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1、商业银行理财产品的法律分析与法律风险防范吴胜春1说明说明l商业银行理财产品的法律结构多样，问题复杂，政策性强。l课件请勿外传。l讲座交流内容不构成任何法律意见或建议。仅代表个人意见，不代表任何机构的观点。2主要内容主要内容l商业银行理财产品类别l商业银行理财产品的发展趋势l银信合作银行理财产品的法律结构与法律关系与资金信托对接的银行理财产品与资产信托对接的银行理财产品l非银信合作银行理财产品的法律结构与法律关系l银行理财产品投资者保护与法律风险防范（风险揭示与信息披露）l银行理财产品法律环境及监管政策的争议问题3一、商业银行理财产品种类一、商业银行理财产品种类 （一）（一）按照管理运作方式的不
2、同分为两类按照管理运作方式的不同分为两类 1.1.理财顾问服务理财顾问服务l银行服务内容l客户自行决策，自行管理，独担风险。l与一般性的业务咨询活动和居间如何区别？对客户进行分层 签署财务顾问合同 2.2.综合理财服务综合理财服务l客户对银行进行委托和授权l银行按照与客户的约定进行投资和资产管理l投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担商业银行的理财产品，主要属于综合理财服务。4一、商业银行理财产品种类一、商业银行理财产品种类（二）按照客户获取收益方式的不同分为三类（二）按照客户获取收益方式的不同分为三类1.1.保证收益理财计划保证收益理财计划 l商业银行承诺支付固定收益l银行承诺支付
3、最低收益l与储蓄存款产品的区别 不得无条件承诺高于同期储蓄存款利率的收益率，应当是附加条件的保证收益（理财计划期限调整、币种转换）。5一、商业银行理财产品种类一、商业银行理财产品种类（二）按照客户获取收益方式不同进行的分类（二）按照客户获取收益方式不同进行的分类 2.2.保本浮动收益理财计划保本浮动收益理财计划 商业银行保证本金支付，不保收益。3.3.非保本浮动收益理财计划非保本浮动收益理财计划 商业银行不保证本金安全，也不保证收益。6一、商业银行理财产品种类一、商业银行理财产品种类（三）按照投资标的不同进行分类（三）按照投资标的不同进行分类 1.1.债权类理财产品债权类理财产品 债权类理财产
4、品通常是指银行设计发行理财产品，将理财产品募集的资金投资于债权类资产。（1 1）债券类理财产品）债券类理财产品 理财产品募集的资金投资于债券。（2 2）信贷资产类理财产品）信贷资产类理财产品 理财产品募集的资金投资于存量或增量信贷资产（含票据资产）。（3 3）应收账款类理财产品）应收账款类理财产品 理财产品的募集资金投资于企业的应收账款。7一、商业银行理财产品种类一、商业银行理财产品种类（三）按照投资标的不同进行的分类（三）按照投资标的不同进行的分类 2.2.股权类理财产品股权类理财产品 理财产品募集的资金投资于基金、股票、股权和 股权收益益权。股权收益权的法律性质 目前，股权收益权内涵无明确
5、法律规定。股权收益权属于合同上的债权，其内涵取决于合同的约定。8一、商业银行理财产品种类一、商业银行理财产品种类（三）按照投资标的不同进行的分类（三）按照投资标的不同进行的分类 2.2.股权类理财产品股权类理财产品 股权类理财产品的投资者范围理财资金不得投资于境内公开交易的股票或相关的证券投资基金，不得投资于未上市企业股权和上市公司非公开发行或交易的股份，商业银行通过私人银行服务满足高资产净值客户的投资需求此限。（银监发200965号）银信合作产品投资于权益类金融产品，银行理财产品的投资者应符合合格投资者标准。（银监发2009111号）2010年8月10日银监发2010年72号规定，“投资类银
6、信理财业务，其资金原则上不得投资于非上市公司股权”，是否适用于高资产净值客户和私人银行客户？满足信托公司集合资金信托计划管理办法第六条确定的合格投资者标准是否即为高资产净值客户？“家庭金融总资产100万”or“家庭金融净资产100万”？9一、商业银行理财产品种类一、商业银行理财产品种类（三）按照投资标的不同进行的分类（三）按照投资标的不同进行的分类 3.3.另类投资类理财产品另类投资类理财产品 理财产品所募资金投资于特殊的实物或非实物商品的理财产品。投资者可要求以货币形式兑付理财产品本金与收益，也可选择所投资的另类资产来兑付理财产品本金与收益。4.4.资产组合类理财产品资产组合类理财产品 理财
