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1、 1 法与人权 当代西方的人权概念（观念）和人权理论1 叶立周 “人权”无疑是当今世界最热门、最时髦的词汇之一。但在这同一名称的下面人们却有着不同甚至截然相反的主张或要求，不同的理论底蕴与不同的利益指向将人权概念（观念）搅成了一锅粥。正是“如果对一个问题理解不深且又深信不疑，其结果很可能是狂热的、相互冲突的。人权问题即如此”。2这是对西方人权理论状况比较恰当的描述。西方的人权思想可谓源远流长，人们顺流而上，往往要追溯到古希腊、古罗马，但其真正的产生还是在近代，它是近代市场和近代国家形成这一社会变化的产物，也是和近代启蒙思想家的努力分不开的；3现在的“人权”在过去曾被称作“自然权利”，人们对这一
2、权利的理解是和对自然法的理解相联系的。“进入 20 世纪以后，自然权利这一含糊的概念逐渐被人权概念所取代，其内容也不断丰富。”4至于“现代人权观念的内容”，则“是在第二次世界大战期间和战后提出并得到系统阐述的。”5 本文在逻辑结构上可分为两大部分，第一部分包括第一、二、三、四问题，主要是介绍当代西方学者在人权概念（观念）和人权理论的几个问题上的有代表性的观点。第五问题是第二部分，主要是提出我们认识人权问题上的方法论问题、人权理论的大致发展脉络、理论基础、主要特点和笔者对人权的认识，以提供进一步思考的资源与路径。一、人权的概念（观念）6 人权概念（观念）在人权研究中有着极为重要的作用，在某种意义
3、上，它就像一个坐标，人权的其他内容都可以从这个坐标系中标示出来。因此，掌握了核心的人权概念有助于我们把握其相关理论，当然，对人权概念的整体把握也离不开对其理论整体的综合与体悟。基于此，我们认为，把握一个概念应在其特定的理论中来综合，而不是简单的看一个判断句，那样往往不得要领。这里我们介绍几位比较有影响的当代西方学者在人权概念（观念）上的观点。雅克马里旦 首先介绍雅克马里旦的人权思想。7马里旦是新托马斯主义法学的代表 1 关于这个题目需要说明的是：1、“当代”在时间上大致是指第二次世界大战以后；2、“西方”是名不副实的，因笔者的语言能力和搜集资料的局限，本文只是大多是英美学者的观点；3、在笔者看
4、来，人权问题大致包括三个部分，即，人权基本理论、具体人权理论和人权实现（践）（机制、制度与过程）理论，本文只是围绕人权的概念探讨了几个问题，还有很多问题，诸如人权的证成、后现代主义视野中的人权、各种具体人权、东西关系中的人权、南北关系中的人权、人权与科技发展等等均未涉及；4、人权问题，不管是理论问题还是实践问题，均是在特定的社会情境中进行的，既是一个历史的过程，也是一个政治、经济、文化等多种因素综合作用的产物和表现。因此，欲很好的掌握人权问题，必须结合当时当地的实际情况来加以综合的分析。限于篇幅，本文在这一方面未曾用力。2 美W.霍勒曼：普遍的人权（中译文），载沈宗灵、黄枬森主编：西方人权学说
5、（下册），四川人民出版社 1994 年版，第 311 页。3 See Human Rights:the essential reference,edited by Hilary Poole,Arizona,Oryx Press,1999.pp.355.也可参见英R.J.文森特：人权与国际关系（中译本），北京：知识出版社 1998 年版，第 2249 页。美A.罗森鲍姆：人权的哲学导言（中译文），载沈宗灵、黄枬森主编：西方人权学说（下册），四川人民出版社 1994 年版，第 2745 页。4张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社 1996 年版，第 46 页。5 美L.亨金：权利的时代（
