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1、论互联网上“裸聊”行为的刑法规制 第 1 页 共 8 页 论互联网上“裸聊”行为的刑法规制 摘要：“裸聊”行为的出现引出了一系列的社会问题，学界对此行为的刑法规制有着不同的观点，本文着重从主要的观点出发对“裸聊”行为进行分析，并对“裸聊”行为进行法律规制的必要性和可行性进行论述。关键词：裸聊；必要性；可行性 就在全国加大力度对互联网上的黄色淫秽网站进行打击的同时，一种新型的网络色情变种-“裸聊”开始在网络聊天室和 QQ、MSN 等聊天器上进行大肆流行，这种新的网络色情的变种严重的危害了社会的道德风尚，又成为许多刑事犯罪的诱因，更为严重的是对青少年的毒害已经远远超过传统形式下的淫秽信息和物品，但
2、是具体谈到对“裸聊”这一行为的处理，尤其是一对一式的私密“裸聊”和会议式的群体“裸聊”是否应当将其犯罪化，一直没有一个合理的结论，结合近期出现的案例，笔者认为有必要对其进行探讨。以下是近期出现的案例：案例一、宝鸡眉县一对夫妻为了发财，招募 10 多名年轻女子，利用色情网站以网络裸体陪聊的方式从事淫秽表演，从中牟取暴利10 多万元。宝鸡市渭滨区法院以组织淫秽表演罪对嫌犯白某和郭某论互联网上“裸聊”行为的刑法规制 第 2 页 共 8 页 进行了判处。宝鸡市渭滨区法院根据刑法第三百六十五条1规定，判处白某有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元；郭某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元2。案例二、浙江一
3、名女子失业后靠网络“裸聊”赚钱，最后被一名“观众”举报。法院判决其构成刑法第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪3，审判其有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金 5000元。这是全国首例因个人“裸聊”而定罪的案例4。案例三、北京一名家庭主妇为寻求刺激，在家中以 E 话通的方式，用视频与多人一起“裸聊”时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。由于对“裸聊”处罚没有法律依据，石景山区检察院以刑法无相关罪名撤回起诉5。案例四、深圳南山一家高新企业的男员工阿旺（化名）没有想到，他和“女网友”一次视频“裸聊”后，一系列遭遇接踵而至深圳市南山公安分局昨日通报，该局高新技术园区派出所近日远赴四川，将通过
4、网络“裸聊”进行敲诈的犯罪嫌疑人抓获6。一、结合案例对“裸聊”行为进行探讨（一）“裸聊”行为的定义与形式 网络“裸聊”是指通过网络视频设备，将利用自己身体进行的性行为同时传输给他人的行为，主要有以下四种表现形式：（1）以牟利为目的的组织裸聊。其特征是以具有性行为或者露骨宣扬色情淫秽性为基本内容；会员通过视频观看淫秽性表演或者亲自参与视论互联网上“裸聊”行为的刑法规制 第 3 页 共 8 页 频色情聊天；参与会员具有公共性，只要付费成为会员均可进入此种视频聊天室观看或参与聊天。（2）以牟利为目的的点对面裸聊。其特征是行为人自己是“裸聊”的表演者；以牟利为目的；参与者具有公共性，付费进入聊天室，即
5、可参与。（3）会议式的群体裸聊。其特征是参与主体相对稳定，一般以熟人介绍加入，有的甚至是夫妻、恋人共同参与；参与者相互同时传输性行为；一般不存在牟利，参与者目的是相互观赏，寻求刺激。（4）一对一式的私密“裸聊”。这种形式“裸聊”行为主要是网友之间限于一对一的裸聊，参与主体限于两人之间相对固定的伴侣，没有金钱利益关系，其他人不能进入其聊天室7。引言中所说的案例分别对应以上几种形式。（二）案例所引发的争议与思考 从司法实践上来看，前两种情况都能够被认定为构成犯罪。而第三种情况的发起者、组织者或者参与者一般都不以牟利为目的，其行为是否构成犯罪则无法律依据。根据司法实践案例三依照刑法中罪刑法定的原则被