7、产品所募集资金组合投资于债权类资产、股权类资产、资本市场或其他实物或非实物商品的理财产品。5.5.结构类理财产品结构类理财产品 该类产品主要通过金融衍生工具（调期、期权），挂钩国际金融市场标的（利率、汇率、指数、股票、商品），理财产品投资者的收益主要取决于产品所挂钩标的在未来的走势。10二、商业银行理财产品发展趋势二、商业银行理财产品发展趋势 商业银行的理财业务是社会关注的热点，也是金融监管部门监管的重点，一直在争议中发展。（一）理财产品是否破坏了国家宏观调控政策？（一）理财产品是否破坏了国家宏观调控政策？理财产品募集的资金是否投资于宏观调控限制的行业和领域？2004年银行理财产品发行了123
8、款（来源：中国社科院金融研究所金融产品中心）2011年建行理财产品共发行4036期，累计募集资金4.78万亿元，实现收入 75亿元，年末余额6926亿元。截止至2012年6月30日，共设计发行理财产品2253期，募集资金2.52万亿元，理财产品余额6504亿元。11二、商业银行理财产品发展趋势二、商业银行理财产品发展趋势 （二）理财产品是否属于（二）理财产品是否属于“银子银行业务银子银行业务”规避了监管？规避了监管？有观点认为，理财产品属于影子银行业务，资金池运作的理财产品本质上是“庞氏骗局”。发行理财产品前，必须提前向银监会报告。理财产品纳入央行的社会融资总量的统计口径。理财产品，是商业银行
9、经营范围内的业务，为何界定为“影子银行业务”？（三）理财产品的销售是否信息披露不充分误导消费者？（三）理财产品的销售是否信息披露不充分误导消费者？理财产品发生亏损后，投资者以信息披露不充分为由，要求银行赔偿。理财产品的信息披露到何程度，才是充分的信息披露？银行的信息披露符合银监会的要求，是否就达到了充分的信息披露？12二、商业银行理财产品发展趋势二、商业银行理财产品发展趋势 商业银行理财业务发展的根本原因有三方面：（一）市场不缺资金（一）市场不缺资金 企业或个人的财富不断增加，资产保值增值的需求日益旺盛。（二）民间存在大量的融资需求（二）民间存在大量的融资需求 因为信贷规模的管制，有的企业无法
10、从银行融资。因为资金用途的管制，有的企业无法从银行融资。（三）银行需要拓展中间业务（三）银行需要拓展中间业务 随着利率的市场化，银行不能不能单纯依赖存贷款利差而发展，必须拓展中间业务。13三、商业银行理财产品法律结构概述三、商业银行理财产品法律结构概述（一）银信合作的理财产品（一）银信合作的理财产品 与资金信托对接的理财产品（以理财资金设立资金信托）与资产信托对接的理财产品（以理财资金购买资产信托的受益权）银信合作的银行理财产品是主流，打通了传统商业银行业务与资本市场之间的界限。银信合作理财产品需要同时遵循商业银行理财业务和信托公司信托业务两方面的监管规定（部门规章），同时涉及诸多部门法。银信
11、合作理财产品法律结构设计及当事人权利义务界定复杂。14三、商业银行理财产品法律结构概述三、商业银行理财产品法律结构概述（二）非银信合作的理财产品（二）非银信合作的理财产品 2010年8月5日，中国银监会关于规范银信合作业务有关事项的通知（银监发201072号文）对银信合作进行了严格的限制：限规模限规模 进表进表 限限PEPE 限开放式银信合作理财产品限开放式银信合作理财产品 限制消极信托限制消极信托 银行不得不研发非银信合作的理财产品；信托公司加快发展非银信合作的集合资金信托业务，利用有限合伙制度进行信托投资。15三、商业银行理财产品法律结构概述三、商业银行理财产品法律结构概述（三）银行与理财
12、产品投资者的法律关系（三）银行与理财产品投资者的法律关系 银行与理财产品投资者的签署的理财协议，为客户理财，主要通过理财产品销售文件（理财产品销售协议书、理财产品说明书、风险揭示书、客户权益须知）进行界定。不同的观点：l委托代理关系 银监会答记者问：个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务。l信托关系l委托关系 16三、商业银行理财产品法律结构概述三、商业银行理财产品法律结构概述（三）银行与理财产品投资者的法律关系（续）（三）银行与理财产品投资者的法律关系（续）银行与理财产品投资者的合同，在性质上属于合同法所规定的委托合同(委托合同是委托
13、人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同)。委托与代理是相互独立的法律制度。就银行与理财产品投资者的法律关系而言，银行与理财产品投资者可能存在委托合同却不存在代理权授予关系，也可能同时存在委托合同和代理权授予关系，这取决于交易结构的设计。1718三、商业银行理财产品法律结构概述三、商业银行理财产品法律结构概述（四）信托公司运用信托资金、管理或处分信托财产与第三人的（四）信托公司运用信托资金、管理或处分信托财产与第三人的法律关系法律关系信托公司与第三人的法律关系，取决于信托资金运用方式，或信托财产的管理方式，例如：1.1.借贷法律关系借贷法律关系 2.2.股权转让法律关系股权转让法律关系 3