6、中译本），知识出版社 1997 年版，第 1 页。6 相关总结也可参阅王勇飞、张贵成主编：新中国法理学研究综述，中国政法大学出版社 1992 年版，第232274 页。其中对国内人权研究、人权概念、法与人权作了研究综述。7 参见张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究，法律出版社 1996 年版，第 5460 页；沈宗灵：现代西 2 人物。人权问题在其学说中占有极为突出的地位。在马里旦看来，人们拥有人权的唯一理由是他们是人。他曾说过：“人之所以拥有权利，是因为他是一个人，是其自身及行为的全部与主人这一铁的事实。”8人权的哲学基础或理性基础是自然法，因为人权如果不植根于自然法就不会长久存续。同时，因为
7、这些权利是人自然地享有的，故而它们是先于并高于成文法和政府之间的协议的一种权利，是世俗社会不必授予但却必须承认的普遍有效的权利，是在任何情况下都不能取消或轻视的权利。人权可分为“自然法人权”和“实在法人权”，后者是前者的具体表现形式。根据人权在享有上是否可受限制，他把人权区分为绝对不能让与和基本不能让与两类。但权利的享有与权利的使用是不同的，绝对不能让与的人权虽然在享有上不受限制，但其使用要服从正义在每一场合下所规定的条件的限制。另外，马里旦还认为，人权的数量和涵义反映了文化的成熟过程和历史经验的深化，人权的数目可能与日俱增。马里旦是在法西斯主义和垄断资产阶级反动势力恣意践踏人权的第二次世界大
8、战期间研究和呼吁人权的，他本人还积极参与了世界人权宣言的制定工作。他的人权思想对后世影响很大。莫里斯克兰斯顿 自然法意义上的人权学说遭到了很多人的反对，特别是实证法学派。他们认为，只有属于实在权利（法定权利）的那些权利才被赋予权利的称号。边沁甚至说“自然权利简直是一派胡言”。英国的人权理论家莫里斯克兰斯顿认为，那些只认实在权利而否认自然权利的说法是有失偏颇的。他说，人权（或自然权利）和实在权利属于完全不同的逻辑范畴。“从定义上看，权利一词所指的合法权利，而且是应得权利。我们大家在谈论人权时，既包含道德权利，也包含法律或实在权利”。9实在权利归属于“是什么”的事实范畴，道德权利属于“应该是什么”
9、的范畴。这样，克兰斯顿就划定了实在权利和道德权利之间的逻辑界限。人权兼有这两方面的属性。在证成道德权利意义上的人权时，他又回到了马里旦，“谈及人权，我们就是主张，人性这一东西是存在的，使得人们值得受到特别的关注。按其起源而言，自然权利就可以被看作是每一个人自然获得，与生俱来的权利主张。每个人由于他是人而绝对、无条件地拥有这些权利。他们并不是某一团体排他地授予其成员的权利。它们是普遍的权利。可以说，它们是因人得人性本身而继承的。”10社会的实在法制度应该是为了满足人的自然需求和合理的主张。如若阻却或限制人们的自然、普遍和合理的愿望，必须证明其合理性。否则，违反自然法就是从法制向专制主义统治的堕落
10、。R.J.文森特 另一位英国人权理论家文森特由权利的逻辑构成进入人权概念的探讨。11文森特认为，权利由五要素构成，即权利的主体、权利的客体（利益）、权利的实施（行为）、相关义务的承担者和权利的正当性。以此为分析框架，文森特认为，人权的主体是指人类社会的成员；与一般权利相比，人权的客体要更重要一些；人权的实施范围可能比公民权利要更受限制，因为人权要求往往是在成文法没有明文规定时才提出，但唐纳利的“拥有悖论”准确地道出了人权的特点；在与人权相关联的义务定位问题上，文森特采纳了亨利舒的分析定式，即所有的（基本）人权三种相关义务：避免剥夺的义务、保护不被剥夺的义务和帮助被剥夺者的义务。在不同的情况下，
