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1、宝玉房地产开发等建设工程施工合同纠纷案裁判摘要债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属 于对人权。债是特定当事人之间的法律关系，债权人与债务人都是特 定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债 权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权 不能实现，债权人不能根据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不 能在没有法律根据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务 承担连带责任。中华人民共与国最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第39号上诉人(原审原告)：大连渤海建筑工程总公司，住所地：辽宁 省大连市沙河口区长兴街90号。法定代表人：刘万有，该
2、公司经理。委托代理人：徐长胜，辽宁源德律师事务所律师。委托代理人：卢士才，男，汉族，1955年8月出生，海军大连 舰艇学院教师。 公司同意以现金方式给付渤海公司工程款。关于工程款事宜宝玉公司 同意将2002年11月28日宝玉公司转账至渤海公司账户上的2500万 元中的剩余部分800万元作为工程款给付渤海公司，其中1700万元 宝玉公司另有使用，不能作为工程款给付渤海公司，宝玉公司欠渤海 公司的工程款另行安排给付J沙河口支行给渤海公司转款情况如下：转账支票记载收款人为渤 海公司的为：2002年11月28日转2500万元，2003年4月3日转 100万元，2003年4月11日转200万元，2003
3、年5月13日转100 万元，2003年7月14日转350万元，2003年9月2日转100万元， 合计3350万元。另外，沙河口支行2003年3月18日转款550万元， 转账支票记载收款人为尤军，2003年4月7日转款200万元，转账 支票记载收款人为宝玉公司，此两笔款项在沙河口支行的资金监管台 账记载用款单位均为渤海公司。2003年4月10日转款30万元，转 账支票记载收款人为大连市电业局市内供电局，在沙河口支行资金监 管台账记载用款单位为渤海公司及另一施工单位永嘉公司。渤海公司 于2003年2月28日给沙河口支行出具确认书一份，确认于2002年 11月29日收到宝玉公司工程款2500万元。一
4、审法院审理期间，渤 海公司与宝玉公司确认渤海公司收到2500万元后，又给宝玉公司返 回1700万元。一审审理期间，经渤海公司与宝玉公司共同确认，宝玉公司在施 工过程中支付工程款总额为19986030. 00元，其中通过沙河口支行转 账支付1695万元，提供材料折款为3036030. 00元。渤海公司在宝玉 公司处领取消费卡104.2万元。另查明，渤海公司的营业执照副本载明：主营为一级土木工程建 筑、维修、室内外装修等。注册资金为1901万元。宝玉公司于2001 年9月27日取得建筑工程施工许可证。2004年4月23日宝玉公 司出具关于办理建筑工程施工许可证的情况说明，该说明称:“2001 年4
5、月我公司独自去大连市建委办理建筑工程施工许可证申请，并最 终将建筑工程施工许可证办至我公司名下。现该建设项目已符合办理 销售许可证的条件，因我公司将建筑工程施工许可证办至我名下，致 使金世纪公司缺少该证而无法办理销售许可证，为尽快办理销售许可 证，我公司将积极配合金世纪公司将建筑工程施工许可证变更至金世 纪公司名下J以后金世纪公司办理了建筑工程施工许可证。大连 市城乡建设委员会1989年11月15日公布的大建质字1989132号文 件第三条，关于强化质量否决权，实行按质论价，奖优罚劣规定“凡 被评为省级以上优良工程，由建设单位支付工程总造价的2%奖励施 工单位J三方当事人对文件的真实性均无异议
6、，但宝玉公司认为不 能以此作为奖励渤海公司的根据。再查明，2000年10月8日，宝玉集团与金世纪公司签订联合 建房协议书，约定：金世纪公司与宝玉集团在大连市沙河口区星海 二站39023部队院内联合开发建设新世纪家园，由金世纪公司办理项 目用地的有关手续，并承担全部费用。由宝玉集团与金世纪公司共同 办理施工许可证及有关手续，宝玉集团承担项目开工至竣工所需 的全部费用。宝玉集团向金世纪公司支付3000万元，以解决金世纪 公司在办理该项目前期手续中所负债务。金世纪公司已在该联建项目 的分成比例中将宝玉集团交给的3000万元的本息房产返还给宝玉集 团，增加在宝玉集团的分成比例之内。金世纪公司分得项目可