14、.3.资金保管法律关系资金保管法律关系 4.4.贷款服务法律关系贷款服务法律关系 四、与资金信托对接的银行理财产品四、与资金信托对接的银行理财产品（一）银行理财产品与资金信托的对接（一）银行理财产品与资金信托的对接 1.1.资金信托的含义与种类资金信托的含义与种类 资金信托又称“金钱信托”，指委托人将自己合法拥有的资金委托给信托公司，由信托公司按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的管理、运用或处分的行为。单一资金信托：委托人为一人 集合资金信托：委托人为两人以上 2.2.银行理财产品与资金信托的结合银行理财产品与资金信托的结合 银行发行理财产品募集资金；银行作为资金信托的委托人
15、和受益人与信托公司设立资金信托；对于该资金信托项下回收的本金和收益，商业银行应按照理财协议的约定向客户支付。19四、与资金信托对接的银行理财产品四、与资金信托对接的银行理财产品（二）与资金信托对接的银行理财产品（二）与资金信托对接的银行理财产品法律结构法律结构20四、与资金信托对接的银行理财产品四、与资金信托对接的银行理财产品（二）与资金信托对接的银行理财产品（二）与资金信托对接的银行理财产品法律结构法律结构 核心交易环节及合同结构核心交易环节及合同结构l委托理财合同委托理财合同l资金信托合同资金信托合同l信托贷款合同信托贷款合同或或信托投资合同信托投资合同l委托理财合同委托理财合同项下的兑付
16、项下的兑付21四、与资金信托对接的银行理财产品四、与资金信托对接的银行理财产品（三）与单一资金信托对接的银行理财产品（三）与单一资金信托对接的银行理财产品l法律结构法律结构 银行与信托公司的法律关系为，商业银行作为该资金信托的唯一的委托人和唯一的受益人。对于该资金信托项下回收的本金和收益，商业银行应按照理财协议的约定向客户支付。l法律适用法律适用 对于单一资金信托，原则上不适用信托公司集合资金信托计划管理办法（2007年3月1日施行）的规定。银信合作产品投资于权益类金融产品或具备权益类特征的金融产品，商业银行理财产品的投资者必须是“合格投资者”（银监发2009111号）。22四、与资金信托对接
17、的银行理财产品四、与资金信托对接的银行理财产品（四）与集合资金信托对接的银行理财产品（四）与集合资金信托对接的银行理财产品l可以选择的法律结构可以选择的法律结构结构一（委托代理法律关系）：由理财产品的投资者作为集合信托计划的委托人和受益人，信托公司作为受托人，而商业银行则作为理财产品投资者的代理人，与信托公司签署资金信托合同。结构二（委托非代理法律关系）：由理财产品的投资者委托银行理财，银行作为作为集合信托计划的委托人和受益人，信托公司作为受托人，与信托公司签署资金信托合同。结构二为主流模式。选择结构一还是结构二？考虑银行的风险考虑集合信托自然人人数的限制对于集合信托计划项下回收的本金和收益，
18、商业银行应按照理财协议的约定向理财产品投资者支付，理财产品投资者亦应按照理财协议的约定承担相应风险。23四、与资金信托对接的银行理财产品四、与资金信托对接的银行理财产品（三）与集合资金信托对接的银行理财产品（三）与集合资金信托对接的银行理财产品l法律适用法律适用理财产品必须遵守信托公司集合资金信托计划管理办法关于集合资金信托设立的规定：（1）理财产品的投资者应当是“合格投资者”（银监发200965号关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知第十七条）；合格投资者是指符合下列条件之一，能够识别、判断和承担信托计划相应风险的人：（一）投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币的
19、自然人、法人或者依法成立的其他组织；（二）个人或家庭金融资产总计在其认购时超过100万元人民币，且能提供相关财产证明的自然人；（三）个人收入在最近三年内每年收入超过20万元人民币或者夫妻双方合计收入在最近三年内每年收入超过30万元人民币，且能提供相关收入证明的自然人。24四、与资金信托对接的银行理财产品四、与资金信托对接的银行理财产品（三）与集合资金信托对接的银行理财产品（三）与集合资金信托对接的银行理财产品l法律适用法律适用理财产品必须遵守信托公司集合资金信托计划管理办法关于集合资金信托设立的规定：（2）单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合
