《中国劳动法学的宪法观：成形、嬗变与展望.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中国劳动法学的宪法观：成形、嬗变与展望.docx（25页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、中国劳动法学的宪法观：成形、婚变与展望The Understanding of the Constitution by Chinas Labor LawAcademia:Formation,Evolution and the Future作者：阎天作者简介：阎天，北京大学法学院助理教授（北京100871）o原发信息：学术月刊（沪）2022年第20222期 第103T12页内容提要：自现行宪法出台以来，我国劳动法学界形成了难以自洽的 宪法观：一方面强调劳动法作为宪法实施法的地位，用宪 法论证劳动法作为法律部门的独立性，支持其改革劳动法 治的主张；另一方面并未将宪法当作法律规范加以准确解 释，而是
2、在基本原则和具体制度层面都反复偏出宪法原 意，且这种偏出缺乏正当性。这种宪法观无法让劳动法真 正融入以宪法为核心的法律秩序，应当引入部门宪法的理 念加以改造。为此，既要积极将劳动法问题上升到宪法层 面思考，又要采取温和的原旨主义解释立场，注重运用历 史和体系的解释方法，准确衡量各种解释素材的权威性。The Understanding of the Constitution by China，s Labor Law Academia:Formation, Evolution and the Future关键词：劳动法/宪法观念/宪法解释/部门宪法/I部orlaw/understanding of
3、 theConstitution/constitutionnlinterpretation/departmental constitutionalism 二、擅变：具体议题层面的宪法观进入新世纪以来，我国劳动法学的宪法观发生了显著的娉变：从总体 视角转向议题视角，从寻找劳动法的基本原则转向为劳动法的具体变 法”诉求寻得支撑。这些诉求包括：基于对宪法劳动权性质的认识，主张 对劳动者采取分类调整和差别保护；（21）基于对社会保险制度宪法基础的 认识，主张对平台经济从业者参加社会保险的不同险种设置不同的强制程 度等。（22）诉求的内容虽然迥异，但其论证过程却都偏离了宪法的原意， 这与宪法观的成形阶段
4、并无二致。偏离有何表现，又为何发生?对这个问 题的回答，是理解劳动法学宪法观嬉变的关键。（一）对于宪法劳动权性质的误读近年来，劳动法学界提倡改变法律为劳动者提供划一保护的做法，根 据劳动者的差异化需求给予分类别、分层次的保护，而宪法也被用来论证 其主张。论者认为，我国宪法上的劳动权包括自由权和社会权两个向度， 而“公民在法律面前一律平等的含义在两个向度下各有不同：作为自由 权的劳动权要求国家的消极尊重，对应形式平等，意味着不问具体情况地 为劳动者提供划一保护；而作为社会权的劳动权要求国家的积极实现，对 应实质平等，意味着根据劳动者的实际情况提供差别保护。（23）这一看法 在宪法学上可以找到支持
5、，尚未见到挑战的先例，但其对于宪法的理解偏 出了宪法的原意。首先，我国宪法上的劳动权并不包含自由权的向度。宪法第42 条第1款规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。前文述及，劳动权的含义基本局限在就业和取酬问题上。那么，劳动权的含义是否包括就业自由和约定劳动报酬的自由?无论从结构还是历史的角度去解 释宪法，答案都是否定的。从结构上说，劳动权对应的国家义务规定在第 42条第2款，（24）其各项内容均要求国家积极作为，并不要求国家消极地 不干预任何自由。从历史上说，张友渔指出，资本主义国家没有使你（指 劳动者。引者注）能够劳动的义务，国家的积极角色相对较弱，这 暗示了劳动权属于自由权、对应国
