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1、外国版权客体在本国的保护摘 要：外国版权客体的保护主要以本国同外国缔结的条约为依据，这尚未在我国受到足够重视。无条约不保护原则是版权地域性的体现，但也有一定的例外。条约关系保护与互惠关系保护是功利主义理论在版权制度中的体现，而利他主义保护的存在主要归功于自然权利理论。外国版权客体的保护资格可以基于属人标准或属地标准。适用属人标准时需要考察作者身份的冲突规范。网络提供行为宜属于属地标准中的“出版”。版权条约在采取国民待遇原则的同时，在特定情况下允许实质互惠待遇以促成国家利益的对等。取低性实质互惠是实现国家利益对等的最灵活方式。我国有必要对“外保条款”予以修改，以利用版权条约中的国民待遇例外机制。
2、著作权立法还应当吸纳限于精神权利的利他主义保护和采行取低性实质互惠方式的互惠关系保护。为遵循无条约不保护原则并避免条约义务之违反，我国司法实践应当认可相关版权条约内容具有直接适用性和优先效力。关键词：版权客体无条约不保护原则版权条约国民待遇目次一、问题的提出二、理论基础：无条约不保护原则及其例外三、外国版权客体的保护资格四、外国版权客体的保护程度五、我国立法和司法实践的检视与完善结 语一、问题的提出版权客体包括作品（狭义著作权客体）和邻接权客体，其也有“国籍”之区分。版权客体的“国籍”关系到其在保护国的保护资格和保护程度，外国版权客体与本国版权客体的保护可能存在差异。基于版权的地域性，除非国际
3、条约的约束，一国通常只保护本国版权客体（本国版权客体的范围由保护国决定，通常指本国国民创作或首次在本国出版的版权客体）。外国版权客体的保护主要以本国同外国缔结的条约为依据，仅于条约要求的义务范围内提供保护，即遵循没有条约要求的情况下本国不保护外国版权客体的原则（笔者称之为“无条约不保护原则”）。基于保护文学和艺术作品伯尔尼公约（伯尔尼公约）、保护表演者、录音制品制作者与广播组织的国际公约（罗马公约）、世界知识产权组织版权条约（WCT）、世界知识产权组织表演和录音制品条约（WPPT）等世界知识产权组织（WIPO）管理的版权条约以及世界版权公约（UCC）、与贸易有关的知识产权协定（TRIPS协定）
4、等多边或双边条约，日益成熟的版权国际保护体系逐步建立起来。这些版权条约均不同程度地确立了国民待遇原则，以尽量确保本国版权客体与外国版权客体在保护国受到相同的保护。然而，每个版权条约的适用范围有其特定的限制：第一，每个版权条约所适用的客体范围是有限的，不能涵盖所有版权客体。第二，每个版权条约的缔约国数量是有限的，其保护资格范围有所限制。第三，每个版权条约的国民待遇原则存在一定的适用限制，对外国版权客体的特定歧视性待遇是条约所允许的。此外，对于外国版权客体的保护还需考察本国版权法的相应规定，基于保护国的国内法规定可能存在无条约不保护原则的特定例外现象。版权条约作为外国版权客体在本国得到保护的重要法
5、律渊源，在我国尚未受到足够重视。在司法实践层面，我国法院审理涉外版权侵权诉讼时容易忽视版权条约的具体适用范围，甚至作出违背无条约不保护原则的错误判决。例如，在“英特乐公司诉华南新海公司案”中，1莱特拉姆公司（美国公司）的涉案视频（由美国公民制作）被认定为录像制品，而非电影或类电作品。法院指出，中国和美国同为伯尔尼公约成员国，故莱特拉姆公司对涉案视频所享有的著作权受我国著作权法保护。法院最终作出了被告侵害原告录像制品权利的侵权判决，判令被告承担停止侵权和损害赔偿的责任。该案的关键缺陷在于，法院对伯尔尼公约所适用的客体范围存在认知错误。伯尔尼公约保护的客体仅限于作品，而不包括邻接权客体。在成员国的
6、国内法将录像制品排除出作品范围的情况下，录像制品在该国的保护不受伯尔尼公约的约束。由于我国与美国之间不存在关于保护录像制品的国际条约，美国的录像制品不受我国著作权法的保护，裁判者或应据此直接驳回原告的著作权侵权之诉。无条约不保护原则未在我国得到完全应用，这与我国立法的缺陷也存在一定关系。我国现行著作权立法关于外国作品保护程度的规定是否遵循无条约不保护原则，尚不明晰。包括我国在内的许多国家在版权立法中规定了外国版权客体的保护条款（笔者称之为“外保条款”），如美国版权法第104条、德国著作权及邻接权法第五部分第一节（第120条至第128条）。对于“一元论”（国际条约具有自动纳入性质）的国家而言，若