20、格的机构投资者数量不受限制商业银行向自然人募集资金后作为委托人参与集合资金信托计划，自然人人数是否受此规定限制？2009年12月14日银监发2009111号文关于进一步规范银信合作有关事项的通知：银信合作产品投资于权益类金融产品或具备权益类特征的金融产品（无论是单一资金信托还是集合资金信托）理财产品的投资者必须是上述“合格投资者”。25五、与资产信托对接的银行理财产品五、与资产信托对接的银行理财产品 （一）资产信托（一）资产信托 资产信托，指委托人将自己合法拥有的非货币形式的财产、财产权，委托给信托公司，由信托公司以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的管理、运用或处分的行为。资产信托可分为自
21、益资产信托和他益资产信托。26五、与资产信托对接的银行理财产品五、与资产信托对接的银行理财产品 （二）与资产信托对接的理财产品的法律结构（二）与资产信托对接的理财产品的法律结构 商业银行作为理财产品投资者的代理人，将理财资金交付给信托公司，并由信托公司交付给资产信托之委托人；理财产品投资者因为付出了对价，从而获取信托受益权（理财产品投资者充当信托关系中的受益人共有一个信托受益权？）；信托受益权项下产生的现金流，用于理财产品投资者本金和收益的兑付。银行可否不作为代理人而作为资产信托的受益人？27五、与资产信托对接的银行理财产品五、与资产信托对接的银行理财产品（二）与资产信托对接的银行理财产品（二
22、）与资产信托对接的银行理财产品法律结构法律结构28五、与资产信托对接的银行理财产品五、与资产信托对接的银行理财产品（二）与资产信托对接的银行理财产品（二）与资产信托对接的银行理财产品法律结构法律结构 核心交易环节l发行理财产品发行理财产品l他益资产信托的设立他益资产信托的设立l理财产品投资者获得信托受益权理财产品投资者获得信托受益权l理财产品兑付理财产品兑付29五、与资产信托对接的银行理财产品五、与资产信托对接的银行理财产品（三）理财产品投资者的法律地位（三）理财产品投资者的法律地位理财产品投资者如何成为资产信托的受益人设立他益信托类型的资产信托委托人和信托公司设立的资产信托为他益信托，使理财
23、产品投资者成为信托受益人。商业银行作为理财产品投资者的代理人，将理财资金交付给信托公司，并由信托公司交付给资产信托之委托人，理财产品投资者付出对价获取信托受益权（理财产品投资者是否共有一个信托受益权？）。不适用信托公司集合资金信托计划管理办法。理财产品的投资者是否应当是集合资金信托计划所规定的“合格投资者”？银监发2009111号文关于进一步规范银信合作有关事项的通知规定，银信合作投资于权益类金融产品或具有权益类特征的金融产品的，理财产品投资者必须是“合格投资者”。30五、与资产信托对接的银行理财产品五、与资产信托对接的银行理财产品（四）信托财产所有权归属（四）信托财产所有权归属 信托设立后，
24、信托财产归属于谁？换而言之，以所有权设立信托是否必须将所有权移转给受托人？以债权设立信托是否必须将债权移转给受托人？信托法第2条规定，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。”信托设立后，信托财产归属于谁？我国信托法的规定不明确。实务做法：使信托财产在法律上归属于受托人，并使之区别于受托人的自有资产。31五、与资产信托对接的银行理财产品五、与资产信托对接的银行理财产品（五）资产信托对接的银行理财产品所受的政策限制（五）资产信托对接的银行理财产品所受的政策限制 2009年12月14
25、日银监会发布关于进一步规范银信合作有关事项的通知（2009111号文）规定：“银信合作理财产品不得投资于理财产品发行银行自身的信贷资产或票据资产。”实践中的变通方式：设立单一资金信托，用于购买非理财产品发行银行转让的信贷资产或票据资产。限制理财产资金投资于信贷资产：2010年12月3日银监会发布关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知（银监发2010111号文）规定：“银行业金融机构应当严格遵守信贷资产转让和银信合作业务的各项规定，不得使用理财资金直接购买信贷资产”。32五、与资产信托对接的银行理财产品五、与资产信托对接的银行理财产品（五）资产信托对接的银行理财产品所受的政策限制（五