6、家消极角色的可能性；而在社会主义国 家，”对于待业青年，国家有责任创造条件使他们就业，（2 5）这显然是 一种积极的国家角色和社会权意义上的劳动权。根据姓社姓资区 分劳动权性质的做法固然可以讨论，但是宪法将劳动权定性为社会权而非 自由权的意图则无疑义。随着经济改革的推进，我国在劳动法上确立 了劳动者选择职业的权利，而起草部门撰写的法律释义中并未提及该权利 有宪法规定作为依据，（26）因此属于纯由立法创设的权利。其次，公民在法律面前一律平等并不包含权利内容平等的意思。公民在法律面前一律平等规定在宪法第33条第2款，其含义是 指法律适用的平等，并不包括立法平等，也就是不要求立法赋予各主体以 平等的
7、权利。在五届全国人大五次会议上，时任宪法修改委员会副主任委 员彭真做关于宪法修改草案的报告，明确指出法律面前的平等是“在它的 实施上的意义上，其含义略等于任何公民都不允许有超越宪法和法律 的特权。（27）换言之，宪法和法律只要不被超越、获得遵守即可实现平 等。包括张友渔在内，制宪参与者对第33条第2款的理解均与彭真报告 相互印证；肖蔚云和王叔文更专门指出，先前曾有关于该款是否包含立法 平等的意思的争论，而宪法的出台给争论画上了句号。（28）现行宪法出台 10余年后，在全国人大常委会办公厅研究室有关人员撰写的宪法释义 中，上述观点获得了重申，（29）可见官方看法并未发生变迁。对于宪法劳 动权而言
8、，公民在法律面前一律平等仅指所有劳动者的劳动权获得法 律的平等保障，而这一含义恰恰指向划一保护，与劳动法学界的论证目的 南辕北辙。值得一提的是，学界在论证平等就业权时，往往将公民在法 律面前一律平等与宪法劳动权嫁接，而这显然是对公民在法律面 前一律平等的类似误读。事实上，平等就业权与选择职业的权利一样， 也是一项没有宪法依据、而由劳动法创设的权利。最后，如果劳动法学界的论证思路行不通，那么从宪法上能否找到劳 动权内容平等的依据?检索宪法文本可知，宪法虽然没有提供适用于所有 劳动者的依据，但是保障少数民族和女性劳动者享有与汉族和男性内容平 等的、包括劳动权在内的各项权利。宪法第4条规定：中华人民
9、共 和国各民族一律平等；第48条规定：中华人民共和国妇女在政治 的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权 利。”从字面上讲，这里的平等显然超出了法律适用的层面，包含了法律 内容的平等，而劳动也是平等所能够辐射到的领域之一。换言之，宪法至 多支持在保护少数民族和女性劳动者时追求实质平等，提供差异化的保 护，至于对待其他劳动者的差异保护论则无法通过宪法获得论证。（二）对于社会保险制度宪法基础的误读平台经济崛起以后，相关从业人员如快递“小哥、外卖骑手的职业风险问题逐渐显露，将他们纳入社会保险制度的呼声日益强烈。劳动 法学界提出，社会保险是生命权和健康权等宪法基本权利的保障，应
10、 当强制平台从业者参保；工伤保险（或其他职业伤害保障）和医疗保险与生 命权和健康权关系最为密切，参保的强制度应当最高，而失业险和养老险 则与这两项权利关系疏远，强制度应当降低。（30）这一观点在2021年7 月出台的平台用工监管措施中获得了部分采纳，（31）但是其中关于宪法的 论述偏离了宪法原意。首先，社会保险制度的宪法基础并不是所谓生命权和健康权，而是公 民的获得物质帮助权。顾名思义，我国宪法上的公民基本权利主要规定在 第二章公民的基本权利和义务，另有一些则散见于其他各章。（32）生 命权和健康权固然是重要的权利，但是无法在宪法文本上找到直接依据， 不宜认定为宪法权利。宪法仅为它们提供两个间
11、接的保护渠道：一是承认 生命权和健康权为人权，（33）要求国家尊重和保障人权（第33条）；二 是以法律规定特定人群的生命权和健康权，要求国家保护其合法的权利 和利益（例如第50条）。既然如此，生命权和健康权也就无法充当社会保 险制度的宪法基础。事实上，社会保险被明文写入了宪法第53 条，作为国家保障公民获得物质帮助权的手段之一，这是社会保险制度再 明确不过的宪法依据。其次，社会保险的强制参保缺乏宪法依据，即使强制参保也不应当给 养老险设置低于工伤险和医疗险的强制程度。论者主张强制平台从业者参加社会保险的宪法理由大致有二：一是社会保险所保障的是基本权利，因其事关重大而强制参保；二是平台从业者以外
