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1、对我匡囹面业机逻辑的探究一、问题的提出2021年12月24日，全国人大常委会公布了中华人民共和国公司法（修订草案）（以下简称公司法（草案）， 公开向社会征求意见。该草案第一百八十四条是对公司法第一百四十八条第五项“公司机会规则”的细化，具体包括 以下两个方面：（一）草案将原法只对董事、高级管理人员的限制扩充至监事。监事依法在公司运营过程中承担监督职 责，负责从事后保障公司的良善运作，其看似未实质参与公司的经营活动，无法与交易相对人进行直接接触，更难言篡 夺属于公司的商业机会，但是从实践中看，商业机会的创造形式是多样的，很多商机是从公司的资料中挖掘和捕捉到的, 而监事可以直接接触到公司的核心文件
2、，自然也会有谋取公司机会的可能，因此对此进行限制具有必要性和合理性。（二） 明确了责任主体可以主张的三种除外事由，并将原法规定的需经股东会同意修改为经股东会或者董事会决议或者拒绝。 该条款是将公司机会的处置权交由公司来决定，同时考虑到股东会召开程序的繁琐，通过法律明确了董事会对处置商业 机会的权力，这些内容的调整都是为了迎合商业对提高效率的追求，符合激发社会主义市场创新活力的需要。公司法（草案）对禁止谋取公司机会的规则调整，符合近年来学术研究的共识，也有助于规范公司管理层对 公司利益的维护。但是对“属于公司的商业机会”仍然没有作出细致的规范，一方面可能是出于现在的讨论尚未成定论， 另一方面也可
3、能是为了适应更多变的商业状况。但对于公司机会规则而言，显然争论和裁判的关键就在于判断该商业机 会是否属于公司，且在现今司法实务中也确实存在认定标准模糊的现象，以“（2021）京01民终6267号”徐某等与北京 A能源科技有限公司损害公司利益责任纠纷案为例，虽然一审、二审都认可行为人侵害了应属于公司的商业机会，但是 两级法院的说理却存在细微的差异，首先他们都从该商业机会是通过职务行为获取，案涉商业机会是与公司经营活动密 切相关的两个方面进行说理。但一审法院紧接着从“公司是否具有利用诉争商业机会的条件”来说理，而二审法院则从“公 司商业机会是否上诉人有义务向公司披露的”来进行分析。类似的对公司机会
4、认定标准不一致的情形，并不鲜见。因此， 本文旨在通过梳理国外的公司机会规则演进以及我国的学说争论，从中摸索出适合我国的司法认定标准。二、学说梳理与评析从逻辑上来说，公司机会的认定首先需要存在一个商业机会，然后认定该商业机会归属于公司。商业机会的存在 一般不会产生争议，讨论的关键在于商业机会的归属，这也是构建公司机会认定标准的意义，也有助于统一裁判的思维 过程。对公司机会认定标准的探索在国外已经有着较悠久的历史，我国学术界对这个问题的讨论也是连绵不断。下文将 选取并评析美国保有的部分典型标准和我国学者的代表性观点，从而实现对公司机会认定标准的宏观性、前沿性把握。（一）国外学说的评析公司机会的判断
5、标准在美国实务中已经有百余年的发展历程，具体包含以下几种：1 .利益或期待标准，该标准的内涵是指公司对该财产已经存有一定的利益或者有预期以该财产为标的设定一些权 利，为了保护公司这一部分的利益，需要限制公司的管理层对其加以侵害。根据这一标准，裁判的关键问题是判断企业 对这一业务机会是否具有既得或期待的利益。其弊端自然是显而易见的，“期待”“利益”这种固有概念本身就具有很强的模 糊性，不仅难于实现对公司机会认定范式统一化的追求，而且由于难以对“利益”“期待”进行说理界定。在实践中，很多本 来应该属于公司的业务机遇，却被认定为不是公司的，这对公司及股东的利益造成了很大的损害，也不利于公司制度的 发