11、义务的承担者可能是不同的，他们承担的具体义务也是不同的，但基本权利在制约着所有这三种义务。最后一点，在人权正当性方面，他认为，正当性所依赖的是国际承认的标准，国内实践必须达到这种标准。另外，在这些层次之上还有一个层次。即人权的绝对正当性。在这个层次上，人权所依赖的不是任何实在法，方法理学，北京大学出版社 1992 年版，第 91111 页。8 英莫里斯克兰斯顿：什么是人权（中译文），载法学译丛1992 年第 3 期。9 英莫里斯克兰斯顿：什么是人权（中译文），载法学译丛1992 年第 3 期。10 英莫里斯克兰斯顿：什么是人权（中译文），载法学译丛1992 年第 3 期。11 参见英R.J.文
12、森特：人权与国际关系（中译本），知识出版社 1998 年版，第 310 页。美国学者 A.格威尔茨也是从权利的逻辑结构来讨论人权的，参见 美A.格威尔茨：人权的认识论（中译文），载沈宗灵、黄枬森主编：西方人权学说（下册），四川人民出版社 1994 年版，第 116119 页。3 而是通过某种理性分析认为应该坚持的原则。杰克唐纳利 杰克唐纳利也是从分析权利入手来阐释人权概念的。12他认为权利就是资格，这种资格是具有特定力量的要求（Claim）的基础。只有在资格的意义上，我们才能说某人拥有权利。拥有权利就被赋予力量来坚持权利要求。权利的实际价值在于，如果这项权利对象的享用遭到了威胁或否定，那么，权
13、利就赋予一个人坚持权利要求的特定资格。继而，唐纳利提出了权利的“拥有悖论”：同时“拥有”某项权利，又不“拥有”该项权利，当一个人不“拥有”它时，“拥有”才特别重要。他举例说，无论我的轿车是停在我的车道上，还是没有得到我的同意而出于合理的或不合理的原因而被借走或被偷走但后来又找到了，还是被偷走后再也找不到了，我都对我的轿车拥有权利。在此基础上，他进入对人权概念的分析。唐纳利认为，人权的来源是人的道德性，即过一种有尊严的生活的必然需要。作为人权基础的人“性”是个道德假定，一种对于人的可能性的道德考虑。这种可能性的道德考虑基缘于一定的社会选择。人权产生于人的活动而非上帝、自然或者生活中有形存在的赋予
14、。这种社会选择所选择的是有关人的潜能的一种特定的道德观，这种道德观的基础是关于有尊严的生活的最低限度要求的一种特定的本质性看法。人权的特征用一句话来概括，就是人权是完全的彻底的权利。具体而言，（1）一切人权都是一种最终诉求。只有当法律权利和其他较低权利要求失败时，人权才是适用的。（2）人权要求具有政治效应。人权在本质上是超法律的，它的主要目的是向现存的制度、实际活动或者规范，尤其是法律制度挑战，或者改变它们以确保人权要求得法律实施，“人权实际上意味着要求政治变革的一种宣言”。在道德观和政治现实之间、个人和社会（尤其是国家）之间存在着建构性相互作用，这两种相互作用都是通过人权的实践形成的。人权是
15、一种旨在通过制度化的基本权利实现有关人的尊严和潜能的特定观念的社会活动。人权超越了存在的现实状况，它们很少涉及人在已实现意义上的状况，而更多涉及的是关于人可能怎样生活，是一种被视为更深刻的达到现实的可能性，它们要求一种能够实现潜在的人性道德观的社会变革。因此，人权学说基本上把拥有人权与是人等同起来了。A.J.M.米尔恩 英国达勒姆大学教授米尔恩先生从道德、政治和法律哲学的角度对人权概念进行了全面深刻地探讨。他认为，权利为社会生活所必需。人权是一种道德权利，而不是政治权利。他的人权概念是一种最低限度标准的概念，“更确切地讲，它是这样一种观念：有某些权利，尊重它们，是普遍的最低限度的道德标准的要求
16、。”13米尔恩说，是否存在人权，尊重人权是否为最低限度普遍道德标准所要求，这不是一个以经验为依据的问题，而是一个关于社会生活的含义是否包括这些标准的问题。其答案取决于考察道德的性质和道德在社会生活中的作用所得出的结论。同时，必须说明这种标准根源于社会生活的道德要求，它不仅适用于每个社会内部，而且能使用于所有的人类关系。在其所著的人的权利与人的多样性人权哲学的上卷，他探讨了道德、道德在社会中的作用及道德的多样性，论证了人类社会的共同道德原则，即行善、尊重人的生命、公正、伙伴关系、社会责任、不受专横干涉、诚实的行为、礼貌和儿童福利。在下卷中，他在对权利概念进行了详尽分析后论证了共同道德原则里包含了