12、的劳动者均强制参保，从实 现宪法平等的角度出发，也要强制平台从业者参保。（34）前一个理由因为 生命权和健康权并非宪法基本权利而不成立。后一个理由不仅无根据地扩 张了 公民在法律面前一律平等的含义，而且无法解释为何不采取一律 取消强制参保的办法来实现平等。此外，就宪法的文义而言，社会保险与 社会救济都是获得物质帮助权的保障手段，即使不参保也可得救济，所以 也不能用保障手段的唯一性来论证参保的强制性。事实上，强制参保的依 据可能主要是经济学上的，即必须保证一定的参保规模才能符合大数法 则，使得保险项目在财务上能够维持。（35）不仅如此，获得物质帮助的 前提是“年老、疾病或者丧失劳动能力，这意味着
13、年老和伤病是宪法予 以同等重视并加以对冲的职业风险；如果遵从宪法的意志，应当为参加养 老、工伤和医疗险设置同等的强制度，而不是区别对待。最后，在平台经济从业者参加社会保险的问题上，真正需要澄清的宪 法疑点是：这些人员是否适用退休制度?根据制宪时的设想，退休保障和 物质帮助有两点重要差异：一是适用范围更窄，退休保障的对象仅限于企业事业组织的职工和国家机关工作人员，而获得物质帮助则是全体 年老公民的权利；二是待遇条件更优，如张友渔所言，“保障比帮 助的程度要高，这既是因为退休金的性质是对劳动者过去的劳动贡 献的报酬，也是为了鼓励退休、促进退休制度的落实。（36）近年来，退 休制度逐渐改变单纯由财政
14、保障的做法，改以社会保险的方式来经办。退 休保障主要由城镇职工基本养老保险来实现，而物质帮助的任务则主要由 城乡居民养老保险来承担。对比这两种保险可知，制宪时所设计的差异仍 然存在，平台从业者能否适用退休制度对其晚年生计有重要意义。那么， 平台从业者是平台企业的职工”吗?当前围绕从业者与平台之间用工关 系性质的争论，（37）归根究底就是要回答这个宪法追问。三、展望：部门宪法层面的宪法观纵观我国劳动法学界宪法观的成形和擅变，很容易得出宪法没有获 得认真对待的结论。无论是从宪法中挑选劳动法的基本原则，还是用宪 法论证劳动法的具体改革诉求，学者都采取了实用的立场，从论证的需 要、而不是宪法的原意出发
15、来解读宪法。在劳动法的论著中，宪法名义上 享有崇高的法律地位，实际上更多是作为一种修辞和论证策略而存在，并 没有被当作至上的法律加以切实理解和遵行。值得一提的是，早期的劳动 法学者很少引用宪法学的研究成果。他们虽然距离制宪的时间很近、与制 宪的参加者也熟悉，（38）但是似乎缺乏了解宪法原意的兴趣，这自然是六经注我的思维定式所造成的。而当代的劳动法学者已经意识到从宪 法学借鉴研究成果的重要性，其论述甚至在很大程度上依赖宪法学的成 果。（39）较之早期学人，这种做法固然进步不小，然而遗憾的是，他们所 借鉴的成果也由于种种原因而未能认真对待宪法。至此，劳动法学与宪法 学面临的问题出现交叉：劳动法学应
16、当如何改造宪法观，而宪法学又能提 供何种理论资源?本文认为，劳动法学应当借鉴部门宪法的思想，建立劳动宪法”的理念。（40）（一）部门宪法观念的引入劳动法学界对宪法的认知之所以会发生偏误，是因为没有正确理解宪 法与劳动法的关系。学者一方面强调劳动法是宪法的实施法，即在抽象层 面肯定宪法介入劳动事务的权威；另一方面对于宪法劳动规范做脱离原意 的、失之主观的解释，即在具体层面否定宪法的规范效力。抽象肯定而具 体否定，反映出两种矛盾立场的共同影响。一种立场可称为国家宪 法，认为宪法的重心在于落实人权的防御功能与分权的政治功能， 以此守护国家与社会的边界；即使宪法对社会生活提出愿景，这种许 愿也缺乏规范
17、效力。另一种立场可称为社会宪法，认为宪法课政 府以作为义务，越过国家与社会的边界而干预社会生活；在这种情况 下，宪法关于社会生活的规范就不再是许愿，而是下令。现代宪 法的复杂性在于两种立场的并存，而部门宪法是“社会宪法”立场的集中 呈现。（41）部门宪法首先是一种看待宪法与部门法之间关系的方式。在部门宪法 看来，宪法的使命并不局限在建构一种兼具民主与法治的根本秩序，（42） 而是要在社会生活的特定领域即部门实现其愿景。为此要发挥部门法 对于宪法的具体化功能，从积极方面应当对宪法实施法做合宪性推定， （43）从消极方面应当矫正立法在实施宪法时的不作为。（44）其次，部门宪 法也是一种看待宪法条文