6、撤诉，社会反映较大，究竟是否构成犯罪，归纳起来，针对第三种形式主要有五种观点：第一种观点认为，应当以组织淫秽表演罪论。聊天审管理者参与了“裸聊”同时还找他人一起参与这是一种组织行为，该行为符合刑法中组织淫秽表演罪规定。其通过组织“裸聊”虽然没有直接获利，但他获得了网站管理权限的提升这也是一种营利应算作组织概念的一种。由此聊天室管理者的行为构成组织淫秽表演罪8。论互联网上“裸聊”行为的刑法规制 第 4 页 共 8 页 第二种观点认为，传播淫秽物品罪论。按照2004 年 9 月最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应
7、用法律若干问题的解释的规定解释“裸聊”是使其身体经过电子信号的转换，变成了一个视频图像传播给对方，对方看到的是一个正在生成的音像制品而并非仅仅是聊天者本人的身体符合刑法中的物品概念要求，因此其构成传播淫秽物品罪9。第三种观点认为，网络“裸聊”行为构成聚众淫乱罪，虽然“裸聊”的参与者来自全国的各地，不具有地理概念上的空间统一性，但由于聊天室的 IP 地址是固定的，因此他们在参与聚众淫乱活动时在虚拟空间中是具有空间的同一性的，符合聚众淫乱罪的构成要件10。第四种观点认为，刑法及其司法解释中并没有规定网络“裸聊”构成犯罪，根据罪刑法定的原则，在没有法律依据的情况下，不追究其刑事责任11。第五种观点认
8、为，所谓“裸聊”实际上应属于性表达之一种，因为它是“裸聊”者通过裸露身体的性器官进行性欲以及性观念的交流的一种形式。它是公民的性表达自由与权利，认为应该无罪12。从裸聊着一行为深入分析可知，第一种观点因为一般意义的淫秽表演具有单向性表演者和观众的身份区分明确，而“裸聊”通常是由多人出于互相寻求刺激的目的，自发在公其视频聊天室中互相进行色情表演进人该聊天室的任何人都能够同时现看其他人的表演。在这一行为中，行为人往往既是“表演者”也是“观看者”。因此不宜论互联网上“裸聊”行为的刑法规制 第 5 页 共 8 页 认定为组织淫秽表演罪。第二种观点构成传播淫秽物品罪必须有物品。这个载体，包括有形载体和无
9、形载体。根据中华人民共和国刑法规定：传播淫秽物品罪的对象包括各种淫秽物品：如各种淫秽的书刊、报纸、画片、影片、录像带、录音带、淫秽玩具、娱乐用品以及印刷、雕刻有淫秽文字、图案的生活用品等等。根据关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释的规定：物品的范围扩展到淫秽电影、表演、动画等视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等电子信息。而案例三中，随案卷移送至检察机关的光盘中记录的视频信息仅仅是公安机关通过技术手段录制下来的视频文件，在信息传播的形式上不符合解释的规定，所以不能认定张某的行为构成传播淫秽物品罪。而第三种
10、观点，我认为是网络“裸聊”行为是不同于传统社会的犯罪行为，它与网络密切相关而打破了传统犯罪行为的空间性，毕竟聚众淫乱罪的构成要件是在现实中要求犯罪行为的同一空间性和身体的接触性，如果以第三种观点来说未免太牵强了。第五种观点认为其不够罪，我认为这种观点可以用来解释最后一种形式。我比较认同罪刑法定的观点，首先，对视频“裸聊”行为定性比较靠近的罪名涉及刑法规定的聚众淫乱罪、传播淫秽物品罪和组织淫秽表演罪三个罪名，但视频“裸聊”行为都不完全满足犯罪构成要件。其次，按照罪刑法定原则，就是对人权的保护和刑罚的限制，罪刑法定原则的实质在于保障公民的可预测性，或者说通过明确规定的禁止论互联网上“裸聊”行为的刑
11、法规制 第 6 页 共 8 页 性规范为公民划定一个自由行动的边界。因此，对于刑法条文的解释不能超出条文的可能含义，即使某种行为具有惩罚的必要性，只要刑法条文的可能含义无法包容这种行为，就应该视为法无明文规定，不得予以惩罚13。最后，网络“裸聊”行为虽然是一种新兴的事务，目前也没法律规定其“裸聊”罪，但是笔者认为，由于这种行为在网络环境中的虚拟化和社会危害性，使得传统法律理论在解决这种情形下失去了立足点而陷入了一种困境，所以笔者认为，这种情况下有必要对“裸聊”这一行为犯罪化进行必要性和可行性进行探讨。二、“裸聊”犯罪立法进行必要性和可行性进行分析（一）必要性分析 1.从网络“裸聊”行为的社会危