17、每个人类成员必须享有的权利，即普遍道德权利，或者，就是严格意义上的人权，作为最低限度的人权包括生命权、公平对待的公正权、获得帮助权、不受专横干涉的自由权、诚实对待权、礼貌权、儿童受照顾权等七项基本权利。L.亨金 亨金在其权利的时代一书的导言中“提取国家和国际人权文件所隐含的精华”，对人权概念（他称为人权观念）作了全面的概括。14他认为，（1）人权是个人在社会中的权利。每个人因为他或她是社会成员而享有或有资格享有“权利”，这种权利是合法 12 参见美杰克唐纳利：普遍人权的理论与实践（中译本），中国社会科学出版社 2001 年版，第 317页。13 英A.J.M.米尔恩：人的权利与人的多样性（中译
18、本），中国大百科全书出版社 1995 年版，第 7 页。14 参见美L.亨金：权利的时代（中译本），知识出版社1997 年版，第 27 页。4 的、有效的、具有正当理由的。它是向社会宣告各种“善”和利益。人权是那些被认为主要为实现个人幸福和尊严的利益，它反映了正义、公平、文明的一般观念。人权不仅包括消极的“豁免”要求，而且也包括积极的“资源”要求，宣布社会需要为个人所做的一切。人权包括自由免受拘留、酷刑的自由和言论、集会的自由；人权也包括食物权、住房权和其他人的基本需要。（2）人权是普遍的，它们属于任何社会中的每一个人。人权之所以是人权，意味着一切人，根据他们的本性，人人平等享有人权，平等地受
19、到保护。不言而喻，按照每个人的人性，人权是不可让渡、不可剥夺的；人权不得转移、不得剥夺或取消；不能被盗用或因一个人不行使或者不主张而消失。（3）人权是权利，而不仅仅是一些良好的愿望或主张。人权概念意味着根据道德准则按照一定的道德秩序应赋予的权利被转化并被确认为一个政治社会的法律秩序中的法律权利。（4）人权含有满足这些要求是社会的义务的意思。国家必须建立各种制度和程序，制定计划，利用一切资源来满足这些要求。人权概念也意味着社会必须建立个人可诉诸的补救体系，在他们的权利受到损害时获得应有的赔偿。（5）人权是对社会的要求，这些要求产生于调整人与人之间关系的道德原则，而社会（国家）应承担实现这些要求的
20、义务。（6）人权具有个人权利与其他公共利益之间的关系的含义。一般认为，人权是“基本的”。这意味着人权是重要的，生命、尊严和其他重要得人类价值都依赖于人权；而不意味着人权是“绝对的”，在任何情况下为了任何目的都不得剥夺人权。享有人权是真实的、具有不可侵犯的性质，并通常“优先”于其他公共利益。即使为了最大多数人的利益，即使为了所有人的总体利益，也不能轻率地牺牲个人的人权。但是，如果人权不轻易地服从公众关心的事情，那么，若与人权相对的社会利益足够重要，在特定的条件下，在有限的时间内，为了有限的目的，在非此不可的一定程度上，可以牺牲人权。社会紧急状态、国家安全、公共秩序等属重大社会利益，但不能轻易地或
21、随便地引用它们，国家安全或公共秩序的概念不可以达到足以吞噬权利的地步。（7）人权并不“反对社会”、并不反对社会利益；相反，良好的社会是一个弘扬个人权利的社会，促进和保护每个人的权利是一种社会利益。亨金认为，现代人权并非基于或自证于自然法理论、社会契约理论或者其他任何政治理论。人权的正当理由是修辞学的而不是哲学的。人权是不证自明的，包含在人们的直觉和已接受的其他概念中。人权产生于那些已被接受的原则或已被接受的目的如实现和平与正义一类的社会目的，实现人的尊严、幸福一类的个人目的所必需。二、人权的内容 在人权的内容方面，主要有三个问题：一是关于公民、政治权利与经济、社会和文化权利问题；二是关于基本权