18、之间关系的方式。在部门宪法看来，规范相同部 门社会生活的条文即使散布在宪法各处，相互之间仍然具有内在的一致 性，而且这种一致性往往是以所谓国策条款即我国宪法上的总纲条款 来维系的。（45）最后，部门宪法还是一种看待宪法学与部门法学之间关系 的方式。以部门宪法为纽带，两个学科都能够从这种联系中获益：部门法 学能够寻得指引，特别是解决本部门重大而根本的价值冲突问题；宪法学 则”通过对部门法新素材的参酌，弥补或是缩减宪法教义学可能产生的规 范与现实之间的距离。（46）将部门宪法的观念引入我国劳动法学，既有可行性，又有必要性。从 可行性的角度来说，我国宪法历来将劳动视作一个重要的社会生活领域， 加以全
19、面规范。在宪法看来，劳动既有劳动力”的面向，是一种需要国 家培育和市场调配的重要生产要素；又有劳动者”的面向，是公民权利 和义务的重要依托，更关涉到劳动人民当家做主的国体，不仅具有经济意 义，而且有着深远的政治意义。劳动在宪法上的崇高地位是我国宪法社会 主义性质的重要体现，这与美国宪法对劳动问题几乎不着一字形成了鲜明 的对比。（47）而从必要性来说，随着合宪性审查制度的落地，我国宪法的 规范效力逐步成为现实，劳动法将越来越多地面临宪法的审视，劳动法实 施宪法的职能将更加突出。这意味着劳动法学必须为劳动法寻找一条与宪 法沟通的道路，而部门宪法就是一个可行的选项。（二）部门宪法研究的设想如何展开劳
20、动法的部门宪法研究，阐发中国的劳动宪法？本文不 可能提出一份详尽的研究计划，只能大致勾勒这份计划的要点。首先，劳 动法的部门宪法研究要求认真诉诸宪法，推动劳动法问题的宪法化。 一个劳动法上的具体争议是否应当上升到宪法层面，涉及劳动宪法的疆 界，应当遵从宪法本身的意愿，而不能由研究者主观决定。一方面，劳动 法问题如果不属于宪法范畴，就不应当附会”到宪法上加以论证。例如 前文述及的平等就业权问题，除民族和性别平等外，均非宪法所关切，故 不宜从宪法上寻找理据。另一方面，劳动法问题如果确有宪法维度，就应 当着力开掘而非置之不理。例如劳动合同法的立法目的问题，在争论 中被简化为所谓劳方派与资方派”之争，
21、进而简化为劳动者生计与 劳动力资源配置效率之间的冲突，（48）而宪法层面的思考却始终缺位。事 实上，这场争论忽视了宪法在劳动问题上所追求的、生计和效率以外的一 系列重要价值，例如平等、光荣和民主；（49）而生计价值规定在宪法第42 条第2款，效率价值规定在宪法第14条第1款，两者之间的关系可 以转化为宪法内部的体系解释问题，通过寻找让两个条款相互兼容的解释 方案，就能获得至少部分的启发。在劳动法的疑难问题上，特别是在涉及 价值冲突的讨论中，宪法不应该缺位。其次，在劳动法问题宪法化的基础上，要认真解释宪法，确保对 宪法的理解不会不恰当地偏出宪法原意。为此需要从解释立场、解释方法 和解释素材三个层
22、面着力。就解释立场而言，核心是要妥善处理原旨主义 与演进主义两种基本立场之间的关系。当同一宪法规范存在多种可行的解 释方案时，原旨主义主张优先采用符合宪法原意的解释，而演进主义则主 张优先采用最能够给当下社会带来可欲效果的解释。与演进主义相比，原 旨主义解释立场能够严格拘束宪法实施机关将宽泛的社会效果纳入考量，有效防止其滥用解释权力，这特别有助于我国宪法解释工作在初创阶段积累政治信用、打消各方疑虑。原旨主义解释立场还能够塑造宪法长期稳定的公众观感，逐步为宪法积累传统和习惯意义上的正当性，这对于历史不 足40年的我国现行宪法弥足珍贵。（50）职是之故，原旨主义应当成为我 国宪法解释的首选立场。当
23、然，我国处于改革时期，政治、经济和社会条 件变化迅猛，如果墨守宪法原意将造成不可接受的社会后果，就应当将后 果考量置于宪法解释的中心，采取演进主义的解释立场。但是，任何对于 宪法原意的偏离都应当受到符合比例原则的严格审视：这种偏离只能是为 了实现正当的社会目标，偏离的收益应当大于成本；如果存在多种能够实 现目标的解释方案，应当选择偏离宪法原意最小的一种。本文将这种以原 旨主义为原则、以演进主义为需要严格限制的例外的解释立场，称作温 和的原旨主义立场。解释立场决定了解释方法的选择。因应原旨主义作为基本解释立场的 地位，在解释方法上应当突出历史解释和体系解释的运用。探究原意无异 于史海钩沉，这意味
24、着解释者要努力回到1982年制宪时的历史现场，结 合劳动制度改革方兴未艾的历史背景来理解宪法劳动规范。而在部门宪法 的视野中，散见于宪法文本各处的劳动规范构成一个整体，在解释任一条 文时均应力图维护该体系的完整性，这就是体系解释获得重视的原因。体 系解释既注重开掘同一法条内部的关联，例如劳动权利（第42条第1款） 要求国家保障（第42条第2款）、劳动义务（第42条第1款）要求劳动态度 （第42条第3款）；（51）又注重发现法条之间的关联，例如按劳分配（第6 条第1款）是提高劳动报酬（第42条第2款）的前提。（52）期刊名称：经济法学、劳动法学 复印期号：2022年10期中图分类号D91文献标识