7、销售面 积的35%,宝玉集团分得项目可销售面积的65%。金世纪公司负责 项目的地质勘察、工程设计与工程监理工作。宝玉集团与金世纪公司 共同负责工程指挥领导与房屋销售工作，费用由双方按比例承担。双 方共同选定施工队伍，工程预算由双方共同认可。宝玉集团在联建过 程中，能够使用本项目的土地证或者半成品房屋抵押贷款，所贷款额 应放在双方认可的账户上，由双方共管，保证款额全部用在联建项目 建设中，所贷款额由宝玉集团负责偿还。联建项目动工后，因金世纪 公司原因造成停工，由金世纪公司付给施工单位误工缺失费，因宝玉 集团原因造成停工，由宝玉集团付给施工单位误工缺失费。2002年10月15日，宝玉集团与金世纪公
8、司签订联合建房协 议书之补充协议，约定：双方联建项目分成比例为金世纪公司分得 联建项目总面积的33. 5%,宝玉集团分得联建项目总面积的66.5%, 项目由双方共同负责，联合办公。宝玉集团负责承担全部监理费用。 双方通过招标共同选择项目承包单位、分包单位、材料供应商等（乙 方在本补充协议生效前已签订的土石方合同、建筑施工合同、弱电合 同、消防工程合同与监理合同等六份合同除外）。各类涉及联建项目 的合同，协议与预算务必经双方共同审查并出具有双方授权人员签字 之书面确认函，否则不得对外签约或者付款。双方在沙河口支行设立 贷款共管账户，账号为202001040002036o同年11月1日，宝玉集 团
9、与金世纪公司签订关于共管账户的补充协议，约定，为更好地 管理使用贷款，切实做到专款专用，双方在沙河口支行设立贷款专用 账户，账号为303901040014155。本项目的商品房销售许可证办 理在金世纪公司名下。金世纪公司于2000年6月26日取得新世纪家园的建设用地规 划许可证，2000年12月12日取得国有土地使用证，2001年8 月16日取得建设工程规划许可证，2004年5月13日办理了商 品房预售许可证。新世纪家园的房屋销售工作，均以金世纪公司名 义对外签订房屋销售合同。金世纪公司在大连日报发表郑重声明，该声明称：新世纪家园开 发权及所有权属于金世纪公司，凡涉及该项目的任何交易（包含以该
10、 项目房屋抵顶工程款或者债务等）均属非法。还查明，宝玉集团2000年10月8日与金世纪公司签订协议时的 名称之大连宝玉房地产开发有限公司，于2002年2月5日变更为宝 玉集团，法定代表人为滕宝玉，后更换为现在的法定代表人潘国彦。 2002年7月8日，宝玉集团向大连市工商局申请以原宝玉公司的资 质证书重新设立大连宝玉房地产开发有限公司，宝玉集团在申请报告 中称“假如涉及到债权债务问题，由于原房地产开发公司变更为宝玉 集团前已增注册资金为1.2亿元，因此此阶段如有债权债务可由宝玉 集团承担，其他阶段的债权债务仍由宝玉房地产承担，重新登记的宝 玉房地产注册资金为1500万元，保证不可能在涉及到债权债
11、务的问 题上损害他人的利益J同年8月8日，宝玉集团与其下属的大连宝玉建设有限公司共同出资再次注册成立了大连宝玉房地产开发有限公司，与更名前的大连宝玉房地产开发有限公司名称完全一致。渤海公司向一审法院起诉请求，渤海公司与宝玉公司于2001年 3月5日签订建设工程施工合同，合同约定由渤海公司承建新世 纪家园住宅小区2#、4#楼工程。渤海公司履行了施工义务，双方进 行工程竣工结算，但宝玉公司未能按合同约定支付工程款。请求：1、 判令宝玉公司给付尚欠工程款34633923. 88元及自2005年5月18日 起至付清之日止的利息；2、判令宝玉公司支付优良工程的奖励款 966425. 00元及自2005年
12、5月18日起至给付之日止的利息；3、判 令宝玉公司向渤海公司交付新世纪家园4#楼1单元10楼1号商品房 一套（暂估价80万元）；4、判令宝玉集团与宝玉公司共同承担给付 工程款的责任；5、判令本项目的联建单位金世纪公司承担连带责任。宝玉公司答辩称：1、本案工程的总造价为48321289.00元，宝 玉公司已向渤海公司支付工程款现金人民币1695万元、材料款 3036030. 00元、抵顶工程款的消费卡140万元（合计21386030.00 元）、以房抵款共计22736666.00元，在未扣除工程总造价2%工程 质量保修金的情况下，宝玉公司尚欠工程款仅为4198593.00元。渤 海公司应按协议约