7、一国完全遵循无条约不保护原则，则“外保条款”仅具有提示意义。若一国立法不基于条约义务而主动保护外国版权客体，则“外保条款”具有独立意义。在各国的版权立法中，有的“外保条款”仅是本国履行版权条约的象征，但也有“外保条款”明确本国在一定情形下超出版权条约的义务而保护外国版权客体。我国关于作品的“外保条款”在著作权法第2条第2款与第4款，第2款明确外国作品基于属人标准（所属国和经常居所地）享有保护资格，2第4款明确外国作品基于属地标准（首次出版地）获得保护资格。3关于外国作品的保护程度，该“外保条款”采用“受本法保护”这一措辞，这里的“本法”仅指我国著作权法，似乎意味着我国采取全面的国民待遇，即对具
8、有保护资格的外国作品在我国的保护完全适用中国法律。根据该“外保条款”的文义，我国放弃了版权条约所允许的国民待遇例外机制，司法实践也从未依据版权条约对外国版权客体给予差异保护。4但是，也有相反观点认为，“受本法保护”应解释为本法按照条约确定的标准提供保护。5根据该理解，我国现行立法并不妨碍版权条约中的国民待遇例外机制在我国得到适用。若我国实际超出或者需要超出无条约不保护原则对外国版权客体给予保护，这种超出条约义务的保护是否具有正当性和合理性？司法实践中，法院应如何适用版权条约和“外保条款”认定对外国版权客体的保护？这些问题均待探讨。鉴于此，本文将阐释外国版权客体得到保护的理论基础无条约不保护原则
9、及其例外，以现行主要的版权条约为分析对象，厘清外国版权客体的保护资格和保护程度，进而检视我国对外国版权客体保护的立法和司法实践，对我国著作权法中的“外保条款”提出修改建议，并为司法裁判者提供相关建议，以期完善我国保护外国版权客体的法律制度，减少这方面的不确定性及法律适用错误。二、理论基础：无条约不保护原则及其例外（一）版权地域性与无条约不保护原则无条约不保护原则是版权地域性的重要体现之一。6理论界对于知识产权地域性的概念阐释早已明确，外国知识产品在本国的保护必须基于法律明文规定，而非当然受到保护。学者科尼胥曾对知识产权地域性的特征作出四点描述，其中一点指出：只有权利授予国的国民可以主张该权利，
10、其他人根据法律享有类似地位。7该句中的“其他人”指外国知识产品的权利人，“法律”指权利授予国所加入的国际条约及其国内法。英国权威著作科平杰与斯科恩詹姆斯论版权在论及版权地域性时指出：通常，版权和相关权的授予仅限于特定的地域，并仅向该地域的国民提供保护。除非与他国的双边或多边条约使保护超出本地域，保护及执行的可能性止于国境。起源于外国的作品在本国的保护也基于这样的条约。8国内通说几乎将知识产权（包括版权）的地域性概念等同于无条约不保护原则，即除非有国际条约、双边或多边协定的特别规定，知识产权（包括版权）的效力只限于本国境内，没有域外效力，其他国家对这种权利没有保护的义务。9通说在表述上混同了“权
11、利”与“客体”这两个概念。在此有必要对相关概念予以澄清，以免本文的论述产生歧义。知识产权的客体对应于知识产品，版权的客体则对应于作品以及其他相关客体（表演、录音录像制品、广播等）。版权客体的国别与版权（权利）的国别是不同的概念，前者针对客体的“国籍”，而后者针对权利的保护国。根据知识产权的独立性（也是地域性的体现之一），一个（其起源国是版权条约的缔约国）的作品在各缔约国具有平行独立的权利（即同一客体在各国的权利互不影响），该作品在中国的权利应称为中国版权（中国是保护国），在美国的权利应称为美国版权（美国是保护国），权利的保护国与作品的“国籍”无关。原则上，一国版权的效力本来就限于本国境内，并不
12、受国际条约的干涉而产生一国权利的域外效力。权利效力限于本国原则也是知识产权地域性的体现之一，但其容易与无条约不保护原则相混同。的确存在一些论著混合表述这两个原则，但也有论著对此作出区分性的表述。例如，马克斯普朗克研究所编写的知识产权冲突法原则在序言第七点明确了知识产权地域性的概念，其对于权利效力限于本国原则和无条约不保护原则采取了明显的并列表述：知识产权的权利行使及执行限于特定地域，并且，任何主权国家在受制于国际条约义务的情况下自由规定无形产品是否受法律保护，以及何种条件下受法律保护。10综上所述，对于无条约不保护原则的准确描述应是：除非有条约的特别规定，一国版权法只保护本国版权客体，不保护外