22、利问题；三是“三代人权”问题。（一）公民和政治权利与经济、社会和文化权利 这一问题的焦点在于经济、社会和文化权利是不是人权以及公民、政治权利与经济、社会和文化权利之间是什么关系。有一些学者认为经济社会权利不是人权。许多哲学家、当代的保守主义者和自由主义者认为，经济和社会权利实际上不是人权。习惯的二分法不仅反映了当代人权的起源，而且反映了这些权利间优先地位顺序。莫里斯克兰斯顿认为，生命自由和财产这些公民和政治权利是“普遍的、最高的和绝对的道德权利”，而经济社会和文化权利既不具有普遍性和实践性，也没有最高的重要性，因而“属于不同的逻辑范畴”，并不是真正的人权。而且，他还说，“政治权利可以通过立法加
23、以保障。经济和社会权利却基本不能仅仅通过立法来加以保障。”“把政治和公民权利转变为积极权利并没有什么特别的困难”，而实现许多经济和社会权利“在大多数国家是决不可能的”。因为权利带有相关的义务，而且“应该”意味着“可能”（这就是说，没有人有义务去努力实现不可能的事情），故而，经济和社会权利不仅是乌托邦式的期望，在逻辑上也是自相矛盾的。杰克唐纳利主要从公民政治权利和经济社会权利是相互依赖不可分的人权整体的角度对克里斯顿的观点进行了反驳。他说，若把权利具体来讲，那么，公民政治权利也是禁不起普遍性检验 5 的。人权本身就是向全人类开放的，都是普遍的。经济权利和政治权利没有高低之分，长期被迫失业的心理生
24、理和道德影响也许与否定言论和信仰自由的那样影响同样严重，教育权也大概和言论和信仰自由一样对于一种有尊严的生活来说是至关重要的。“应该意味着可能”中的可能指的是物质上的可能性。而阻却或实现经济社会权利是政治问题而不单纯是经济问题。总之，唐纳利坚决主张不应把人权区分为公民和政治权利与经济和社会权利，人权的内容是一个不可分割的整体，二分法是有误导性的。而且，他认为二分法这样的思维方式有助于支持侵犯人权。如果非要进行分类的话，他主张打破习惯的二分法而作五重划分：（1）生存和个人权利；（2）法律权利；（3）公民、社会和文化权利；（4）经济权利和（5）政治权利。“重要的是，抛弃习惯的二分法，可以使我们得到
25、一幅人权性质和范围更为清晰的的图画，使我们能够更清楚地看到它们的多重相互联系。抛弃了传统的二分法，我们的分类就不再与一切人权的相互依赖性和不可分性的本质性理论观点相矛盾”。15（二）基本权利 从 20 世纪 70 年代末 80 年代初开始，西方一些学者主张把一些核心的基本权利从世界人权宣言和国际人权公约中所列的人权一览表中分离出来以加以强调。但对基本权利有哪些是什么的认识上并不一致。主要观点有：1、阿加米：生存、不受虐待、不受种族隔离和食物；2、贝达：生命、自由、财产、安全、言论集会和出版自由和不受任意逮捕和拘禁；3、马修斯和普拉特：生存、不受虐待、不受任意逮捕和拘禁和不受超越法律的审判；4、
26、赖特、祖泽尼盖和奎诺加：生命、不得失踪、不受虐待和不受任意逮捕和拘禁；5、亨利舒：安全、生存和自由。亨利舒对基本权利作了最为精致和得到广为接受的论述。他以罗尔斯的“原初利益”的观念为依据认为，如果某项权利的享有“对于其他所有权利的享有是至关重要的”，那么，该项权利就是基本权利。他同时指出，但这样的基本权利不一定比其他权利更有价值或更使人满足。他的基本权利一览表也不一定是完整的。针对上述基本权利的划分和阐述，唐纳利认为，基本权利大部分都具有一种直接的外交政策的用途：基本权利的思想为国际人权行动提供了一种相对集中和相对便于处理的焦点。如果从单纯人权的角度来说，享有了基本人权也不一定能保证人们过上有
27、道德、有尊严的生活。没有其他的人权，基本权利也不能在人权这一概念的合理意义上保护人的尊严。总而言之，实现人的尊严是人权的目标，人的尊严是不能够用一份简短的或狭窄的基本人权一览表就可以包括的了的。16（三）“三代人权”“三代人权”学说是由第三世界国家和联合国教科文组织中个别学者于 20 世纪 70 年代首先提出的学说。他们认为，第一代人权产生于美、法两国革命时期，其目的在于保护公民自由免受国家专横行为的侵害。这些权利大致相当于人权公约中的公民和政治权利，被称为消极权利，意在排斥国家的非法干预，限制国家权力。第二代人权形成于俄国革命时期，并受到西方“福利国家”概念的影响。它们基本上相当于人权公约中