25、码A文章编号0439-8041(2022)02- 0103-10我国现行宪法可称作一部“劳动宪法，劳动既成就了新公民的人 格，又成就了新中国的国格。宪法文本中与劳动密切相关的条文有20个 左右。关于劳动的愿景贯穿宪法始终，既是理解当代中国宪法秩序的重要 线索，又是建构劳动法律制度的根本依据。职是之故，落实宪法上的劳动 愿景一直是我国劳动法的重要任务，而如何对待宪法、建立怎样的宪 法观，也成为中国劳动法学的重要课题。本文回顾我国劳动法学宪法观的形成和嬉变过程，展现了一幅充满纠 结的图景：一方面，劳动法学人强调宪法与劳动法的密切关联，努力从宪 法中寻找依据来论证自身观点；另一方面，他们对宪法的理解
26、又偏出宪法 原意，并未认真对待宪法。这种纠结在宪法观的成形阶段即已出现， 贯穿了围绕劳动法基本原则的讨论；进入21世纪，劳动法学的宪法观从 整体视角转向议题视角，而纠结的态度与从前并无二致。为了走出纠结、 让劳动法真正成为以宪法为核心的法律秩序的一部分，本文主张引入部门 宪法的观念，充分发挥劳动法对宪法的具体化功能，将散见于宪法各处的 劳动规范视作一个整体加以解释，加强宪法学与劳动法学的对话和沟通。 为此既要认真诉诸宪法，积极将劳动法问题上升到宪法层面思考；又 而就解释素材而言，认真解释宪法要求科学确定各种解释素材的 权威性。尽管宪法解释的说服力与逻辑性等因素相关，但是解释素材的权 威性无疑是
27、最为重要的决定因素。衡量权威性至少应当遵循3条原则：其 -,官方文本的权威性高于非官方文本，其原理在于有权解释的权威性当 然高于无权解释。宪法将党的领导确立为中国特色社会主义最本质的特 征，将解释宪法的权力赋予全国人大及其常委会，这意味着相关机构所制 定的、带有宪法解释内容的文件构成官方文本，属于有权解释，原则上应 当获得尊重。其二，在官方文本之中，宪法文本的权威性最高，而制宪（例 如宪法修改委员会向全国人大所做的报告）、修宪（例如中共中央就修宪事 宜所做的建议）与合宪性审查（53）所形成的官方文本通常均不能违背宪法文 本的字面含义，其原理在于平义解释优先的一般解释规则。其三，在非官 方文本之
28、中，制宪参与者所撰写文本的权威性最高，特别是他们为了阐释 宪法、澄清争议、记录历史所形成的文本。（54）至于其他学说，乃至比较 法上的观察，作为解释宪法的素材均缺乏权威性，仅可供参考。本文并非专为批评前人学术观点而作。比起具体观点的正误得失，本 文真正关心的是：无论处在哪个历史阶段、探讨哪个法律议题，观点的偏 误都表现出相似的样态，即偏离宪法原意。这种耐人寻味的相似性，提示 背后有着共同的成因，那就是宪法观念的不足没有将宪法作为至上的 法律规范加以认真对待。换言之，宪法规范没有被理解为规范宪 法，（5 5）而这无疑是宪治发展所必经的阶段。在这个意义上，一部中国 劳动法学宪法观的变迁史，就是一部
29、规范宪法（学）发展兴旺的历史，也是 劳动法学与宪法学相互走近的历史。探讨这段历史的功用也因之不限于劳 动法学，而是对于理解宪法与各个部门法的相互关系都有启发，这也是本 文的写作意义所在。注释：关怀主编：劳动法学，北京：群众出版社，1983年。根据卷 首说明，该书是在现行宪法出台的1982年12月定稿的。关怀主编：劳动法学，第14-15页。中国劳动法学研究会劳动法词典编辑委员会编：劳动法词 典，沈阳：辽宁人民出版社，1987年，第394页。参见张力：民法典现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的 展开，法制与社会发展2019年第1期。张友渔：新宪法与劳动工作，北京市劳动学会秘书处编印：社会主义宪法