12、害性来看，“裸聊”行为应予刑法规制 网络“裸聊”的社会危害性是显而易见的，司法实践中因裸聊行为引发的强奸、敲诈勒索等类案件从最初的偶有所闻到现在的屡见不鲜，虽然目前对此并没有具体的统计数据，但是裸聊行为不仅扰乱了互联网络的正常秩序，而且对真实世界的道德产生了直接的抑制和冲击，给社会带来了严重的负面影响却是不争的事实。众所周知，青少年在上网人群中占有非常大的比例，裸聊行为对于自制力不强，好奇心重，心里有极其脆弱的青少年来说，一旦被带入了这一特定环境，接触了这一特殊的群体，很难意识到参与裸聊会对自己的心身健康造成什么样的严重危害。长此以论互联网上“裸聊”行为的刑法规制 第 7 页 共 8 页 往，
13、就会降低辨别是非的能力，丧失对行为正确与否的判断标准，遇有不良诱因，极易走上违法犯罪的道路。2.将网络“裸聊”行为刑法规制，是维护良好社会治安管理秩序和社会风尚的要求。网络虽然构建了一个虚拟社会，但它仍只是现实社会的组成部分或者说是一种延伸，不具有超现实性，社会上的各种规范都会延续并渗透至网络社会中，因此人们通过网络实施的任何行为都要受到伦理道德和法律的约束。网络裸聊行为之所以应当被法律所否定，在于其违反了以约束风化为主要内容之一的社会治安管理秩序。此外，导致网络聊天室急剧的增加的原因还在于利益的驱动。许多网络服务商，甚至于不少正规的网站都处于收取视频聊天室租金的利益考虑，对其聊天室所出现的裸
14、聊行为都睁一只眼闭一只眼，他们的默许和纵容在相当程度上为这种行为提供了有利的土壤。网络裸聊行为绝非私人之间的行为，它的泛滥已经直接威胁到了社会公共利益，它已经侵犯了刑法所保护的社会关系，如未成年人的身心健康。因此与之犯罪化不仅是为了保护个人的合法利益，而且是维护社会治安秩序和社会风尚的现实需要。（二）可行性分析 由于网络犯罪大多存在着难发现、难取证的特点，如果缺少应当具备的技术水平，不仅在立法上存在困境，即使制定出了相关的法律规范也难以执行，出现法律法规形同虚设的情形。因此在考虑裸聊犯罪化时，必然会涉及犯罪化后的可操作性问题，由于在裸聊案件的取论互联网上“裸聊”行为的刑法规制 第 8 页 共
15、8 页 证中，由于视频信息并不会在运营服务器上留有物理记录，只能通过全程的监控录像的形式进行取证，而裸聊行为在时间上有具有随意性，因此增加了侦查工作的难度，需要投入更多的侦查成本。但是，正如前面提到的案例中，公安机关在很短的破获此类案件，说明现阶段还是有能力侦破此类案件的，特别是随着网络安全的管理制度的建立健全，将进一步明确相关服务单位的管理责任，通过用户上网纪录以及聊天室的身份登记制度，对于裸聊案件的侦破是可行的。1 刑法第三百六十五条：组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2 三秦都市报，2009 年 07 月 2
16、1 日。3 刑法第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。4 都市快报，2008 年 4 月 2 日。5 法制日报，2007 年 4 月 16 日。6 广州日报，2009 年 07 月 29 日。7 李春华：网络裸聊行为的定性，http:/rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=126179 8 张小川：网络色情视频聊天的法律分析，希望月报（上半月）HOPE MONTHLY，2007年第 10 期。9 高巍：论“网络裸聊”的司法认定以罪刑法定原则为边界，中国刑事杂志，第 2007-5期，第 58 页。10 张平：网络法律评论，北京大学出版社，2009-4-1，264 页。11 张平：网络法律评论，北京大学出版社，2009-4-1，267 页。12 黎巧能：性表达自由的法律保护与限制从网络“裸聊”系列案件说起，中山大学学报，2006 年 26 卷第 8 期。13 高巍：论“网络裸聊”的司法认定以罪刑法定原则为边界，中国刑事杂志，第 2007-5期，第 58 页。