13、定向宝玉公司提交所有的竣工资料与验收报告，宝 玉公司才能给付渤海公司尚欠工程款3232167.22元（应扣除工程总 造价2%的工程质量保修金966425. 78元）。2、按协议约定，宝玉公 司只能向渤海公司交付价值为1923978. 50元的房屋抵顶尚欠的工程 款，而不应以现金方式支付工程款。3、由于渤海公司至今未向宝玉 公司提交竣工资料与验收报告，宝玉公司不应支付尚欠工程款利息。4、金世纪公司应与宝玉公司一起就给付上述工程款（包含以房屋抵 顶工程款）共同向渤海公司承担责任。5、渤海公司主张的地热工程 的工程款798664.00元，没有根据。6、渤海公司提出的工期逾期赔 偿金与事实不符，渤海公
14、司的此项主张迄今为止已经超过法律规定的 两年诉讼时效期间。7、关于渤海公司提出的966425.00元奖励款项 的问题。尽管大连市文件规定“凡被评为省级以上优良工程，由建设 单位支付工程总造价的百分之二奖励施工单位。”但渤海公司提供的 证书只能证明其所施工的主体结构工程为辽宁省优，不是整个工程为 省优，不符合该文件的规定。渤海公司提出的966425. 00元奖励款项 是不能成立的。8、渤海公司曾承诺放弃索要大连新世纪家园4#楼1 单元10楼1号商品房一套。双方就此签订协议后，宝玉公司盖章， 但渤海公司拿去盖章后未返还给宝玉公司。因此，渤海公司应遵守其 放弃向宝玉公司索要此房屋的承诺。9、渤海公司
15、违约，应承担违约 金834万元，其中因工程质量问题违约金204万元；延误工期违约金 486万元；未交付竣工资料违约金144万元。综上，宝玉公司欠渤海 公司工程款3232167. 22元，渤海公司应向宝玉公司支付违约金共计 为834万元。请求法院驳回渤海公司的诉讼请求，并判决渤海公司立 即向宝玉公司交付竣工资料与验收报告，支付剩余部分违约金415万 元。10、涉案项目系宝玉公司与金世纪公司联建，且该项目是宝玉公 司与金世纪公司共有，双方亦未就该项目利益进行分配，因此，宝玉 公司请求法院判令宝玉公司应与金世纪公司共同向渤海公司支付上 述工程款，且金世纪公司应将渤海公司所得的抵顶工程款的房屋尽快 落
16、实到渤海公司名下。金世纪公司答辩称：1、渤海公司要求金世纪公司承担支付工程 款的连带责任既无事实根据，又无法律根据，属于滥用诉权。2、渤 海公司请求支付的工程欠款数额没有事实根据。宝玉公司实际支付工 程款数额为3900万元。渤海公司与宝玉公司双方认可的付款数额并 不是实际工程款的支付数额，而是扣除了渤海公司与宝玉公司之间自 愿发生的借款与其他往来款后的数额。渤海公司在收到工程款后又借 给宝玉公司，渤海公司请求偿还借款，应另案处理，不属于本案的审 理范围，不宜合并审理，渤海公司应另案起诉。3、渤海公司与宝玉 公司于2001年3月18日签订的以房抵付工程款的补充协议书违 反了有关法律、法规的规定，
17、损害了金世纪公司与贷款银行的利益， 应当认定协议无效。4、宝玉公司一方面认为不应再支付渤海公司工 程款，并提出支付834万余元违约金的反诉请求，另一方面又要求金 世纪公司承担支付工程款的连带责任，自相矛盾，目的是想转嫁责任 给金世纪公司。请求法院依法驳回渤海公司诉讼请求，保护金世纪公 司的合法权益。同时，金世纪公司保留追究渤海公司滥用诉权给金世 纪公司造成缺失的损害赔偿请求权。宝玉集团未提供书面答辩状，当庭表示同意被追加为共同被告， 并同意宝玉公司的答辩意见。宝玉集团认可渤海公司承建的工程已经 竣工交付，同意与金世纪公司共同承担给付工程款的责任。一审法院认为，宝玉公司与金世纪公司签订的联合建房
18、协议 书、联合建房补充协议、渤海公司与宝玉公司签订的建设工程 施工合同是当事人的真实意思表示，且无违法行为，合法有效。渤 海公司已履行了合同约定的施工义务，双方亦进行了结算，宝玉公司 亦应履行合同义务，向渤海公司支付尚欠工程款及利息。一审法院认定本案争议的焦点问题如下：（一）关于地热工程有争议部分（分支管）的工程造价问题。一审法院认为，2003年6月27日，渤海公司与宝玉公司签订补 充协议，约定新世纪家园1#-4#楼全部地热工程由渤海公司施工， 合同约定的地热价款为312万元。双方在2005年5月18日的新世纪 家园工程审核表中共同确认了地热工程造价为3018256. 00元。审核 表既包含了
19、无争议部分的工程造价，也包含了有争议部分的工程造 价，应认定是双方对全部工程造价的最终结算。渤海公司主张宝玉公司于2004年11月收到地热工程决算书，在 长达一年的时间里未予答复，也未提出异议。但渤海公司将决算书交 给宝玉公司的时间在前，双方决算时间在后，双方在决算时未提出此 部分工程款的问题，现渤海公司主张工程造价应增加地热工程款 798664. 00元,根据不足,不予支持。（二）关于渤海公司与宝玉公司2002年12月1日签订的协议 书效力认定的问题。一审法院认为，尽管宝玉公司与渤海公司在2002年11月26日 签订的协议书中约定“本协议签订后，渤海公司不再要求宝玉公 司任何补偿，并放弃追究