6、展。随着个案具体案情的纷繁复杂，该标准逐步被抛弃。2 .经营范围标准，该标准是指某一商业机会与公司正在进行的或者可能进行的营业活动具有紧密的联系，那么就 可以认定其为公司机会。该标准的理论基础是为了更好地维护经济效益。公司的经营范围标准因为其简易性得到了广泛 的运用，但同时也受到了一些批评，在实践中，公司为了使公司的经营业务具有更强的灵活性，经营范围更加广阔，创 造收益的路径更加丰富，往往会选择在公司章程中设定特别宽泛的经营范围，辅以模糊性的概念用词，使得该标准的实 施难度大大提升。法院在运用经营范围标准进行司法裁判时，逐渐呈现出对经营范围的解释宽严不一的现象，这显然也 没有实现裁判逻辑的统一
7、。3 .美国法律研究院提出的双重标准。该标准产生于美国法律研究院在1994年发布的公司治理原则：分析与建议, 其发布目的是解决美国判例法在公司治理领域的含糊性和未知性，也为了促进美国各州的公司治理统一。美国法律研究 院的双重标准是基于主体身份的不同区分出了两种不同的义务要求，一类是指专职董事，一类是指非专职董事。该标准 要求专职董事把握与公司经营范围相关的商业机会，而要求非专职董事把握一方面属于其职务范围内的商业机会，另一 方面通过公司信息或财产能捕捉到的商业机会。通过成文方式确立的双重标准对公司机会的明确性和可知性的提高具有 一定进步意义，但在细节上仍然有所缺陷。例如其对公司机会的拒绝擘画了
8、较为复杂的流程，管理层难以对商业机会的 处置做出及时的裁断，1导致了效率低下的后果。该项规则的颁布并未终止学界对公司机会标准的探究，对其更为 合理可行解决路径的摸索仍在继续。2（二）国内学说的评析车传波学者认为，对商业机会是否属于公司的判断需要包括两个方面：一是否利用职务便利；二是否与公司的经 营活动密切相关。3但他强调对公司商业机会的认定并不要求同时满足以上两个要素，也就是说，涉案商业机会与 公司的业务活动紧密相关，就应当视为公司的机会，或者行为人在职务范围内获取的任何机会都应当视为属于公司的机 会，满足任一要素即可判定该商业机会属于公司机会。薛前强学者主张对公司机会的认定标准需要从三个方面
9、考虑，首 先是主观目的，即了解公司对该机会是否存在期待；其次是客观行为，即该确定机会是否属于公司的营业范围；最后是 价值检验，即判断公司享有该商业机会是否公平公正。4沈贵明学者认为对公司机会的认定应当从商业机会的营造 性和依附性两个方面展开。把握公司机会的营造性要求从该商业机会的营造主体和客体入手，营造主体要求该商业机会 是由公司董事、经理，还有在公司某一方面具有职务身份者的人创造；营造客体要求该商业机会的创造利用了属于公司 的核心资料。公司机会的依附性要求其与公司的经营活动范围相适应。5公司的商业机会需要与公司的经营活动相关联，这一点在我国学界和实务界均没有异议，值得进一步确定的是如 何判断
10、公司的经营活动范围。另外，对于公司机会是否需要通过职务行为创造还存有争议，有学者曾提出对职务行为与 经营活动关联性的判断是并列关系，需要同时满足；而有的学者则认为二者有其一即可；还有学者罗列了各项认定要素， 但并没有明确传达出各项要素在认定公司机会时的关联。除此之外，还有些学者吸收了美国的公平性原则，主张判断公 司享有该机会是否公平公正，但是笔者认为公平的概念具有模糊性，难以统一判断，在实务中也难以把握，所以通过该 标准来认定公司机会并不具有合理性。三、对我国公司机会认定的司法考量上文整理了美国在处理公司机会规则时摸索出的几个具有典型意义的标准，还对我国学界在该领域的最新观点进 行爬梳和评析，