26、）资产信托对接的银行理财产品所受的政策限制 限制理财资金投资于银行票据资产：银监发201176号中国银监会关于印发王华庆纪委书记在商业银行理财业务监管座谈会上讲话的通知指出：“部分银行将银行票据融资排除在信贷资产之外，不经过信托公司直接将理财产品投资于银行票据资产，违反了银监会关于关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知的规定。”“商业银行应及时纠正此类问题”。实践中的新模式：商业银行不利用信托通道，以理财资金受让企业未贴现商业票据的受益权（银行承兑或商业承兑的未贴现商业票据），要求企业将票据质押给银行。金融创新中，法律结构设计极重要，必须灵活掌握运用法律和监管政策。金融创新中，法律
27、结构设计极重要，必须灵活掌握运用法律和监管政策。33六、非银信合作理财产品法律结构六、非银信合作理财产品法律结构 （一）交易模式不断调整或创新（一）交易模式不断调整或创新 交易模式的调整是为了适应监管规章不断更新。理财产品迅猛发展引发监管部门对银行理财产品进行了频率高、范围广的监管和调控。据不完全统计，涉及相关规范性文件即有50余项，自2008年至今，各种通知、窗口指导频繁下发。一个监管规定出台，银行则需要针对监管规定对交易模式进行调整，对已有的法律文本进行修改。34六、非银信合作理财产品法律结构六、非银信合作理财产品法律结构 （二）（二）委托贷款模式的法律结构与法律关系委托贷款模式的法律结构
28、与法律关系l委托理财法律关系l委托贷款法律关系l理财本金和收益的兑付 为什么会出现这种模式？银监会对信托公司融资类银信合作业务实行余额管理，即融资业务余额占银信合作余额的比例不超过30%法律设计中关注的问题：l 理财产品发行银行作委托人？理财产品投资者作委托人？l 以理财产品发行银行所属分支机构或其他银行作为受托人？l绕开信托开展委托贷款理财业务，属于“规避银信合作监管新规”的理财模式，“商业银行不得大众化的客户发行标准化的理财产品来发放所谓的委托贷款，进行变相的监管套利。”银监发201176号35六、非银信合作理财产品法律结构六、非银信合作理财产品法律结构（三）（三）信托受益权受让模式的法律
29、结构与法律关系信托受益权受让模式的法律结构与法律关系l资金信托法律关系l委托理财法律关系l信托受益权转让法律关系l 银行以信托受益权产生的现金流扣除费用后向理财产品投资者兑付 36六、非银信合作理财产品法律结构六、非银信合作理财产品法律结构（三）（三）信托受益权受让模式的法律结构与法律关系信托受益权受让模式的法律结构与法律关系 为什么会出现这种模式？为什么会出现这种模式？银监会对信托公司融资类银信合作业务实行余额管理，即融资业务余额占银信合作余额的比例不超过30%。法律设计中关注的问题：法律设计中关注的问题：（1 1）这种模式是否仍属于银信合作的范畴？）这种模式是否仍属于银信合作的范畴？（2
30、2）这种模式是否还能开展？）这种模式是否还能开展？“近期部分银行发行的理财产品，以受让信托受益权之名行贷款之实，规避银信合作新规，变相逃避监管，满足表外融资需求目。”银监发 201176号 “商业银行在开展信托受益权业务时，应严格遵守关于银信合作的各项相关规定，不得绕过信托开展信托受益权业务”。银监发201176号37六、非银信合作理财产品法律结构六、非银信合作理财产品法律结构 （四）（四）股权受益权模式的法律结构与法律关系股权受益权模式的法律结构与法律关系l委托理财l股权受益权转让l股权受益权回购l银行以回购款向理财产品投资者兑付本金和收益 为什么会出现这种模式？为什么会出现这种模式？银监会
31、规定，商业银行和信托公司开展投资类银信合作理财业务，其资金原则上不得投资于非上市公司股权。法律设计中关注的问题：法律设计中关注的问题：l“股权受益权”能否受到法律的认可？l 是否会被认定为股权质押贷款？l 是否会被认定认定为“投资于非上市公司股权”有违监管实质？38六、非银信合作理财产品法律结构六、非银信合作理财产品法律结构 （五）（五）委托收购类理财产品模式的法律结构与法律关系委托收购类理财产品模式的法律结构与法律关系l委托理财l转委托银行接受理财产品投资者的委托，将理财产品募集资金委托给收购方（银行代理理财产品投资者集合体？）l股权收购或资产收购l股权转让或资产转让l理财产品兑付 为什么会