28、的经济、社会和文化权利。因为它们要求国家积极采取行动以满足权利需要，故而又被称为积极权利。第三代人权涉及人类生存条件而面临的各种重大问题，如维护世界和平、保护自然环境和促进发展等，这需要通过国际社会的合作来加以解决，故称为“连带”权利。17西方人权学者对三代人权学说的意见有很大分歧。他们一般不同意将前两代权利称为消极权利和积极权利，如唐纳利认为，所谓的消极权利也需要国家采取措施以保障其实现，而所谓的积极权利亦需要排除国 15 美杰克唐纳利：普遍人权的理论与实践（中译本），中国社会科学出版社 2001 年版，第 36 页。关于这个问题亦可参阅 A.艾德、C.克洛斯、A.罗萨斯主编：经济、社会和文
29、化权利教程（中译本），四川出版集团、四川人民出版社 2004 年版，第 824 页。16 参见美杰克唐纳利：普遍人权的理论与实践（中译本），中国社会科学出版社 2001 年版，第 3846页。17 除了“三代”说以外，尚有“蓝红绿三色”说、“四阶段”说等，参见澳R.里奇：发展权：一项人民的权利？（中译文），载沈宗灵、黄枬森主编：西方人权学说（下册），四川人民出版社 1994 年版，第282 页。6 家的非法干扰。所有的人权既要求积极行为，又要求对国家予以限制。此外，一项权利相对积极还是相对消极，通常取决于特定的历史环境。作这样的二分法是不明智的。18对于“第三代人权”有很多西方学者持有异议，有
30、人怀疑将这些问题用人权的语言来表达的实用性。他们担心新概念的加入会混淆原有的良好的定义和目标的理论范畴，诸如公民权利和政治权利等。19有学者认为，这种高喊“发展的权利”而实际上忽视被普遍关注的人的价值的做法是联合国内第三世界国家集团玩弄的一种战略，其意图是促使北方向南方转移财富。20这一主张基于如下判断：第一、这个权利的意图就是要求北方的纳税人（包括许多不富裕的人）向南方的统治精英（的确是那些人）转让财力和物力；第二、南方贫困的原因主要是南方政府所采取的政策造成的（而不是殖民时期留下来的不公平的中心与边缘的缘故）。因而，财富的移转不会减轻南方的苦痛；南方不应将致富之途径建立在北方的让与上。21
31、另外一个使西方学者对第三代人权尤其是发展的权利和健康环境的权利持有异议的原因在于，第三代权利和第二代权利一样，都意味着国家活动的进一步升级，会导致权力的进一步扩大。而不论在什么情况下，国家权力的扩大都会对以个人自由为核心的传统的自由权利产生不利的后果。三、人权的普遍性和特殊性 人权的普遍性和特殊性问题是国际人权领域中激烈争论的问题之一。主张人权普遍性的观点认为人权标准及实现人权的制度均应该是普遍的，而主张人权特殊性的观点则强调在对人权普遍认同的前提下，各主权国家有根据自己的特殊情况决定自己的人权保护模式。一般来说，西方发达国家的学者多主张前一种观点，而广大的发展中国家则主张后一种观点。随着国际
32、人权理论和实践的发展，一些西方学者也对绝对的人权普遍性理论做出了一些修正。这里我们介绍杰克唐纳利和米尔恩的观点。（一）相对普遍的人权说 唐纳利是从探讨文化相对主义进入人权的普遍性问题讨论的。22他首先在文化与人权问题上的两种极端观点：激进的文化相对主义认为文化是道德权利或规范的合法性的唯一源泉，而激进的普遍主义则认为文化与道德权利或规范毫无关系，道德权利或规范是普遍合法的。接着他把文化相对主义和普遍主义的混合体划分为强文化相对主义和弱文化相对主义两种形式。前者认为，文化是道德权利或规范的合法性的主要源泉。但它承认一些具有实际普遍内容的基本人权，虽然数量很少。后者认为，文化也许是道德权利和规范的