20、本协议签订前宝玉公司违约责任的权利”， 但渤海公司主张宝玉公司赔偿550万元的协议是在此协议之后的 2002年12月1日签订的，宝玉集团及宝玉公司主张此协议是为了向 沙河口支行请款，但未能提供证据证明其主张。宝玉公司在2004年 11月17日的收条上再次承诺同意向渤海公司支付550万元的索赔款。 宝玉集团及宝玉公司尽管对收条提出异议，但放弃了对收条上公章进 行鉴定的申请，应认定其对公章真实性的认可，故应认定2002年12 月1日协议书的效力。渤海公司要求宝玉集团及宝玉公司支付550万 元赔偿款应予支持。至于宝玉集团及宝玉公司提出渤海公司请求赔偿 超过诉讼时效问题，因宝玉公司于2004年11月1
21、7日承诺给付赔偿 款，渤海公司于2006年1月26日向审法院提起诉讼，主张此项权利， 未超过法定诉讼时效期间。（三）关于渤海公司提出的966425. 00元奖励款项问题。一审法院认为，根据渤海公司与宝玉集团签订的施工合同，渤海 公司施工的范围是土建、采暖、下水、屋面防水及室外配套工程。双 方在施工合同中还约定了工程质量等级要求的经济支出为执行大建 质字1989-32号文件。渤海公司施工的工程，经宝玉公司及监理公司 验收工程质量综合评定为优良，并获得辽宁省优质主体结构工程称 号。该工程已交付使用，并已有部分入住。尽管主体工程不包含渤海 公司施工的采暖、下水、屋面防水及室外配套工程等全部工程，但由
22、 于该工程完工并实际使用后，宝玉集团及宝玉公司作为建设单位未能 组织对整个工程进行申报评定工程质量等级，造成渤海公司施工的不 属于主体结构部分的工程是否符合省优的标准不能确定的责任不在 渤海公司。另外，该工程土建、采暖、下水、屋面防水及室外配套工 程以外的工程不是由渤海公司施工的，宝玉集团及宝玉公司目前没有 证据证明该工程的整体工程最终不能确认为省优质工程的责任应由 渤海公司承担。渤海公司请求宝玉集团及宝玉公司支付优质工程奖励 款，符合双方合同的约定，应予支持。但因渤海公司施工部分仅有主 体工程获得了省优质工程称号，渤海公司主张宝玉公司按全部工程造 价支付奖励款，并要求宝玉公司支付该款利息，根
23、据不足，不能支持。 根据双方确认的工程总造价明细，能够认定渤海公司施工的工程主体 结构工程款应为39969679.00元（2#楼27691044.00元加4#楼 12278635. 00元），宝玉集团及宝玉公司应支付的省优质工程奖励款 为7993935.80元。宝玉集团与宝玉公司以渤海公司的辽宁省优质 主体结构工程证书只能证明工程主体结构为优良，不是整体工程优 良，且其并未承诺奖励事宜，不应支付优质工程奖励款的主张与事实 不符，一审法院不予支持。（四）金世纪公司应否承担向渤海公司支付工程款责任问题。一审法院认为，首先，施工合同尽管是宝玉集团与渤海公司签订 的，但金世纪公司是渤海公司施工工程项目
24、的联合开发方，金世纪公 司与宝玉集团的联建利益尚未分割，且新世纪家园项目土地使用证、 销售许可证等均以金世纪公司名义办理，销售新世纪家园项目房产的 商品房买卖合同也是以金世纪公司名义签订。金世纪公司虽未与 渤海公司签订施工合同，却享有了渤海公司已施工工程的权利，并从 该合同中获取利益，因此金世纪公司理应承担该合同相应的义务。金上诉人（原审被告）：大连金世纪房屋开发有限公司，住所地: 辽宁省大连市沙河口区迎宾路52号。法定代表人：张真，该公司董事长。委托代理人：孟冰，北京市京都律师事务所律师。委托代理人：柳波，北京市京都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连宝玉房地产开发有限公司，住所地:
25、辽宁省大连市西岗区秦公街142号6-2号。法定代表人：滕宝玉，该公司董事长。委托代理人：鲁海云，辽宁亚太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连宝玉集团有限公司，住所地：辽宁 省大连市西岗区沈阳路139号。法定代表人：潘国彦，该公司董事长。委托代理人：宋子生，该公司法律顾问。上诉人大连渤海建筑工程总公司（下列简称渤海公司）与上诉人 大连金世纪房屋开发有限公司（下列简称金世纪公司）、被上诉人大 连宝玉集团有限公司（下列简称宝玉集团）、大连宝玉房地产开发有 限公司（下列简称宝玉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁 省高级人民法院（2006）辽民一初字第3号民事判决，向本院提起上 诉。本院受理