30、与劳动工资制度改革，1984年，第4页。顾明：劳动法是独立的法律部门，中国劳动法学研究会劳动 法词典编辑委员会编：劳动法词典，第18页；夏积智、陈文渊、 王昌硕：劳动法是我国一个独立的法律部门，北京政法学院学报 1980年第1期。夏积智：对研究”劳动法的基本原则的若干尺度的探讨（1984 年3月1日），夏积智：夏积智文集，北京：中国劳动社会保障出 版社，1999年，第55页；人大常委会办公厅新闻局就劳动法颁布举行记者招待会李伯勇张左己答中外记者问，劳动部政策法规司：学 习贯彻中华人民共和国劳动法培训班参考资料，1994年，第20 页。薛逊：中国劳动法学研究会举行关于劳动法基本原则学术研讨 会，
31、中国政法大学学报1984年第2期。这10位学者及其论述的来源如下：吴超民：劳动法通论， 武汉：华中师范大学出版社，1988年；（2）史探径：劳动法，北京： 经济科学出版社，1990年；（3）关怀、贾俊玲、吴思、陈明侠的观点，见 薛逊：中国劳动法学研究会举行关于劳动法基本原则学术讨论会，中国政法大学学报1984年第2期；（4）王乃荣：试论我国劳动法的 基本原则，法律学习与研究1986年第8期；王益英等：十年 来我国劳动法学的发展，法律学习与研究1989年第6期；（6）王昌 硕：试论我国劳动法的基本原则，政法论坛1988年第5期；（7） 凌相权：关于我国劳动法的基本原则，武汉大学学报（社会科学 版
32、）1984年第2期。夏积智：对研究”劳动法的基本原则的若干尺度的探讨Q984 年3月1日），夏积智文集，第55页。（11）杨飞：试论劳动宪法，林嘉主编：社会法评论第3卷， 北京：中国人民大学出版社，2008年，第88页。Q2）见宪法修正案第14条。（13）许崇德：新宪法讲话,杭州：浙江人民出版社，1983年， 第108页；肖蔚云：我国现行宪法的诞生，北京：北京大学出版社,1986年，第139页。根据时任宪法修改委员会秘书处副秘书长的王汉斌的回忆，张友渔时任副秘书长，王叔文、肖蔚云、许崇德等宪法学专家 参加修宪工作。王汉斌著：王汉斌访谈录亲历新时期社会主义民 主法制建设，北京：中国民主法制出版社
33、，2012年，第52-53页。(14)张友渔：新宪法与劳动工作，北京市劳动学会秘书处编印：社会主义宪法与劳动工资制度改革，第13-16页。(15)刘政主编：中华人民共和国宪法通释，北京：中共中央 党校出版社，1993年，第123页。Q6)张友渔：新宪法与劳动工作，北京市劳动学会秘书处编印：社会主义宪法与劳动工资制度改革，第9页。(17)肖蔚云：我国现行宪法的诞生，第139页。(18)张友渔：新宪法与劳动工作，北京市劳动学会秘书处编印：社会主义宪法与劳动工资制度改革，第12页。(19)张友渔：新宪法与劳动工作，北京市劳动学会秘书处编印：社会主义宪法与劳动工资制度改革，第23页。(20)阎天：宪法
34、遵守劳动纪律义务的变迁与启示，中国法学 2021年第4期。(21)王天玉：劳动法分类调整模式的宪法依据，当代法学 2018年第2期。(22)娄宇：平台经济从业者社会保险法律制度的构建，法学研 究2020年第2期。(23)王天玉：劳动法分类调整模式的宪法依据，当代法学 2018年第2期。(24)肖蔚云：我国现行宪法的诞生，第139页。(25)张友渔：新宪法与劳动工作，北京市劳动学会秘书处编印： 社会主义宪法与劳动工资制度改革，第6-7页。(26)全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室、中华人民共和 国劳动部政策法规司、中华全国总工会法律工作部编著：中华人民共 和国劳动法释义，北京：中国工人出
35、版社，1994年，第14-15页。(27)彭真：关于中华人民共和国宪法修改草案的报告一九八二 年十一月二十六日在第五届全国人民代表大会第五次会议上，人民日 报1982年12月6日，第1版。(28)张友渔：张友渔文选，北京：法律出版社，1997年，第 266页;许崇德:新宪法讲话，第102-104页；肖蔚云：我国现 行宪法的诞生，第132-133页；王叔文：宪法，成都：四川人民 出版社，1988年,第249-250页。(29)刘政主编：中华人民共和国宪法通释，北京：中共中央 党校出版社，1993年，第94页。(30)娄宇：平台经济从业者社会保险法律制度的构建，法学研 究2020年第2期。(31)