13、国版权客体，本国版权客体也不受外国版权法保护。（二）无条约不保护原则及其例外的历史发展在版权条约产生之前，无偿使用外国版权客体的现象普遍存在。在版权立法初期，未经许可复制和使用外国作品的盗版现象曾长期作为欧洲文化及社会生活的特征。大部分国家并不将盗版外国作品视为不道德或不公平的行为，甚至有些国家一度推崇这种盗版现象，因为这有助于知识传播和本国民众的知识增长。11当时各个国家的版权法仅保护本国作品，而不同国家对本国作品的限定范围有所不同。部分国家采取属人标准，即将本国作品限于本国国民或居民创作的作品，不考虑作品是否在本国出版，其中有的国家采取严格的国籍标准（如希腊、葡萄牙、西班牙和瑞典），有的国
14、家采取单纯的居民标准（如瑞士和匈牙利），也有的国家一并接受国籍标准和居民标准（如美国、挪威和芬兰）。12部分国家采取属地标准，即仅保护在本国出版的作品，不考虑作者的国籍或居所，如英国、奥地利、丹麦、荷兰、意大利、墨西哥和智利。也有国家采取混合标准，即对于本国作品范围同时接受属人因素和属地因素，如德国在国籍标准的基础上加入限制性的出版地标准，其不仅保护德国作者创作的作品，还保护德国出版社在德国出版的作品。13随着印刷技术的普及以及国际贸易的发展，国际盗版现象日益严重，一些国家开始订立双边协定或少数国家之间的区域协定以使其他国家保护本国作品。据史蒂芬拉达斯统计，在1886年，15个国家之间存在33
15、项含有版权互惠条款的双边协定，其中法国签订了11项，比利时、意大利和西班牙均签订了8项，德国和英国均签订了5项，瑞士签订了4项，荷兰、葡萄牙、瑞典和挪威均签订了3项，俄罗斯、奥匈帝国、萨尔瓦多均签订了2项。14不过，由零散的双边协定形成的版权国际保护欠缺统一性和可预期性，实践中对于外国作品保护的甄别需要耗费大量的时间和精力。特别是，这些双边协定有其自身的缺陷：其一，这些协定包含了期限条款，经过一段时间后可能丧失效力，缔约国通告废除条约的时间具有很大的不确定性，通常在重新进行贸易谈判时权利可能突然丧失。其二，这些协定包含了最惠国待遇条款，这意味着每次签订新的双边协定，外国作品的保护都可能发生变化
16、，由此大大增加了版权国际保护的复杂性。条约并不一定是本国保护外国作品的唯一依据，许多国家为了促使本国作品在外国得到保护，在本国立法中规定了以互惠关系为条件的外国作品保护（以下简称“互惠关系保护”）。其主要存在两种类型：一是实质性互惠关系保护，即若B国实质相同地像A国一样保护A国作品，则A国对B国作品提供保护；二是形式性互惠关系保护，即若B国对本国作品与A国作品给予相同的保护，则A国对B国作品提供保护。1886年前，在采纳互惠关系保护的国家中，小部分国家采取实质性互惠关系保护（如奥地利），大部分国家采取形式性互惠关系保护（如意大利、西班牙、葡萄牙和希腊）。15不过，当时的司法实践很难有互惠关系保
17、护的实际应用，特别是在技术落后的年代，判断外国作品的起源国是否保护本国作品是极其困难的。为了避免外国法查明的困难，一些国家将互惠关系保护的条件限定为外国作品的起源国存在特定的正式声明，如王室公告或政府法令。16国家之间自主形成的互惠关系保护并非无条约不保护原则的唯一例外，个别国家对外国作品予以纯粹的主动保护，不以互惠关系作为保护条件（以下简称“利他主义保护”）。法国在1852年颁布的著作权法令中首次确立了利他主义保护，该法令明确外国作品可以在法国根据作品起源国的法律得到保护，但不能超出法国法律的保护程度。该做法很快得到比利时的效仿，比利时的利他主义保护采取完全的国民待遇原则，除了对作品保护期采
18、取起源国例外。17（三）无条约不保护原则及其例外的内在机理无条约不保护原则（条约关系保护）与互惠关系保护是功利主义理论在版权制度中的典型体现。根据功利主义理论，版权并非当然受到保护的权利，而是通过法律拟制形成的权利，其目的在于激励版权客体的产生和传播，从而促进文化的繁荣与发展。在自然法的状态下，就个人层面而言，一人可以自由使用他人的作品，就国家层面而言，一国可以自由利用其他国家的作品。每个国家在考虑保护外国版权客体时，应以本国国民总体利益的最大化作为政策原则。版权条约的诞生与发展一直以来都与国家利益的诉求息息相关，各国经济的现实需求推动着版权国际保护制度的发展。大多数情况下，由于版权条约以及互