26、后，依法构成合议庭，于2007年5月17日公开开庭审 理了本案。渤海公司的委托代理人徐长胜、卢士才，金世纪公司的委 托代理人孟冰、柳波，宝玉公司的委托代理人鲁海云，宝玉集团的委 托代理人宋子生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪公司主张其承担给付工程款的连带责任突破了合同相对性的原 则，没有事实与法律根据，不能支持。其次，宝玉集团及宝玉公司与 金世纪公司在联合建房协议书、联合建房协议书之补充协议中 均约定，双方共同选定施工队伍，共同管理新世纪家园项目，新世纪 家园项目贷款放在双方共同认可的账户，由双方共同管理。尽管渤海 公司不是宝玉集团与金世纪公司共同选定的施工队伍，但在金世纪公 司与宝玉集团
27、的补充协议中及在宝玉集团与渤海公司施工合同履行 期间，金世纪公司对宝玉集团与渤海公司签订的施工合同是予以认可 的，渤海公司在施工期间向宝玉集团请款时，金世纪公司也曾在请 款报告上签字盖章，说明金世纪公司已实际参与了施工合同的履行, 金世纪公司主张上述均不能作为承担连带责任的理由，根据不足，亦 不予支持。第三、根据宝玉集团与金世纪公司签订的联建协议，双方 共同投资，共同获取利益，其联建行为在法律性质上应属合伙行为， 合伙人应当对合伙债务承担责任。因此，金世纪公司尽管未直接与渤 海公司签订施工合同，但不能免除金世纪公司依法向渤海公司支付工 程款的义务。金世纪公司应对宝玉集团及宝玉公司拖欠的工程款承
28、担 连带责任。至于金世纪公司提出在宝玉集团与渤海公司的工程决算未 经其认可的情况下承担连带责任，剥夺了其与承担责任相对应的权利 问题。因施工合同是由渤海公司与宝玉集团签订的，渤海公司与宝玉 集团作出的工程造价决算是有效的，金世纪公司在诉讼中并未对工程 造价提出异议，也未举证证明该决算损害了金世纪公司的利益，因此, 金世纪公司不认可渤海公司与宝玉集团之间的工程决算没有根据。且 本案判决金世纪公司承担的是连带责任，而不是直接给付工程款的责 任，在本判决执行过程中，假如金世纪公司按此判决承担了宝玉集团 及宝玉公司向渤海公司给付工程款的连带责任，金世纪公司既能够随 时向宝玉集团及宝玉公司主张权利，又能
29、够在双方分劈联建利益时主 张自己的权利，不存在剥夺其权利，损害其利益的问题。金世纪公司 以不是建设工程施工合同的当事人为由，主张不应承担给付工程款的 责任，不予支持。关于宝玉集团及宝玉公司提出渤海公司施工的工程存在质量缺 陷，要求渤海公司支付违约金8349638.67元，扣除工程质量保修金 966425. 78元，渤海公司未提交竣工资料与验收报告，不应支付尚欠 工程款利息等请求的问题。尽管新世纪家园工程项目未经质检部门验 收，但渤海公司承建的工程已经宝玉公司及监理单位验收合格，工程 质量评定为优良，并荣获辽宁省优质主体工程结构称号。宝玉公司在 2004年11月15日出具的关于工程款结算的情况说
30、明中，再次 确认工程质量符合合同约定标准。现房屋已开始出售，并有部分买房 人实际入住。宝玉集团及宝玉公司以工程质量存在问题为由，要求渤 海公司承担违约责任，根据不足，不予支持。因渤海公司与宝玉公司 在验收报告中明确了工程档案资料完整，宝玉集团及宝玉公司以渤海 公司未按协议约定的时间交工及未交付竣工资料不能支付工程款及 利息的主张，没有事实及法律根据，不予采纳。关于宝玉集团及宝玉公司支付工程款的数额认定问题。从沙河口支行转账看，宝玉集团及宝玉公司支付给渤海公司的工程款应为3350 万元，但渤海公司实收工程款为1695万元，渤海公司与宝玉集团及 宝玉公司均无异议，应按此数额认定。至于金世纪公司提出
31、渤海公司 在收到工程款后，又返还给宝玉公司的工程款，应视为借款，不应与 本案合并审理的主张，不能支持。因渤海公司于2002年11月29日 收到宝玉公司2500万元工程款后又返还给宝玉公司1700万元，金世 纪公司对此部分不承担连带责任。关于渤海公司在宝玉公司领取的酒 店消费卡能否认定为已付工程款的问题，有渤海公司签字的消费数额 为104. 2万元酒店消费卡应计算为已付工程款。至于宝玉公司与亿达 集团签订协议并支付120万元的消费卡问题。因宝玉公司未能提供证 据证明此消费卡是渤海公司领取的，应由宝玉公司另行主张权利。关 于以房抵顶工程款问题，尽管渤海公司与宝玉公司之间有以房抵顶工 程款的协议，但