36、例如，人力资源和社会保障部牵头制定的关于维护新就业形态 劳动者劳动保障权益的指导意见(人社部发202156号)规定，新就业形态的从业者必须参加职业伤害保障，对于参加医疗和养老保险则仅采取鼓励和引导的态度。(32)例如，宪法第125条规定：被告人有权获得辩护；第134条规定：各民族公民都有用本民族语言文字进行诉讼的权利。(33)例如，国家人权行动计划(2021-2025年)将“生命权列入公民权利和政治权利，将健康权利列为经济、社会和文化权 利。(34)娄宇：平台经济从业者社会保险法律制度的构建，法学研 究2020年第2期。(35)参见史寒冰：社会保险与大数法则，金融博览2013年第9期。(36)
37、张友渔：新宪法与劳动工作，北京市劳动学会秘书处编印：社会主义宪法与劳动工资制度改革，第16-17页。(37)参见阎天：平台用工规制的历史逻辑以劳动关系的从属性 理论为视点，中国法律评论2021年第4期。(38)例如，全面反映制宪时思考的新宪法与劳动工作一文，实际 上是张友渔为北京市劳动学会所做的报告。北京市劳动学会秘书处编印：社会主义宪法与劳动工资制度改革，第6页。(39)例如，学者在论证劳动权包括自由权和社会权两个向度时，强调此观点是我国宪法学界关于劳动权性质的主流学说。王天玉：劳动法分类调整模式的宪法依据，当代法学2018年第2期。(40)劳动法学界最早提出这一观点的是杨飞：试论劳动宪法，
38、林 嘉主编：社会法评论第3卷，2008年。(41)参见张嘉尹：再访部门宪法学一个方法与理论的反思， 葛洪义主编：法律方法与法律思维第9辑，北京：法律出版社， 2016 年。(42)参见陈景辉：宪法的性质：法律总则还是法律环境?从宪 法与部门法的关系出发，中外法学2021年第2期。(43)参见张翔：宪法与部门法的三重关系，中国法律评论 2019年第1期。(44)参见梁存宁：关于立法不作为问题的宪法思考，人大研 究2004年第8期；赵立新：日本”立法不作为与宪法诉讼， 河北法学2010年第9期。(45)参见张嘉尹：再访部门宪法学一个方法与理论的反思， 葛洪义主编：法律方法与法律思维第9辑，2016
39、年。(46)赵宏：部门宪法的构建方法与功能意义：德国经验与中国问 题，交大法学2017年第1期。(47)参见卡斯术.桑斯坦撰：为什么美国宪法缺乏社会和经济权利保 障?，傅蔚冈译， = 10847.(48)关于劳动合同法立法过程中的价值之争，参见常凯：劳权保障与劳资双赢：劳动合同法论，北京：中国劳动社会保障出版社，2009年；董保华：劳动合同立法的争鸣与思考，上海：上海人民出版社，20U年。(49)参见阎天：重思中国劳动宪法的兴起，中国法律评论 2019年第1期。(50)关于原旨主义的作用，参见邹奕：原旨主义在中国宪法解释中 的基本价值探究，政治与法律2021年第7期。(51)张友渔：新宪法与劳
40、动工作，北京市劳动学会秘书处编印： 社会主义宪法与劳动工资制度改革，第6-7页。(52)张友渔：新宪法与劳动工作，北京市劳动学会秘书处编印： 社会主义宪法与劳动工资制度改革，第12页。(53)例如，全国人大宪法和法律委员会在关于中华人民共和国人口 与计划生育法(修正草案)审议结果的报告中，针对人口与计划生育 法是否合宪展开审查，得出了肯定的结论。全国人民代表大会官方网 站， 3cb9celd90c30.shtml.(54)例如，肖蔚云在其宪法论文集的前言中指出，该书除了我对宪 法的一些认识外，还有许多是说明我国现行宪法是怎样诞生的，它的立法 背景和立法原意是什么?”肖蔚云：论宪法，北京：北京大
41、学出版社，2004年，前言。规范宪法学的一种前(55)参见林来梵：从宪法规范到规范宪法言，北京：商务印书馆，2017年。要认真解释宪法，采取温和的原旨主义解释立场，注重运用历史和体 系的解释方法，准确衡量各种解释素材的权威性。一、成形：基本原则层面的宪法观中国劳动法学的宪法观成形于20世纪80年代。现行宪法于1982 年颁布，劳动法学界随即围绕劳动法的基本原则展开讨论，尝试系统理解 现行宪法并界定劳动法与宪法的关系。这场讨论的突出特点是：劳动法学 界将宪法上关于劳动的规定视作确定劳动法基本原则的依据，却没有将这 些规定照单全收，而是在哪些宪法规定可以成为劳动法基本原则”的问 题上表现出高度的选