11、下文将提出本文认为合适的司法认定标准，并在此基础上回应上文提到的一些问题。（一）司法认定标准的考量1 .该商业机会是否通过职务行为创造。公司作为拟制的法人主体，它的所有权和经营权是分开的，6企业的经 营活动实际上是由董事、高级管理人员在其职责范围内来负责，由此，可以推知管理层在职责范围内创设的商业机会应 当视作公司在创设机会，自然应当属于公司机会。判断行为是否通过职务行为创设，具体又可以从以下两个方面入手：（1）该机会的获取是否基于行为人所拥有的在公司的职位和身份。由上推知，在与交易对方磋商交易过程中，只要行 为人拥有代理公司的职位和身份，该行为就应当视为公司的行为，基于该行为获取的交易机会，
12、当然应归公司拥有。（2） 该机会的获取是否运用了公司的资源。公司的资源不仅包括内部的信息资源、人才资源，还包括外部的市场资源、产业 资源等，这些资源不仅是公司长期积累的成果和财富，也是公司在市场中活跃和持续运作的关键。如果一项商业机会是 运用公司的资源获取的，那么可以说该商业机会转化为实际利益的动能就是公司的核心资源，而这些资源应当是归属公 司的而非行为人所有，由此获得的商业机会自然也应当属于公司。同时还需要明确的是，判断行为人运用公司资源获取 的商业机会是否属于公司，关键在于考量公司资源对该项商业机会的发现或发展影响的程度。2 .该商业机会是否在公司的经营活动范围内。商业机会的价值需要通过公
13、司的经营活动才能从期待利益转化为具 体的公司利益。因此，对公司机会的判断需要牢牢抓住涉案商业机会是否属于公司的经营活动范围，这也是公司法（草 案）中规定“根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”这一除外规则的理由，如果一项商 业机会无法通过公司的经营活动转化为实际利益，那么将其认定为公司机会，排除行为人的运用既不利于市场资源的有 效配置，也不符合现代社会对商业高效的追求。了解公司经营活动范围，最直观的方式就是查询公司章程记载的和营业 执照登记的活动范围；同时，还应当从公司实际的准备和投入情况来判断，如果公司的某种准备和投入有望产生与特定 交易相对人进行交易的可能，那么这种
14、商业机会就应当认为属于公司正在经营的活动范围。这一主张的理论基础是法律 保护公司在该机会上享有的成本和预期利益。虽然这两个标准在实务当中往往是同时存在，即行为人通过职务行为获取的商业机会在通常情况下也属于公司经 营活动的范围。但从理论上来说，这两个认定标准只需要符合其中一点就可以判定涉案商业机会属于公司机会。（二）司法认定标准的限缩1 .公司的经济实力。一些法官和学者主张，企业的经济实力是认定公司商业机会的必要考量因素，其逻辑是通过 论证该商业机会能否被公司确实使用，进而判断该机会是否属于公司，若不构成公司机会自然不会论及侵害公司机会。 但是笔者认为将公司经济实力作为认定公司机会的考量因素是不
15、合理的，在现代经济快速发展的今天，公司财力对于企 业的意愿和行为的约束越来越小，在当今的金融市场，企业的融资途径越来越多元，融资效率越来越快捷。公司经济实 力的不足显然并不构成行为人使用该项商业机会的理由。2 .交易对方的意愿。在实务中，会有当事人声称交易对方不愿与公司进行交易，从而认为这一机会不属于公司的 机遇，但不管交易对方是否愿意与公司进行交易，笔者认为这都不能构成行为人对该项商业机会径直利用的当然理由， 行为人仍然有义务将该信息披露给公司，由公司做出是否通过与交易对方协商沟通，尽力争取该商业机会等一系列商业 判断。若非如此，仅依据交易对方的意愿来认定涉案商业机会的归属，将有可能会使公司董事、高级管理人员怠于为公 司寻求实现商业机会所需要的财务或者技术能力，这种制度设计将会诱发公司管理层与交易相对方合谋侵犯公司利益， 引发严重的道德风险，最终损害公司的利益。除此之外，根据“谁主张、谁举证”的原则，由于能与交易对方直接接触， 行为人很容易举出对其有利的证据，反之，公司由于难以掌握证明交易对方意愿的有效证据，很难提供有利于自身的证 据。