19、惠关系是国家之间经贸合作的重要条件，建立版权保护的合作关系符合各个缔约国的国家利益。作品产出量较高的国家最早感受到了国际盗版现象的威胁。英国和法国不仅是最早建立版权制度的国家（分别于1709年和1791年通过版权法令），也是在19世纪遭受国际盗版最严重的受害国。特别是，大量在外国生产的廉价盗版复制件流入本国，压低了本国正版作品的销售价格，侵害了本国作者的利益。于是，这些国家利用自己的经济优势地位，与其他国家订立双边贸易协定，同时纳入作品保护的互惠条款。英国表现最为积极，先后与汉诺威（1847年）、法国（1851年）、比利时（1854年）、西班牙（1857年）和意大利（1861年）订立了双边协定
20、。18在作品产量相当的国家之间，版权保护的合作关系至少能有助于各缔约国最大化本国作品的产出和利用。欧洲大多数国家在19世纪建立了版权法，本国作品的产量和输出量随之日益提高，越来越多的国家存在抵制国际盗版的内在需求。双边协定与互惠关系保护未能满足欧洲各国关于版权保护合作的需要，版权保护的基础性国际公约伯尔尼公约遂在1886年孕育而生。随着经济全球化的发展，版权国际保护体系的地域范围和规范内容也不断扩张。但是，在特定的历史时期和现实环境下，条约或互惠关系下保护外国作品并不一定符合一些国家的本国利益。如果本国作品产出量和输出量较小，且对他国的经济依附性较弱，那么作为作品净输入国的国家，允许外国作品的
21、盗版复制件在本国生产和传播可能更有利于本国文化的发展，拒绝与其他国家建立版权保护合作关系符合其自身利益。美国的早期历史是一个典型例证。在1790年通过首个联邦版权法后的一个世纪内，美国一直不存在对外国作品的保护，来源于美国以外的国家（尤其是英国）的大量作品在美国自由印刷和传播。整个19世纪，以英国作者为主的许多外国作者频繁向美国国会提出保护外国作品的请求，但没有起到任何作用。19直到许多美国作者在国际上享有了较高声誉，美国作品在域外获得保护的需求不断增长，美国才意识到基于互惠关系保护外国作品的利益所在。19世纪后期，不少美国著名作家向国会游说国际版权议案。20于是美国在1891年通过了切斯法案
22、（Chace Act），明确外国作品可基于国际条约或互惠关系在美国享受国民待遇保护。随后，美国很快与欧洲的主要贸易伙伴（英国、法国和德国）签订了版权互惠条约。21需要指出的是，美国当时对作品保护设置了非常严格的条件，不仅要求版权标识、登记、复制件提存和续展等程序要件，还要求作品必须在美国本土印刷，不符合这些条件的作品不能在美国获得保护。这极大地削弱了外国作品受到保护的可能性，符合美国利益。历史上首现的利他主义保护一定程度上也属于功利主义理论的体现。法国在1852年法令之前长期与许多国家磋商作品的互惠保护，但大多数努力以失败告终，仅在1843年与撒丁岛达成协定，并在1851年与葡萄牙、汉诺威和英
23、国达成协定。22法国因此转变了通过互惠协定寻求国际保护的思路，决定采取单方保护外国作品的做法。该利他主义保护的做法起到了良好的效果，法国在1852年到1862年之间签订的互惠协定达23项，涵盖了大多数欧洲国家。尤其是曾作为法国作品盗版“温床”的比利时和荷兰分别在1852年和1855年与法国达成了协定。23但是，利他主义保护的存在主要归功于自然权利理论。除了功利主义理论，版权法的正当性基础还包括自然权利理论，其主要基于两种哲学理据论证版权客体应当受到保护。其一是在法国、德国等大陆法系国家较为主流的人格理论。根据该理论，著作权的正当性来源于人类基本需求的满足，版权客体作为人格产物应得到保护。其二是
24、在英国、美国等英美法系国家较为盛行的劳动理论。根据该理论，版权的正当性在于，劳动的投入者应当公正地获得相应回报，版权客体作为劳动成果理应受到保护。法国颁布1852年法令的原因之一在于，法国基于人格理论将著作权视作一种自然权利。24现行的瑞士著作权及邻接权法自1993年生效以来，采取完全的利他主义保护。25美国的版权立法和司法实践则不乏劳动理论的体现。26美国版权法第104条a款规定，未出版作品在美国的版权保护不考虑作者的国籍或居所。可见，美国对未出版作品采取利他主义保护，一定程度上反映了自然权利理论。任何国家的版权法并非纯粹信奉单一的正当性理论。两种正当性理论不同程度地混合体现于各国版权法，偏
