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1、 一种行为是否构成犯罪，按照罪刑法定原则，就必须要有明确的法律规定。由于网络“裸聊”行为的表现特点比较复杂，因此对于其性质的认定也有一定的模糊性，但从刑法的角度来看，网络“裸聊”所涉及的罪名主要有以下三类：（一）传播淫秽物品（牟利）罪传播淫秽物品罪（刑法第三百六十四条第一款），是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪（刑法第三百六十三条第一款），是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。对于此罪定性的关键，就在于对“淫秽物品”的界定上。有观点认为，刑法中所规定的淫秽书刊
2、、影片、录像带、录音带以及图片本身均是有形载体，且应是事先制作、编辑好的影音文件，而“裸聊”并没有有形的载体，且是在网络运行环境下进行实时性的表演，不应认定为传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪。但笔者认为，尽管网络“裸聊”在传播的过程中是一个实时性很强的行为，脱离了特定的网络运行状态就无法被他人看到，但应指出的是，“裸聊”在通过网络进行传播的过程，也是一个视频录制的过程，观看者在观看的过程中该视频信息已经进入到计算机内存中，若加以保存则可复制或再现，因此在“裸聊”时所生成的实时性的画面及音频等可以看作是一个正在生产的音像制品。同时，根据最高检察院、最高人民法院在关于办理利用互联网、移动通讯终端
3、、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释中的规定，对于“淫秽物品”的具体形态还应包括“淫秽视频文件、音频文件、电子图片、电子信息”等项目，而“裸聊”正是属于一种“淫秽电子信息”，具有可视性、可感知性、客观性。因此，网络“裸聊”根据其具体的行为方式可以考虑定性为传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪，但必须结合其案件实际综合情况进行考量。（二）组织淫秽表演罪所谓“组织”，是指策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为，如招聘、雇用他人进行淫秽表演，联系演出，提供场所进行淫秽表演，组织多人观看淫秽表演等。豒网络“裸聊”属于淫秽表演的一种，因此对于网络“裸聊”的组织者可
4、以适用此法条。据此，涉及到组织淫秽表演罪的“裸聊”类型主要有：（1）组织多人通过“点对点式裸聊”为他人进行淫秽表演；（2）聊天室室主或管理员组织特定的单一个体或多人在聊天室为他人进行淫秽表演。在前文提到的李某网络“裸聊”案中，李某在被捕后对自己多次在家中进行的“裸聊”行为供认不讳，若李某在家中的多次网络“裸聊”行为是由李某进行策划、安排的，即可认定李某为该网络“裸聊”行为的组织者，可以对李某以“组织淫秽表演罪”提起公诉。（三）聚众淫乱罪网络“裸聊”能否构成聚众淫乱罪，其争议点主要在于网络“裸聊”时是否具有“淫乱行为”。根据现代汉语词典的解释，所谓“淫乱”是指多人同时互相进行的性交等能够满足性欲
5、的行为。根据上述解释可看出，在具体实施聚众淫乱犯罪时应当要在现实空间发生，通过彼此身体接触而进行，如果没有身体接触，很难说能够达到真正的淫乱目的。对于网络“裸聊”来说，虽然其行为在客观上具有和聚众淫乱相同的方面，如在特定时间段，互相裸露身体、进行露骨言语的挑逗，以达到满足生理与心理上的某种性欲的目的，但其是 通过虚拟的聊天窗口、以语言或图像视频进行传播，聊天者并不能真实地接触，没有身体间实际的行为，并且观看者的行为是具有独立性的，因此不符合“淫乱”行为的成立要素，故对网络“裸聊”行为不应当认定为聚众淫乱罪。根据我国现行刑法的规定，聚众淫乱行为是一种妨害社会管理秩序类的犯罪，最高可处以有期徒刑，
6、并对未成年人做了特殊保护。网络“裸聊”的行为没有实际的身体接触，相比较淫乱的实体行为来说，其社会危害性大大降低。豓若将网络“裸聊”认定为聚众淫乱罪，则不符合立法的科学原则，且不符合法益。对于前文李某“裸聊”案，石景山区人民检察院是以“聚众淫乱罪”对李某提起的公诉，笔者认为检察院的该定性是值得商榷的，因为李某的“裸聊”行为并不属于“淫乱行为”，不符合聚众淫乱罪的本质要件。三、网络“裸聊”入罪之困境 以网络为载体的虚拟世界的出现，为犯罪分子实施新型的网络犯罪提供了广阔的空间。而网络“裸聊”正是由于其传播的虚拟性，使得在定性入罪中存在一些困境。首先是立法困境。目前，“裸聊”在我国如何进行区分，哪类“
7、裸聊”应该定罪，哪类是一般违法行为的问题，还没有明确的法律规定。尽管在最高检察院、最高人民法院发布的关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释中，有“淫秽视频文件、音频文件、电子图片、电子信息”等项目的规定，但并未对网络“裸聊”是否属于“淫秽电子信息”的问题进行解释与规定，从而造成了对于网络“裸聊”行为定性的模糊性。一般在对具体的网络“裸聊”案件进行定性的时候，都是利用传统刑法的罪名对其进行笼统地概括与适用，而没有将网络“裸聊”这种新型的社会问题以具体的犯罪类别进行规定，从而造成许多人认为将网络“裸聊”进行定罪违背了“罪刑
8、法定原则”的怀疑。北京李某“裸聊”案也正是因为其定罪的困难而最终决定撤诉的，因此，现行法律条文的模糊性与滞后性是网络“裸聊”定罪困难的一项重要原因。其次是证据困境。由于网络“裸聊”隐蔽性极强，在裸聊中参与者各取所需，无所谓“被害人”问题，故很少有人想当局报案，从而带来执法中调查取证的严重困难。假若为了发现网络“裸聊”行为，使用窃听、监控、监视、随意搜查等非常规手段，则会侵犯广大民众的隐私和自由的权利，违反了法治的本质精神。同时，对证据的固定也非常困难，如前文所述，网络“裸聊”是把表演行为通过视频在网上进行传播，具有即时性，没有现实的物质载体，所有通过电磁记录、摄像固定或私录、私拍所形成的有形证