32、出现这种模式？为什么会出现这种模式？银监会规定，商业银行和信托公司开展投资类银信合作理财业务，其资金原则上不得投资于非上市公司股权。法律设计中关注的问题：法律设计中关注的问题：l是否违反公司法中有关股东人数（50人以下）限制？l是否属于自然人集合式委托贷款？l是否会被认定为“投资于非上市公司股权”？39六、非银信合作理财产品法律结构六、非银信合作理财产品法律结构 （六）（六）开放式理财产品模式开放式理财产品模式 银行不借助信托公司，在符合监管要求的前提下，直接将募集资金投资于可依法投资的资产。理财产品产品项下设置申购赎回机制，设置不同且独立的开放安排，例如可将每天、每7天等时段设置为固定的开放
33、周期，并以此分别设置开放日。投资者在开放日进行申购赎回。为什么会出现这种模式？银监会201072号文针对银信合作的理财产品要求，“对设计为开放式的非上市公司股权投资类、融资类或含融资类业务的银行理财产品和信托公司信托产品，商业银行和信托公司停止接受新的资金申购，并妥善处理善后事宜。”法律设计中关注的问题：表面上不属于银信合作的理财产品，但是否有违监管实质？40七、银行理财产品中的投资者保护七、银行理财产品中的投资者保护（一）买者自负与卖者有责的平衡问题（一）买者自负与卖者有责的平衡问题 1.1.风险匹配原则风险匹配原则 风险匹配原则是指商业银行只能向客户销售风险评级等于或低于其风险能力评级的理
34、财产品。（商业银行理财产品销售管理办法第九条）商业银行应当根据风险匹配原则在理财产品风险评级与客户风险承受能力评估之间建立对应关系。（商业银行理财产品销售管理办法第二十五条）2.2.理财产品的风险评级理财产品的风险评级 理财产品风险评级结果应当以风险等级体现，由低到高至少包括五个等级，并可根据实际情况进一步细分。（商业银行理财产品销售管理办法第二十四条）41七、银行理财产品中的投资者保护七、银行理财产品中的投资者保护（一）买者自负与卖者有责的平衡问题（一）买者自负与卖者有责的平衡问题 3.3.客户风险承受能力评级客户风险承受能力评级 （1 1）客户风险承受能力评级）客户风险承受能力评级 商业银
35、行应当对客户风险承受能力进行评估，确定客户风险承受能力评级，由低到高至少包括五级，并可根据实际情况细分。风险承受能力评估结果应告知客户，由客户签名确认。（商业银行理财产品销售管理办法第27条）（2 2）评估方式及持续性评估）评估方式及持续性评估 商业银行应当在客户首次购买理财产品前在本行网点进行风险承受能力评估。风险承受能力评估结果应告知客户，由客户签名确认（商业银行理财产品销售管理办法第28条）。商业银行应当定期或不定期地采用当面或网上银行方式对客户进行风险承受能力持续评估。超过一年未进行风险承受能力评估或发生可能影响自身风险承受能力情况的客户，再次购买理财产品时，应当在商业银行网点或其网上
36、银行完成风险承受能力评估，评估结果应当由客户签名确认；未进行评估，商业银行不得再次向其销售理财产品（商业银行理财产品销售管理办法第28条）。42七、银行理财产品中的投资者保护七、银行理财产品中的投资者保护（一）买者自负与卖者有责的平衡问题（一）买者自负与卖者有责的平衡问题 4.4.产品适合度评估产品适合度评估 2008年4月3日（关于进一步规范商业银行理财业务有关问题的通知银监办发200847号）：商业银行在向客户销售理财产品前，应“针对不同的理财产品设计专门的产品适合度评估书，对客户的产品适合度进行评估，并由客户对评估结果进行签字确认”，以避免错误销售。银监会2009年7月关于进一步规范商业
37、银行个人理财业务投资管理有关问题的通知（银监发200965号）第五条：“商业银行应将理财客户划分为有投资经验客户和无投资经验客户，并在理财产品销售文件中标明所适合的客户类别；仅适合有投资经验客户的理财产品的起点金额不得低于10万人民币（或等值外币），不得向无投资经验客户销售。”有无投资经验的标准?是否商业银行自行把握?无投资经验客户能否购买仅仅适合有投资经验的客户的理财产品？是否签署风险承担确认书即可购买？无投资经验客户购买理财产品的起点金额是否仍为5万元？43七、银行理财产品中的投资者保护七、银行理财产品中的投资者保护（二）风险揭示（二）风险揭示l理财产品的收益率问题理财产品的收益率问题 商
38、业银行应对理财计划的资金成本与收益进行独立测算。（个人理财业务管理暂行办法第39条）对非保证收益理财计划，在与客户签订合同前，应提供理财计划预期收益率的测算数据、测算方式和测算的主要依据，避免低估亏损的可能性。（个人理财业务管理暂行办法第40条）理财产品宣传销售文本中出现表达收益率或收益区间字样的，应当在销售文件中提供科学、合理的测算依据和测算方式，以醒目文字提醒客户，“测算收益不等于实际收益，投资须谨慎”。如不能提供科学、合理的测算依据和测算方式，则理财产品宣传销售文本中不得出现产品收益率或收益区间等类似表述。向客户表述的收益率测算依据和测算方式应当简明、清晰，不得使用小概率事件夸大产品收益