25、重于自然权利理论的大陆法系著作权法日益受到功利主义理论的影响，偏重于功利主义理论的英美法系版权法也有着对自然权利理论的体现。作者的精神权利是自然权利理论的典型体现。现代的法国著作权法并非像1852年法令那样采取完全的利他主义保护，而是将条约关系或互惠关系作为保护经济权利的前提，利他主义保护仅适用于法国著作权法规定的精神权利。法国知识产权法典第L111-4条第1款规定：“法国作为缔约方的国际条约除外，经过外交部的协商，确认一国对于在法国首次发表的作品没有提供足够有效保护的情况下，在该国首次发表的作品不能享受法国立法所提供的著作权保护。”该条第2款对此规定了“但书”，即这类作品的完整权和署名权不受
26、此影响。27德国著作权法也对作者的精神权利采取利他主义保护，德国著作权及邻接权法第121条第6款规定，外国人享有第12条至第14条规定的权利（发表权、署名权和完整权），无需符合第121条第1款至第5款的条件（条约关系或互惠关系）。28三、外国版权客体的保护资格（一）保护资格的标准：属人标准和属地标准基于无条约不保护原则，外国版权客体在本国的保护资格取决于本国所缔结的国际条约。如果本国对某种版权客体予以法律保护，而关于该种版权客体不存在本国所缔结的国际条约，那么本国没有义务保护外国的该种版权客体。如果关于该种版权客体存在本国所缔结的国际条约，那么外国的该种版权客体是否具有保护资格，取决于特定版权
27、客体与条约缔约国之间的关系是否属于条约关于受益者范围所规定的连结点。根据连结点的不同属性，外国版权客体的保护资格包括两种准入标准，即属人标准和属地标准。前者连结点包括作者的国籍（所属地）或经常居所地，后者连结点包括版权客体的首次出版地、创作地或传播地。以作品为保护对象的伯尔尼公约关于保护资格的规定兼容属人标准和属地标准，其第3条第1款a项和第2款规定缔约国的国民和惯常居民属于公约保护的作者（国籍标准和居民标准），第3条第1款b项规定在缔约国首次出版或“同时出版”（同时在缔约国和非缔约国首次出版，时间相距不超过30天视为“同时”）的作品受公约保护（出版标准）。伯尔尼公约第4条对电影作品、建筑作品
28、及特定艺术作品规定了额外连结点，包括电影制片者的总部或经常居所地处于缔约国的情形、建筑作品建造于缔约国的情形、附着艺术作品的建筑物建造于缔约国的情形。以邻接权客体为保护对象的罗马公约关于保护资格的规定也兼容两种标准。罗马公约第5条第1款规定了录音制品获得保护资格的三种连结点，包括录音制品制作者的国籍、录音制品的首次固定地、录音制品的首次出版地，该条第2款明确“同时出版”视为在缔约国首次出版，该条第3款允许缔约国声明其排除适用固定标准或出版标准（两者选其一）。罗马公约第6条第1款规定了广播获得保护资格的两种连结点，包括广播组织的总部所在地和广播发射台所在地，该条第2款允许缔约国声明其采取两种标准
29、兼备的保留做法。罗马公约第4条规定了表演获得保护资格的连结点，包括表演的发生地、录制表演的录音制品符合第5条情形的所在地、传送表演（未被录制）的广播符合第6条情形的所在地。伯尔尼公约和罗马公约规定的保护资格标准被之后的多数条约所沿用，包括TRIPS协定、WCT和WPPT。少数条约与之不同。UCC与伯尔尼公约关于保护资格的规定基本类似，主要区别在于UCC没有规定关于电影作品、建筑作品及特定艺术作品的额外连结点，且缔约国有权自行决定其是否采取居民标准。一些关于特定邻接权客体的版权条约仅采取属人标准，如保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约（日内瓦公约）、发送卫星传输节目信号布鲁塞尔公约、
30、视听表演北京条约（BTAP）。（二）属人标准的适用问题及其界定属人标准的适用主要存在两点争议，即作者的“转籍”问题和“准据法差异”问题。“转籍”问题，是在作者变更其国籍或经常居所地的情形下，属人连结点的认定可能影响外国版权客体的保护资格。版权条约没有对于“转籍”问题予以规定，而是允许缔约国自行决定属人连结点的认定标准。在1967年保护知识产权联合国际局（BIRPI，WIPO的前身）召开的斯德哥尔摩会议上，时任局长博登豪森认为，“转籍”问题应交由各国及其司法机关，不应由BIRPI对该问题作出如何解释公约的意见。291978年出版的伯尔尼公约指南关于公约第3条的评注中对此指出：本公约表示沉默。如果