33、合法性的重要源泉。它承认所有合理的普遍人权，但是允许偶然的和区域性的差异和例外。唐纳利认为，激进普遍主义内涵的道德帝国主义的危险无须予以强调。因为激进的普遍主义坚持要对个人和团体所属的多种道德共同体进行严格的等级排列，为了保持人权的完全普遍性，它主张世界性的道德共同体的要求优先于一切其他（较低的）道德共同体。同样，激进的文化相对主义今天在道德上也是站不住脚的。因为如果一切权利的依据只能是文化决定的社会规则的话，就不可能存在一个人只要是人就具有的权利。同时，内在地否定道德意义上共同人类存在的制度都普遍地遭到了谴责，日益增强的个人流动和至少在精神上对于普遍的人的道德共同体思想的信奉以及跨文化共识的
34、形成也说明了这一点。总之，激进的或不受限制的相对主义与不受限制的普遍主义一样都已不合时宜，“我们需要的是某些中间立场”。18 参见美杰克唐纳利：普遍人权的理论与实践（中译本），中国社会科学出版社 2001 年版，第 33 页。19菲力浦奥斯顿：想象的人权：一项质量控制的建议（英文本），载美国国际杂志1984 年版，第78 卷，第 322 页。20 P.T.鲍尔、B.S.雅梅：反新的经济秩序（英文本），载评论1977 年 4 月版，第 25 页。21 P.T.鲍尔：现实与花言巧语（英文本），哈佛大学出版社 1984 年版；对发展的异议，哈佛大学出版社 1976 年版。本注释及前两个注释均参见斯里
35、兰卡C.G.威拉曼特里编：人权与科学技术发展（中译本），知识出版社 1997 年版，第 7680 页。22 参见美杰克 唐纳利：普遍人权的理论与实践（中译本），中国社会科学出版社 2001 年版，第 127145页。7 接着，他对文化相对主义的两个变种（内部判断对外部判断与人权实施中的相对主义）进行了分析，指出基本道德规则具有内在普遍性即道德内在地是普遍和平等的，故而，虽然人性的文化可变性不仅允许而且要求为人权的跨文化差异留下空间，但我们依然要坚持按我们的道德规则行事，至少对于核心的道德规则是如此。在人权实施过程中存在的“解释”的相对性有其合理性，但须受到限制。在接下来分析文化与相对主义时，唐
36、纳利认为，当今世界上传统文化已越来越趋于消亡而为现代（西方）文化所代替，那些以传统文化为借口抵制普遍人权的人大多是那些掌握压迫性政权的经济和政治精英炮制出来混淆视听以从中牟利的。因此，为对普遍人权的文化偏离的辩护应是为了保障地区自决而非掩盖专制。概括起来说，唐纳利在人权的普遍性与特殊性上的观点是：允许特定人权的形式和解释中可以存在有限的文化差异，但必须坚持其（指弱文化相对主义一种相当强的普遍主义）根本的道德普遍性。“用一句悖论的短语来说，人权是相对普遍的”。（二）最低限度标准的人权说 在强调人权的特殊性方面，米尔恩教授走得更远。他认为联合国人权宣言或其他一些西方国家组织的人权公约（如欧洲人权公
37、约）所表述的均是人权的理想标准概念，且只是反映了自由主义民主工业社会的价值和制度而没有考虑那些从来没有生活在这样的社会里的人们（占人类的大多数）的实际的状况。而“一种关于人权的表述若使其中许多权利与大多数人类无关，就不是一种经得起理性辩驳的表述”。23在其著作人的权利与人的多样性一书中，米尔恩力图论证一种经得起“理性辩驳”的人权概念，即最低限度标准的人权概念。在该书的上编，他从道德与法律、道德与社会的关系入手，从没有道德就没有人类共同体和人类生活的角度，阐释了有九项道德原则为所有共同体所共同具有（前文已述）。但他同时指出，每个共同体都是一个个别的共同体，拥有自己独特的生活方式，自己的成员资格条
38、件，自己的制度和价值观。因此任何共同体实际存在的道德总是由共同道德和特殊道德结合而成的。借助于康德的人道原则，他证明了共同道德可适用于人们间的一切交往。在该书的下编，米尔恩具体分析了权利及其重要性，指出没有权利就不可能存在任何人类社会，若要遵从普遍的低度道德标准的要求，就必须让每个人类成员都享有权利。而这普遍的低度道德原则中包含了每个人类成员必须享有的权利，即普遍道德权利也就是严格意义上的人权（共七项，见前文）。在阐述其人权观念同传统的自然法观念的区别时，米尔恩指出道德的多样性的意义未得到应有的重视，“共同道德和特定道德相区别的全部意蕴无从得知”。24同时，他也说明了人权在特定场合下解释的差异