32、该部分房屋是宝玉集团与金世纪公司联建的，双方尚 未进行利益分配，哪部分房屋属于宝玉集团尚不明确，金世纪公司既 不一致意以房抵顶工程款，也不一致意给渤海公司办理房屋产权手 续，该部分房屋也未实际交付给渤海公司，故不能认定为已付工程款。 综上，渤海公司施工的工程总造价为48321289. 00元，宝玉集团及宝 玉公司已支付工程款21028030. 00元（沙河口支行转账支付1695万 元，材料折款为3036030.00元，渤海公司在宝玉公司处领取酒店消 费卡104.2万元）。宝玉集团及宝玉公司尚欠渤海公司工程款为 27293259. 00 元。关于渤海公司要求宝玉集团及宝玉公司按2002年11月2
33、6日的协议支付80万元酒店消费卡及一套房屋问题。尽管渤海公司与宝玉 公司在2002年11月26日的协议约定宝玉公司以80万元的酒店消费 卡及一套房屋对渤海公司停工缺失进行补偿，但渤海公司与宝玉公司 在此后的12月1日又签订一份停工缺失补偿协议，双方在12月1日 的协议中明确约定宝玉公司向渤海公司一次性支付赔偿金550万元， 应认定双方已经在后协议中变更了前协议对停工缺失补偿的约定，对 渤海公司提出的此项诉讼请求不能支持。关于宝玉集团与宝玉公司之间的关系问题。由于宝玉集团在与金 世纪公司及渤海公司签订联建协议及施工合同时的名称之大连宝玉 房地产开发有限公司与其后注册成立的宝玉公司名称完全一致，且
34、在 其更名为宝玉集团及重新注册成立新的宝玉公司时均未通知金世纪 公司与渤海公司，金世纪公司与渤海公司认为签订合同及履行合同均 是一个宝玉房地产开发有限公司。一审法院认为，渤海公司是与宝玉 集团签订的施工合同及补充协议，宝玉集团应当承担给付工程款的责 任，在履行合同过程中，宝玉集团及宝玉公司在未通知合同相对方的 情况下，由宝玉公司承接了合同的权利义务，在渤海公司以宝玉公司 为被告提起诉讼后，宝玉公司对其被告的主体资格也未提出异议，因 此，本案中宝玉集团与宝玉公司应为施工合同发包方的共同主体，共 同承担给付工程款的责任。综上，一审法院依照民法通则第五十二条、第八十四条及合 同法第六十条、第一百一十
35、四条之规定，并经审判委员会讨论决定, 判决如下：一、宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15日内共同向 渤海公司支付尚欠工程款27293259. 00元，并按中国人民银行同期贷 款利率支付该款自2005年5月18日起至本判决生效之日止的利息； 二、宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15日内共同向渤海公司支 付停工缺失550万元；三、宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15 日内共同向渤海公司支付优质工程奖励款7993935.80元；四、金世 纪公司对本判决第一项中宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15日 内向渤海公司支付尚欠工程款27293259. 00元中的10293259. 00元， 承担连带给付责任
36、；五、驳回渤海公司其他诉讼请求。一审案件受理 费192333.00元，由宝玉集团与宝玉公司共同负担。2006年12月1日，一审法院以(2006)辽民一初字第3号民事 裁定书补正一审判决中的“宝玉集团及宝玉公司应支付的省优质工程 奖励款应为7993935. 80元:“宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后 15日内共同向渤海公司支付优质工程奖励款7993935.80元”，现将 优质工程奖励款补正为799393. 58元。渤海公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求变更一审判决主 文第二、三项，增加给付相应的利息；变更一审判决主文第四项，金 世纪公司对宝玉集团、宝玉公司支付渤海公司全部工程款承担连带责 任
37、。事实与理由如下：(一)关于金世纪公司对全部工程款承担连带责任问题。一审判决认定金世纪公司应当承担连带责任的理由概括为三点： 第一，金世纪公司是真正的开发商，联建利益尚未分割，联建各方应 对施工方承担连带责任；第二，金世纪公司不仅享有施工合同所带来 的利益，而且还参与了施工合同的履行；第三，联建各方共同投资、共同管理、共同受益，在法律上属于合伙，即合伙型联营。除此之外,还应具体强调下列理由：第一，从联建协议及补充协议的性质看，合同内容表现出当事人 的真实意思是合伙，如“甲乙双方共同负责工程指挥领导与房屋销 售”、“甲乙双方在统一账户上记账决算”、“甲乙双方共同选定施工队 伍，工程预算由甲乙双方