39、率或收益区间，误导客户。(商业银行理财产品销售管理办法第16条)44七、银行理财产品中的投资者保护七、银行理财产品中的投资者保护（二）风险揭示（二）风险揭示l说明最不利的投资情形和结果说明最不利的投资情形和结果 商业银行理财产品的宣传和介绍材料中应在首页最醒目位置揭示风险，说明最不利的投资情形和投资结果。（2008年4月3日银监办发200847号关于进一步规范商业银行理财业务有关问题的通知）理财产品销售文件中的风险揭示书，必须揭示“本理财产品类型、期限、风险评级结果、适合购买的客户，并配以示例说明最不利投资情形下的投资结果”。(商业银行理财产品销售管理办法第16条)45七、银行理财产品中的投资
40、者保护七、银行理财产品中的投资者保护（三）信息披露（三）信息披露l投资范围及投资资产种类的披露。投资范围及投资资产种类的披露。理财产品销售文件应当载明投资范围、投资资产种类和各投资资产种类的投资比例，并确保在理财产品存续期间按照销售文件约定比例合理浮动。市场发生重大变化导致投资比例暂时超出浮动区间且可能对客户预期收益产生重大影响的，应当及时向客户进行信息披露。商业银行根据市场情况调整投资范围、投资品种或投资比例，应当按照有关规定进行信息披露后方可调整；客户不接受的，应当允许客户按照销售文件的约定提前赎回理财产品。(商业银行理财产品销售管理办法第20条)l按月按月提供理财产品账单。提供理财产品账
41、单。在理财计划的存续期内，商业银行应向客户提供其所持有的所有相关资产的账单(账单应列明资产变动、收入和费用、期末资产估值等情况)。账单提至少每月提供一次。（个人理财业务管理办法第28条）46七、银行理财产品中的投资者保护七、银行理财产品中的投资者保护（三）信息披露（三）信息披露l按季按季提供市场表现情况报告。提供市场表现情况报告。商业银行应按季度准备理财计划各投资工具的财务报表、市场表现情况及相关材料，相关客户有权查询或要求商业银行向其提供上述信息。（个人理财业务管理办法第29条）l兑付或终止时兑付或终止时提供收益情况报告。提供收益情况报告。商业银行应在理财计划终止时，或理财计划投资收益分配时
42、，向客户提供理财计划投资、收益的详细情况报告。（个人理财业务管理办法第30条）产品结束或终止时的信息披露内容应当包括但不限于实际投资资产种类、投资品种、投资比例、销售费、托管费、投资管理费和客户收益等。理财产品未达到预期收益的，应当详细披露相关信息。(商业银行理财产品销售管理办法第22条)l披露方式。披露方式。商业银行在未与客户约定的情况下，在网站公布产品相关信息而未确认客户已经获取该信息，不能视为其向客户进行了信息披露。（2008年4月7日银监办发200847号第四条）47八、银行理财产品法律环境评价八、银行理财产品法律环境评价（一）理财产品与信贷市场的关系（一）理财产品与信贷市场的关系 1
43、.用理财资金进行融资的监管套利问题（规避信贷规模限制）用理财资金进行融资的监管套利问题（规避信贷规模限制）2.理财产品中信托贷款利率的管制问题理财产品中信托贷款利率的管制问题3.信贷资产类理财产品的监管变迁信贷资产类理财产品的监管变迁从限制到禁止从限制到禁止（1）信贷资产转让的限制）信贷资产转让的限制 限制回购与担保 银信理财产品中，银行与信托公司所进行的交易应当是“洁净交易”，应当采取买断方式，且银行不得回购。（2008年12月银行与信托公司业务合作指引第27条）银行不得为信托产品提供任何形式担保。（2008年12月银行与信托公司业务合作指引第26条）48八、银行理财产品法律环境评价八、银行
44、理财产品法律环境评价（一）理财产品与信贷市场的关系（一）理财产品与信贷市场的关系 3.银信合作信贷资产类理财产品的监管变迁银信合作信贷资产类理财产品的监管变迁从限制到禁止从限制到禁止（1）信贷资产转让的限制）信贷资产转让的限制 限制理财产品发行行信贷资产或票据资产的转让（银监发2009111号文）限制分割转让信贷资产类理财产品应符合整体性原则（银监发2009113号），投资的信贷资产应包括全部未偿还本金及应收利息。49八、银行理财产品法律环境评价八、银行理财产品法律环境评价（一）理财产品与信贷市场的关系（一）理财产品与信贷市场的关系 3.银信合作信贷资产类理财产品的监管变迁银信合作信贷资产类理