42、择性。难以自洽的做法反映出学界对于宪法角色的双 重认知：一方面，劳动法学界要利用劳动法作为宪法实施法的性质，提高 劳动法的地位，论证劳动法是独立的部门法；另一方面，学界又希望将劳 动法严格区别于其他部门法，将基本原则严格区别于局部规则，为今后改 革的需要留出空间，而宪法被认为可能妨碍这些目标的实现，所以必须严 加限制方可获得接纳。这种选择性纳入”的做法不仅在操作上存在漏 洞，而且偏离了制宪的原意。在宪法观的成形阶段，中国劳动法学并没有 足够认真地对待宪法。（一）劳动法作为宪法实施法1982年12月4日，五届全国人大五次会议通过了现行宪法，同月 定稿的第一部劳动法学统编教材对宪法与劳动法的关系做
43、出论述，代表 了劳动法学界的通说。简言之，该教材将劳动法置于宪法实施法的地位，其含义有二：第一，宪法是劳动法的依据，劳动法不能违反宪法。正如 我国第一个全国性劳动法学术组织中国劳动法学研究会所指出 的：建国以来的各部宪法及其宪法性文件，都明确规定了调整劳动关系 的条款，从而构成我国不同历史时期劳动立法的基本原则。第二，宪 法上关于劳动的规定需要通过劳动法来具体化，否则不能获得实施。其原 因在于宪法的规定过于抽象，很少包含明确且可直接适用的法律命令。由 于宪法上涉及劳动的规范数量众多，一旦离开劳动法，宪法将有相当部分 内容沦为空谈，可见劳动法对于宪法的意义重大。劳动法学界为什么将劳动法定性为宪法
44、实施法?对于部门法与宪法的 关系主要有两种理解：一是部门法是宪法实施法；二是部门法是现实宪 法，在本部门内具有独立于宪法的地位。劳动法学界选择前者，固然 是顺应现行宪法对于劳动法地位的理解，但是另一个动因也不容忽视， 即：通过加强劳动法与宪法的联系，论证劳动法作为独立部门法的地位。 在劳动法的草创时代，部门法的地位不仅关系到国家对于劳动法治建设的 投入程度，而且决定了劳动法学能否被承认为独立的学科，实为学人的头 等关切。在当时的学者看来，劳动法之所以应当成为独立的部门法，重要 原因在于其基本原则不同于其他法律部门，而这些原则恰恰来源于宪法。 在这个意义上，宪法对于劳动问题的专门规定，就是劳动法
45、独立部门法 地位的来源。劳动法怎样发挥宪法实施法的功能呢?关键步骤是将宪法上关于劳动 的规定列为劳动法的基本原则，以之统领劳动法的具体规则。基本原则一方面取自宪法，另一方面对于规则起到补漏和释疑的作用。它在宪法与劳 动法规则之间架起桥梁，将劳动法接入以宪法为统领的国家法制体系，其 作用的发挥影响到这一体系的统一和尊严（现行宪法第5条），因此是 劳动立法的核心关切。1995年实施的劳动法将基本原则逐项规定在 总则章，为发挥基本原则的作用创造了条件。劳动法基本原则应该以 我国宪法中有关劳动法的规定为依据这是20世纪八九十年代的 主流学术观点。（二）基本原则对于宪法的选择性接纳既然劳动法是宪法的实施
46、法，宪法上关于劳动的全部规范都对劳动法 具有指导意义，都应该纳入劳动法的基本原则。然而，对于赋予哪些宪法 规范以劳动法基本原则的地位，当时的劳动法学界采取了非常挑剔的态 度。本文收集了 10位代表性学者在1983年至1990年间的论述，将现 行宪法关于劳动的规范（下称宪法劳动规范）分为15个主题，统计这些 主题分别被多少位学者接纳为劳动法的基本原则。结果表明，没有任何主 题获得全票或者说完全接纳，而不同主题获得接纳的程度也高度分殊，可 以分为高（不少于7票）、中（4票至6票）和低（0票至3票）三个档次，分别 对应6个、5个和4个主题。统计结果详见下表。劳动法学界一面宣示以劳动法落实宪法的决心，
47、另一面却将诸多宪法劳动规范排除出劳动法的基本原则，这种矛盾态度的原因何在?从当时学者的论述中推测，劳动法可以基于3个理由否定宪法劳动规范的基本原则地位：一是宪法劳动规范的内容不够全面，而构成劳动法的基本原则的那些原则，应该是劳动法律部门共同遵循的原则；二是宪法劳动规范不仅涉及劳动法，还涉及经济法等其他部门法，而只有那些集中反 映劳动法特点的、仅仅要求劳动法这一个法律部门所遵循的原则，才有可 能成为劳动法的基本原则；三是宪法劳动规范无法在改革中保持稳 定，而只在某一个时期所必须遵循的原则，并不成为劳动法的基本原 则。上述3个理由确实可以解释某些宪法规范难获接纳的原因。例如，宪 法规定的退休制度可能被认为只是劳动法的一个局部，并不能贯穿劳动法 的全部内容，所以得票很低；宪法鼓励创新劳动的规定不仅涉及劳动法， 还和国家的文化制度有关，所以没有得到任何支持票；宪法涉及劳动态度 和劳动纪律的内容被认为计划经济色彩浓厚，（11）与当时正在展开的 经济体制改革不合，或许会因应改