38、共同认可”、“甲乙双方工程建筑管理、技术 管理及工程预算人员联合办公”等等，显见，完全符合合伙的法律特 征，故有关合伙的法律规定，应适用于本案联营各方。第二，从施工合同的约束力上看，金世纪公司不仅受联建协议约 束，还应受施工合同约束，即双重约束，两个合同相互依存，具有不 可分性。金世纪公司尽管未在渤海公司与宝玉集团签订的施工合同上 签字，但基于有关证据，特别是金世纪公司在请款报告上的签认 行为，与施工许可证、开工许可证均明示施工单位为渤海公司， 据此，足以证实渤海公司作为案涉施工单位，不仅得到了金世纪公司 的充分认可，且金世纪公司具体的履约行为也已形成了实践性的法律 事实。联营各方的权利义务相
39、互委托及合伙人的对外分工，任何一方 所实施的民事行为，都具有合伙人的共同的整体对外性，合伙人一方 的行为所产生的效力应及于各联营合伙人。显见，金世纪公司所称“两 个独立的合同”及“合同相对性”等抗辩理由不能成立。第三，从合法债权的实现上来看，法律给予了施工单位拥有工程 款优先受偿权，这种权利直接指向建筑物这一合同成果，即本案的“金 玉星海”项目。渤海公司在工程中的投入，已全部物化在整个工程之 中，无法分别向联建一方单独行使份额主张权。案涉土地使用权证、 销售许可证、销售合同等均以金世纪公司名义办理，由事实上际操纵 工程成果，为保障债权人合法债权实现的最大化，金世纪公司应当对 偿还工程欠款承担连
40、带责任。第四，从保护房地产开发市场安全秩序上看，如仅仅强调施工合 同的相对性原则，即宝玉集团与渤海公司签订的施工合同中没有金世 纪公司给付工程款的有关约定，继而免除金世纪公司连带责任的话， 将会出现联建各方因此而规避法律，恶意约定权利分配较低的或者根 本无法操纵工程成果的一方独立履行施工合同，最终造成损害施工人 利益的后果发生，势必造成纵容违背民法公平公正原则，扰乱房地产 开发市场的恶劣行为的严重后果。第五，从有关法律、法规规定上看，民法通则将自然人间的 合伙称个人合伙，而将法人间的合伙视为联营，案涉联营显属三种联 营中的“合伙性联营”，即法人间的合伙，其联营各方有着共同的目 标与共同的利益，
41、这一特征与个人合伙的法律特征完全相同。最高人 民法院关于审理联建合同纠纷案件若干问题的解答第9条第（2） 项规定：合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定，或者者合 同约定，对联建债务负连带清偿责任。依此规定，金世纪公司应当对 宝玉集团、宝玉公司偿还全部欠付工程价款承担连带责任。一审判决 在已认定金世纪公司与宝玉集团为连带法律关系，而又没有任何其他 相反理由的前提下，却判令承担“部分”连带责任，显为欠妥。（二）关于停工缺失、优质工程奖励款本金的利息问题。两笔款的性质均属于整个工程款不可分割的一部分。550万元的 停工缺失款，若按合同约定于2002年12月1日诚信给付，799393. 58 元
42、优质工程奖励款，若按条件成就的2005年1月诚信给付，该两笔 款项不管是用于经营或者存款得息，都当然地产生相应利益。据此， 渤海公司主张上述两笔款项的相应利息应予保护，具有合理性与合法 性，理由充分，应予以支持。金世纪公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决 主文第四项，即“大连金世纪房屋开发有限公司对本判决第一项中大 连宝玉集团有限公司与大连宝玉房地产开发有限公司于本判决生效 后15日内向大连渤海建筑工程总公司支付尚欠工程款27293259. 00 元中的10293259. 00元，承担连带给付责任”的判项，改判金世纪公 司对宝玉集团、宝玉公司给付工程款不承担责任。要紧事实与理由如
43、 下：（一）一审判决认定金世纪公司与宝玉集团的联建利益尚未分割， 从施工合同中获取利益，理应承担施工合同相应的义务，该认定与事 实不符，且无法律根据。金世纪公司与宝玉集团在联合建房协议书及补充协议中已就 联建利益进行分配，金世纪公司分得联建项目总建筑面积的33.5% 房产，宝玉集团分得66.5%房产，并不是一审判决认定的联建利益 尚未分割。且两份协议业已明确约定金世纪公司与宝玉集团双方的权 利义务，明确约定“宝玉集团承担项目开工到竣工所需的全部费用（当 然包含了施工费用）”，一审判决却判令金世纪公司对部分工程款承担 连带给付责任，既无合同根据，也无法律根据。联建项目土地使用证、销售许可证等以金