45、财产品的监管变迁从限制到禁止从限制到禁止（1）信贷资产转让的限制）信贷资产转让的限制相互冲突的信贷资产管理政策信托公司还是银行对信贷资产进行管理？银监会强制信托公司行使贷后管理职能是否妥当？“在银信合作受让银行信贷资产、票据资产以及发放信托贷款等融资业务中，信托公司不得将资产管理职能委托给资产出让方或理财产品发行银行。信托公司将资产管理职责委托给其他第三方机构的，应提前十个工作日向监管部门事前报告。”（银监发2009111号文第二条）。信贷资产转出方（银行）接受转入方（信托公司）的委托，进行信贷资产的日常管理和权利追索的，应明确双方的委托代理关系和各自的职责，承担相应的法律责任（银监发2009
46、113号）。限制信托公司开展消极信托业务，信托公司要严格履行“后续管理”职责。信托公司在开展银信合作过程中，应坚持自主管理原则，不得开展通道类业务，信托公司要严格履行项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理职责。（2010年8月10日银监发201072号文关于进一步规范银信合作有关事项的通知第五条）50八、银行理财产品法律环境评价八、银行理财产品法律环境评价（一）理财产品与信贷市场的关系（一）理财产品与信贷市场的关系 3.银信合作信贷资产类理财产品的监管变迁银信合作信贷资产类理财产品的监管变迁从限制到禁止从限制到禁止 （2）禁止信贷资产的转让）禁止信贷资产的转让 2010年12月3日银监会发布关
47、于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知（银监发2010111号文）规定：“银行业金融机构应当严格遵守信贷资产转让和银信合作业务的各项规定，不得使用理财资金直接购买信贷资产”。是否存在监管过度问题是否存在监管过度问题?51八、银行理财产品法律环境评价八、银行理财产品法律环境评价（二）理财产品与资本市场的关系（二）理财产品与资本市场的关系投资于非上市公司股权类投资于非上市公司股权类理财产品的变迁理财产品的变迁中国银监会关于进一步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知（20090706银监发200965号）理财资金不得投资于境内二级市场公开交易的股票或与其相关的证券投资基金。理财资
48、金参与新股申购，应符合国家法律法规和监管规定。理财资金不得投资于未上市企业股权和上市公司非公开发行或交易的股份。对于具有相关投资经验，风险承受能力较强的高资产净值客户，商业银行可以通过私人银行服务满足其投资需求，不受上述规定限制。如何界定高资产净值客户？依据理财产品销售管理办法第31条之规定，信托公司集合资金信托计划管理办法规定的“合格投资者”是否即“高资产净值客户”？“家庭金融总资产100万”or“家庭金融净资产100万”？如何界定私人银行客户？私人银行客户是指金融净资产达到万元人民币及以上的商业银行客户；商业银行在提供服务时，由客户提供相关证明并签字确认。2010年8月10日银监发2010
49、年72号规定，“投资类银信理财业务，其资金原则上不得投资于非上市公司股权”，是否适用于高资产净值客户和私人银行客户？适用于所有客户，因为新法优于旧法，且银监会未进行例外规定。52八、银行理财产品法律环境评价八、银行理财产品法律环境评价（三）信托公司股权投资与贷款的区分问题（三）信托公司股权投资与贷款的区分问题中国银监会关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知（银监发200984号）规定：“债务性资金”和“除商业银行私人银行业务外的银行个人理财资金”，不得充当项目资本金。“信托公司不得将债务性集合信托计划资金用于补充项目资本金，以达到国家规定的最低项目资本金要求。前述债务性集合信
50、托计划资金包括以股权投资附加回购承诺等方式运用的信托资金。信托公司按照信托公司私人股权投资信托业务操作指引开展私人股权投资信托业务时，约定股权投资附加回购选择权的情形不适用前款规定。”中国银监会关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知（20100211）第六条规定：“各银监局要加强对既有监管规定的执行力度，强化对房地产信托融资的监管，按照实质重于形式的原则杜绝信托公司以各种方式规避监管的行为。”5354八、银行理财产品法律环境评价八、银行理财产品法律环境评价（四）监管套利问题问题（四）监管套利问题问题银监会2011年6月24日商业银行理财业务监管座谈会会议纪要列举的若干监管套利或监管规