31、国内法也表示沉默，那么法院在需要时必须自行作出判断。30关于“转籍”问题，属人连结点的时间认定标准主要存在四种选择：以创作时间为准、以首次出版时间为准、以首次公开传播时间为准和以权利请求时间为准。对于已出版作品，以首次出版时间为准（仅指权利人授意下的出版）是各国较具共识的选择。斯德哥尔摩会议上，第一主委会主席乌尔默主张以首次出版时间为准，该提议得到了各国与会代表的认可。31对于未出版作品，以首次公开传播时间为准（包括未经许可的出版和其他公开传播）得到较多国家的认可。由于实践中创作时间的事实查明往往存在困难，创作时间标准难以获得认可。斯德哥尔摩会议的第一主委会上，希腊代表主张以权利请求时间为准，
32、而最终会议报告建议以首次公开传播时间为准。32可见，公开利用版权客体的时间是“转籍”问题的主流选择。公开利用的状态具有公示性，以此作为标准有利于公众对于版权状态作出判断。以权利请求时间为准，将使版权保护具有很大的不确定性。尤其是他人使用作品时作者不符合属人连结点，而作者在后主张权利时符合属人连结点，该情形会导致原本合法的行为基于作者状态的事后变化而追溯性地转变为侵权行为，显然不符合法律的可预期性。此外，在公开利用版权客体之前，以创作时间为准应是唯一的选择，不过“转籍”问题在此缺乏现实意义，因为这段时间通常难以产生实质性的侵权行为。“准据法差异”问题，是鉴于各国版权法关于作者身份的认定规则不尽相
33、同，选取哪国准据法来确定外国作品的作者身份存在争议，适用不同的作者身份认定规则可能影响外国作品的保护资格。大多数国家对作者身份的认定采取自然人规则，即只有实际进行创作的自然人才享有作者身份。但少数国家在将自然人规则作为一般规则的同时，还不同程度地兼容了拟制作者规则，即雇主或组织基于雇佣关系或特定委托关系享有法律拟制的作者身份，而实际创作的雇员或个人则不具有作者身份。美国的雇佣作品规则是典型代表。美国版权法第101条规定了雇佣作品的两种情形，其一是雇员在雇佣范围内创作的作品，其二是基于委托关系形成的九类作品（如视听作品、汇编作品、翻译作品等）。作为大陆法系国家的荷兰也采取适用范围较为广泛的拟制作
34、者规则，荷兰著作权法第7条和第8条分别规定了基于雇佣关系的雇佣作品和基于委托关系的法人作品。33起源于欧洲的伯尔尼公约暗含着自然人规则的倾向，最明显的表征在于其关于作品保护期仅采取以作者寿命为基础的计算规则，而没有考虑拟制作者的作品保护期。然而，伯尔尼公约缺乏关于“作者”的明确定义，没有要求成员国采取自然人规则。各国有权自行决定采取何种作者身份认定规则，采取拟制作者规则不违反版权条约的义务。伯尔尼公约及其他版权条约也没有对作者身份认定的准据法问题施加任何义务，各国在根据属人标准判断外国作品的保护资格时可自行决定准据法确定规则。因此，在“准据法差异”问题上，适用属人标准判断外国作品的保护资格需要
35、进一步考察本国关于作者身份的冲突规范。主要存在两种选择，即被请求保护国原则和最密切联系原则。笔者举例说明“准据法差异”问题对外国作品保护资格的影响：假设本国采取完全的自然人规则，X国对雇佣作品采取拟制作者规则，本国与X国均为版权条约的缔约国，而Y国不是缔约国，X国报社雇佣Y国公民撰写文章。该文章尚未出版，其最密切联系地为X国。根据属人标准，该文章是否在本国享有版权，取决于本国关于作者身份的冲突规范。如果本国采用被请求保护国原则，那么Y国公民被认定为作者，该文章在本国不能根据属人标准享有版权。如果本国采用最密切联系原则，那么X国报社被认定为作者，该文章则在本国享有版权。需要指出的是，基于版权的地
36、域性，被请求保护国原则作为版权保护的冲突规范已经被各国普遍接受，而作者身份的认定属于版权（署名权）的归属事项，并非保护事项，无需对其适用被请求保护地法律。虽然目前仅存在个别国家对版权归属采取一定程度的单一准据法，但适当的权属普遍制应当是未来的发展趋势，其更符合公众预期，有利于作品的跨境流通和利用。34（三）属地标准的适用问题及其界定属地标准的主要争议在于网络技术对于“出版”认定的影响，即网络提供行为（能使公众获得版权客体复制件的交互式传播）是否构成属地标准中的“出版”。虽然伯尔尼公约关于“出版”概念的定义不排斥网络提供行为，但公约并没有要求成员国将网络提供行为纳入属地标准中的“出版”概念（本文
