低于国家法律法规强制性规定的最低保修期限的，以国家强制性规定为准。l注：保修金返还不意味责任的免除第九章 工程争议解决v一、工程争议解决方式：v和解、协调、仲裁、起诉v1、和解：争议方通过磋商对工程造价有争议的部分进行沟通，相互谅解，达成共识，这样既能解决争议，防止损失扩大，又有利于双方的友好合作。这种解决方式多用于争议分歧不大，争议方对争议理解差距较小，且争议