44、世纪公司名义办理，商 品房买卖合同以金世纪公司名义签订，是履行金世纪公司与宝玉集团 签订的联建合同义务的行为，与宝玉集团是否履行本案施工合同约定 的付款义务无关。合作开发房地产合同与施工合同属于不一致法律关 系，金世纪公司在一个法律关系中的履约行为，不能成为金世纪公司 根本不是合同当事人的另一法律关系中应承担连带给付责任的事实 根据。金世纪公司享有的开发项目权益是基于其与宝玉集团合作开发 法律关系产生的，履约的目的是从联建项目中获利，并不是从施工合 同中获利。事实上，宝玉集团已获取了施工合同的全部利益，而这种 利益的获得是履行联建合同约定义务的结果。因此，金世纪公司不是 施工合同的获益人，金世
45、纪公司从联建合同中获益不能成为承担施工 合同付款责任的根据。如按一审判决设定的逻辑关系推理，联建项目 的购房人也同意了施工成果，难道能因此认定购房人也是从施工合同 中获取了利益，而让购房人承担付款连带责任吗？渤海公司与宝玉集团间存在施工合同关系，金世纪公司与宝玉集 团间存在合作开发房地产合同关系，属于两个独立合同，两种合同问 不存在连带关系。合同具有相对性，正如一审判决引用的民法通则 第八十四条规定，合同之债只“在当事人之间产生特定的权利与义务 关系二金世纪公司不是施工合同的当事人，与金世纪公司不存在特 定的权利义务关系，不负有向其给付工程款义务。一审判决判令金世纪公司承担施工合同付款义务，既
46、违背了合同 自愿原则，也与民事法律的公平原则相悖，由于金世纪公司已依合作 开发合同约定承担了相应的合同义务，再要求金世纪公司承担合作开 发合同另一方应承担的义务，有失公允。（二）一审判决认定金世纪公司认可本案所涉施工合同，在请 款报告上的签章行为即说明实际参与了施工合同的履行，属认定事 实错误。联合建房协议书虽有双方共同选定施工队伍的约定，但并不 等于这一约定已实际履行。一审判决也认可“渤海公司不是宝玉集团 与金世纪公司共同选定的施工队伍二金世纪公司在补充协议中并没 有涉及施工合同内容。补充协议中没有金世纪公司认可六份施工合同 的书面意思表示，其中提及“土石方合同、建筑施工合同、弱电合同、 消
47、防工程合同与监理合同除外的本意是指六份合同外务必经双方招 标共同选择，意在强调六份合同之外，但并不是说金世纪公司认可了 这六份施工合同。由于宝玉集团就涉案项目签署的施工合同不止一 份，与宝玉集团签署施工合同的也不止渤海公司一家，如金世纪公司 要认可某一份施工合同，需要有明确的书面认可才能确定。探求“土 石方合同、建筑施工合同、弱电合同、消防工程合同与监理合同除外” 的本意，务必以作为合同当事人的金世纪公司签署该协议时的真实意 思表示为准，而结合当时存在多份施工合同、多家施工单位的客观事 实，金世纪公司当时无法、也没有做出认可宝玉集团与渤海公司签订 施工合同的意思表示。一审法院经审理查明：200
48、1年3月5日，渤海公司与宝玉集团 签订建设工程施工合同，约定由渤海公司承建大连新世纪住宅小 区（后更名为新世纪家园，下列简称新世纪家园）2#、4#高层住宅楼, 合同价款4440万元（按实结算）。工程质量等级为省优质工程。工程 质量等级要求的经济支出：执行政府有关文件大建质字1989-32 号。工程款支付方式：按施工形象进度银行转账支票，工程进度款 一周内支付，工程竣工后30日内支付总造价98%。宝玉集团在收到 渤海公司竣工报告后30日内不办理结算，从第31天起按施工企业计 划贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。2001年3月18日，渤海公司与宝玉集团签订补充协议书， 约定：渤海公司承建
49、新世纪家园2#、4#楼建筑安装工程（包含地下 室工程）合同造价暂定为4440万元，渤海公司同意垫款施工至地上 6层时，宝玉集团付给渤海公司合同造价10%的工程款。渤海公司施 工至主体15层时，宝玉集团再付给渤海公司合同造价10%的工程款。 主体封顶时宝玉集团再付给渤海公司合同造价10%的工程款。外墙 抹灰、贴瓷砖、刷涂料等施工完毕时，再付给合同造价10%的工程 款。工程全部竣工，渤海公司将所有竣工档案资料整理交档，工程经 有关部门按合同约定的质量等级验收后，渤海公司所有人员、材料、 设备务必全部撤离场地，宝玉集团再付给渤海公司合同造价8%的工 程款，另2%留做工程质量保修金，法定保修期满后返还。剩余50% 25程款，宝玉集团按7800元/平方米以该项目的商品房抵给渤海公 司，抵工程款的商品房确定为2#楼6-14层的B户型（202.