37、将此做法称为“网络出版”）。35属地标准的确立远远早于互联网的普及，伯尔尼公约的制定者并未考虑到“网络出版”。伯尔尼公约的属地标准条款可以追溯至1967年斯德哥尔摩文本，1971年巴黎文本作为最后一次实质性版本，仅增加了关于发展中国家的特别条款（第21条以及附件）。为了让“出版”概念应对网络技术的挑战，WCT草案第3条曾规定“网络出版”条款（网络提供行为应当属于伯尔尼公约第3条第3款规定的“出版”），36而1996年WIPO召开的外交会议上，“网络出版”条款由于各国分歧严重而没有获得认可。37各国有权自行决定其属地标准是否涵盖“网络出版”。美国是外交会议上“网络出版”条款的主要支持者，其国内法
38、也采纳“网络出版”。美国版权法第101条对“出版”（publication）的定义与第106条（专有权利的规定）对“发行”（distribution）的定义是一致的，该法下的“发行”包含提供作品下载的交互式传播行为。美国佛罗里达南部地区法院在2011年判决的“柯纳唱片公司诉莫斯利案”38中确认了“网络出版”。法院在该案中认定，涉案歌曲酸爵士夜晚（包括音乐作品和录音制品）首次出版于澳大利亚的线上杂志。尽管“网络出版”目前尚未得到各国广泛认可，但笔者认为其属于应然的选择。外国版权客体的保护应当迎合互联网技术的发展，“网络出版”符合版权条约关于属地标准的立法精神。属地标准中“出版”的本质在于使公众能
39、够较长期、稳定地接触版权客体。只要提供复制件的对象能达到一定数量的公众，线下发行和网络提供行为均能符合该本质特征。伯尔尼公约第3条第3款分别从正面和反面对“出版”予以定义，其正面定义与网络提供行为相契合，39其反面定义排除了现场传播和远程的非交互式传播。伯尔尼公约指南解释了反面定义中的行为不属于出版的原因，即其仅产生作品的“短暂印象”（fleeting impression）。40显然，网络提供行为不具有“短暂印象”的特征，不属于反面定义中的行为。需要指出的是，外交会议上的部分代表认为，WCT草案第3条第1款的定义与伯尔尼公约第3条第3款的负面定义相矛盾。41可见，“网络出版”条款未获通过的原
40、因主要在于条文用词的理解争议，而非存在实质性分歧。随着传统出版向数字出版不断转型，拒绝“网络出版”会使属地标准的地位式微，甚至最终导致其消亡，版权条约也将丧失其规定属地标准的意义，即激励非缔约国的作者首次在缔约国出版其版权客体，从而繁荣缔约国的科学文化。WIPO管理的版权与相关权条约指南、版权及相关权术语汇编指出，作为保护资格的出版地标准急剧丧失其重要地位，已经从主要标准转变为次要标准（国民和居民标准已经取代其占主要地位）。42“网络出版”的一个重大障碍在于出版地的选取问题，该连结点主要包括以下三种选择：其一是访问版权客体的网络用户所在地。这意味着，除非设置地域屏蔽措施，存在互联网接入的所有国
41、家均能成为出版地，该连结点不可行。根据伯尔尼公约第5条第4款a项，43若各成员国都是作品的首次出版地，则各成员国（或者保护期最短的成员国）可能均是作品起源国。44这会导致作品无法享受公约的最低保护标准，45或者在许多国家仅获得最短期限保护，也会抑制非成员国加入公约。46美国法院在“柯纳唱片公司诉莫斯利案”中采用该连结点，认定网络出版意味着在全球各国同时出版，因此涉案作品符合美国版权法第101条所定义的“美国作品”，从而规避了伯尔尼公约的自动保护原则。47该连结点导致的不利后果成为否定“网络出版”的主要理由。其二是存储版权客体的服务器所在地或者上传行为实施地。此种连结点也不可取。这类连结点的建立
42、具有较强的任意性，并且难以被外界所知悉。选取这类连结点会导致版权保护资格难以具有确定性和可预期性。WCT草案“网络出版”条款曾规定服务器所在地作为出版地，48该连结点的弊端可能也是导致“网络出版”条款未被采纳的原因之一。其三是网络提供行为的最密切联系地。对于“网络出版”选取该连结点，是由国际权威学者金斯伯格提出，他主张网络服务商的办公地为首要考虑因素，其次考虑作者的居所地和其他连结因素。49笔者赞同选取网络提供行为的最密切联系地，但主张首要考虑因素应为传播版权客体的主要目标市场所在地，这比网络服务商的办公地更具有可预期性。在网络服务商（如谷歌公司等）在多个国家设立办公地的情况下，公众可能难以确