9、据都不是原始证据，其证明力大打折扣。豔因此，对于网络“裸聊”行为来说，无论是调查取证的过程还是证据的固定都存在很多现实的困境。综上，对于网络“裸聊”行为，视其具体的类型可适用刑法法规，但应对其出台更为明确、详细的司法解释，使得其在定罪量刑有更为明确的法律根据，从而更好地对网络“裸聊”这种新形式的色情传播行为进行管制。案例一:B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网,以 E 话通的方式,使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案,B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉,后又撤回起诉。案例二:Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”,“裸聊”对
10、象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市,获利 2.4 万元。对于本案,Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6 个月,缓刑 1 年,并处罚金 5000 元。一、从罪刑法定角度分析 家庭主妇张某使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。但最后却是又撤回起诉。而Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”,检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉。以上案例引发一次“裸聊”的罪与非罪的讨论。由于裸聊行为是在虚拟环境中进行,在认定过程中产生了能否入罪的许多争议。在没有司法解释对这些争议加以明确的情况下,从理论上进行探讨进而为司法实践提供一种方向性的
11、指导.裸聊的核心在于:一是裸体展示;二是语言挑逗。这二者都没有生殖器结合的性活动或者类似的性活动。因此,在界定具体罪名时必须有所认识。我国现行刑法将“罪刑法定”作为一项原则,法律明文规定为犯罪的,依照法律定罪处刑,法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。其目的是为了更好地实施法治、保障人权,达到我们最大的法治自由。结合本案,既然“裸聊”这样行为在我国现行刑法中并没有明文规定,因此将其作为犯罪处理有悖于罪刑法定原则。结合案件,“裸聊”中涉及的人员不多,也没有造成大量的财产和人身的伤亡,纯粹是一种自愿的行为。因此,它可能存在一定的危害社会的性质,但是却不能算严重的。因此,严格限制条件下的实施裸聊的
12、行为不具备犯罪的本质特征,不应将其作为犯罪处理。此处的“淫”并不指淫秽物品,而是特指性活动,不包括性行为以及对于满足性欲具有相当重要性的行为之外的语言挑逗和淫秽物品浏览。如果将裸体展示和语言挑逗解释为性活动,违背了国民对于“性活动”范围的理解,涉嫌类推解释,违反罪刑法定原则。所以裸聊不构成聚众淫乱罪。裸聊中的语言挑逗是一种意识行为,而淫秽物品指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。此处的物品也指具有物质形态的书刊、影片、图片等,并未将语言信息纳入物品的范畴。所以裸聊不应该构成传播淫秽物品(牟利)罪。二、从自由与价值角度分析 本案中,家庭主妇张某
13、使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。但最后却是又撤回起诉。无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”,检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6 个月,缓刑1 年,并处罚金 5000 元。以上的处理结果说明自由的行使是有边界的,并不是“随心所欲”的,法律保护的自由必须在法律的限制下才能真正实现!法的价值上所说的“自由”,是指法以确认、保障人的这种行为,从而使主体和客体间能够达到一种和谐的状态。“人生而自由,但无不在枷锁之中!”自由从来都不是绝对的,自由并不意味着为所欲为,个人意志的实现要受到社会道德和法律的约束。从法的价值的来说,自 由尽管是最高价值,但
14、不是唯一的价值,除此之外,秩序、正义都是法的价值。一个良好的法律体系必然要在自由、正义、秩序之间谋求恰当的平衡,从而使自由受到秩序和正义的限制,这也就是法律干预自由的正当性。结合本案,无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”,“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市,获利 2.4万元。这样的行为严重扰乱了公共秩序和公序良俗,是对“自由”的滥用和边界的突破,因此,检察机关介入是符合法律的公正和秩序价值的。个人的自由与法律限制的紧张关系始终存在,因为法律背后往往是社会道德和公共秩序的价值要求。一部自由的历史,就是自由不断地与秩序、正义碰撞、融合,随着法律所容许的道德限度而扩张或者收缩的历史!结合
15、材料,当“裸聊”完全是一种个人化、私密化的行为时,法律从保障个人选择的角度出发,区分了私人的道德和公共的道德,认为“聊天”属于私人感情交流的一种手段,尚不构成对社会道德秩序的破坏,从而予以容忍和保障。当“聊天”由一对一发展到一对多的时候,情感交流已经被恶俗娱乐所取代,已经达到了滥用自由的边界,行为对社会道德秩序的侵犯已经达到相当严重的程度,此时就有了法律干预的必要。即使根据罪行法定原则不构成犯罪,也理所当然地属于违法行为,因而应当被查处、取缔。“裸聊”是新形势下出现的新问题,涉及到网络自由和社会秩序的平衡问题,需要尽管纳入法律的考量范围之中,尽早画出个人行为的边界,为维护社会道德的同时,保障行为人应有的自由。法律具有一定的滞后性,在一种具有危害性的行为出现时,由于法律的不完善而导致其逍遥法外时,希望国家立法机关尽快出台相关立法对其进行规制,从而使中国的法网真正做到“法网恢恢,疏而不漏”。