43、定主要办公地或总部所在地。而版权客体的传播对应于特定的网络服务，其主要目标市场所在地更具有公示性和确定性，有利于公众判断版权客体的保护资格。四、外国版权客体的保护程度（一）国民待遇的例外情形为协调各国的利益诉求，版权条约的国民待遇原则在作品保护期、特定客体的可版权性、特定权利内容等方面受到一定的限制。因此，受条约保护的外国版权客体与本国版权客体的保护程度在特定情形下可能存在差异。现行主要版权条约下，国民待遇例外包括以下情形：第一，作品保护期。伯尔尼公约第7条第8款规定了作品保护期的取短规则，即若作品在其起源国的保护期短于保护国的保护期，保护国有权对该作品仅给予起源国的保护期。UCC第4条第4款
44、规定了类似的取短规则，其适用于首次出版于缔约国的作品或作者国籍为缔约国的未出版作品。第二，实用艺术品的可保护性。伯尔尼公约第2条第7款规定了实用艺术品可保护性的互惠待遇：若实用艺术品在其起源国仅作为工业品平面和立体设计享受专门保护，保护国则有权仅对该实用艺术品提供这样的专门保护；不过，若保护国不存在这样的专门保护，该实用艺术品应作为一般作品在保护国获得版权保护。这里的专门保护是指对于实用艺术品提供独立的注册性保护（如外观设计专利制度）。该互惠待遇存在一定的条件，即保护国必须存在工业设计的专门保护，否则外国实用艺术品的保护仍然回归国民待遇。第三，特定作品原件的追续权。伯尔尼公约第14条之三第1款
45、规定了艺术品原件或作家以及作曲家的手稿上具有追续权，而追续权不属于公约要求成员国规定的权利。虽然成员国没有义务对追续权予以保护，但对保护追续权的国家负有提供互惠待遇的义务。根据伯尔尼公约第14条之三第2款，若艺术品原件或作家以及作曲家的手稿的作者所属国保护这类作品的追续权，则保护国有义务对该作者提供对等的追续权保护，但保护的程度限于保护国的法律所允许的程度。第四，非成员国作者的保护限制。非成员国作者的作品可以基于属地标准得到伯尔尼公约保护，但公约第6条规定了此类作品保护的限制规则：若非成员国没有充分保护某成员国作者的作品，而非成员国作者的作品首次出版于该成员国（首次出版时该作者是该非成员国的国
46、民，且不是成员国的居民），则该成员国有权限制保护该非成员国作者的作品；若作为首次出版国的成员国利用了该权利，则其他成员国有权对该作品仅提供与之相同的限制性保护。第五，邻接权客体的额外专有权利。TRIPS协定第3条第1款、WPPT第4条第1款与BTAP第4条第1款分别对表演、录音制品和广播的保护规定了限制性的国民待遇，即这些邻接权客体的国民待遇仅限于相关条约明确规定的专有权利（但允许缔约国保留的权利除外）。这意味着，若一个缔约国对上述邻接权客体规定了相关条约没有明确保护的专有权利，则该国没有义务对其他缔约国的相关邻接权客体提供这些专有权利的保护。第六，基于最低保护标准的超国民待遇。若一国对本国版
47、权客体的保护难以符合版权条约的最低标准，其可以仅对外国版权客体提供最低标准的保护，从而形成超国民待遇以满足条约义务。例如，美国版权法对美国作品的版权侵权诉讼设置登记条件，而对外国作品的保护不要求任何登记条件，形成反向歧视待遇以满足条约的自动保护原则。（二）互惠待遇版权条约之所以允许缔约国采取国民待遇例外，主要是因为各国在版权保护的特定方面存在较大差异，采取完全的国民待遇原则对于保护程度较高的国家而言是不公平的，保护程度的差异会导致国家间利益的失衡。因此，版权条约在采取国民待遇原则的同时，有必要在特定情况下允许以实质互惠为基础的差别待遇以促成国家间利益的对等。前文所述的国民待遇例外情形一至四均是
48、版权条约中实质互惠待遇的体现。版权条约中的互惠待遇条款，根据不同的层面，既可以理解为缔约国的权利，也可以理解为缔约国的义务。就国民待遇原则作为前提的层面而言，互惠待遇条款赋予缔约国采取国民待遇例外的权利，其可以选择互惠待遇，也可以选择国民待遇。例如，美国没有选择利用作品保护期的取短规则，对外国作品的保护期采取国民待遇，这实际上是放弃互惠待遇的权利。就抛开国民待遇原则作为前提的层面而言，互惠待遇条款则是条约的一种义务，缔约国应当至少根据互惠待遇条款的要求对外国版权客体给予保护。若缔约国没有达到互惠待遇所要求的保护程度，则违反了条约义务。互惠待遇下，外国版权客体的连结点选取既可能基于属人标准，也可能基于属地标准。在伯尔尼公约下，作品保护期的取短规则与实用艺术品的互惠待遇所采取的连结点均是作品起源国，即对于未出版作品选取作者的所属国，对于已出版作品选取首次出版国。而追续权的互惠待遇与非成员国作者的保护限制所采取的连结点仅是作者的所属国。互惠待遇的方式包括实