39、性和道德相对主义也是不同的，因为道德多样性和人权在特定场合下解释有一个必须的前提，即每一种特定道德都在道德上被要求遵循最低限度的道德标准。今天的国际社会好象一个放大了的两极分化的社会，不仅存在民族利益的冲突，而且，文化和文明传统的差异产生了一些不同的并且在某些方面相冲突的特定道德。作为最低限度标准的人权概念还不完全是国际关系行为的指南。“弄清人权概念的意义和局限乃是本书的目的。试图让人权概念的负荷超重，是错误的。不过，否认人权概念能够有所担当，将它视为一个空洞无用之物而不予理睬，也是不对的”。25 四、人权与主权 人权与主权的关系问题是在人权的国际保护成为国际上普遍关注的问题的形势下日渐凸显的
40、。人权概念引入国际保护领域可溯至 17 世纪的古典自然法理论，有“现代国际法之父”的格老秀斯主张在国际范围内保护人的基本权利，首创“国际人道主义干预”理论。当然，人权在国际范围内受到普遍关注，已如前述，还是在两次世界大战特别是第二次世界大 23 英A.J.M.米尔恩：人的权利与人的多样性（中译本），中国大百科全书出版社 1995 年版，第 3 页。24 英A.J.M.米尔恩：人的权利与人的多样性（中译本），中国大百科全书出版社1995 年版，第 181 页。25 英A.J.M.米尔恩：人的权利与人的多样性（中译本），中国大百科全书出版社 1995 年版，第 211 页。8 战以后。26人权与主
41、权的关系问题主要关涉：（1）人权与国家主权的关系；（2）人权的管辖问题；（3）不干涉原则问题和（4）个人在国际法上的地位问题。27（一）人权与国家主权 主权，即国家主权就是国家独立自主地处理自己的内外事务、管理自己国家的权力。当代西方学者关于人权与主权的观点主要有：1、国家主权已受到人权国际保护原则的限制。奥地利的厄马克拉认为，联合国的宗旨是在各地促进并激励对人权的尊重。联合国已经成功制定了现代的人权标准。这就自动暗含了一种对国内管辖权的限制。奥本海国际法（第 9版）指出，源于国家主权的属人权威的后果，是国家可以自由对待本国国民，但要受国际法特别是人权的限制。意大利的卡波道蒂认为，国家主权原则
42、和人权的国际保护原则是两个彼此之间存在着矛盾的原则。他明确指出，现在国家主权已受到人权国际保护原则的限制。但他同时指出，理论上澄清了的问题在实践中并没有得到解决。2、国家主权妨碍人权，明确主张取消国家的国际人格。英国的劳特派特在国家主权与人权一文中提出，联邦制是一种能够较好地解决主权与人权矛盾的制度，他主张建立世界范围的联邦，以更有效地保护个人的权利。这种联邦制的显著特征有两点：第一、在国际交往中取消各国的国际人格；第二、为个人和联邦的直接关系提供了某些可能性。他认为，正是联邦的思想，由于它规划了一种与个人的直接关系，从而通过有效的机构承认个人的权利，获得了巨大的感召力。3、人权改变了主权的涵
43、义，使国际法发生了质变。美国的迈克尔雷斯曼在其当代国际法上的主权与人权有文中明确否认普遍接受的国家主权的涵义。他说，虽然“主权”一词继续在国际法律实践中得以运用，但“现代国际法上它所指的对象已大不相同。国际法仍然保护主权，但它保护的是人民的主权而非君主的主权”。“国际法仍然关注于主权的保护，但在现代意义上，它保护的对象不再是直接用赤裸裸的权力或者通过极权主义的政体进行统治的暴君的政权基础，而是人们自由表达和有效选择领袖及其政策的权力”。在人权面前已不能再坚持通常意义上的国家主权。雷斯曼还认为，人权已经使国际法发生了全面的、本质的变化。“国际人权纲领不仅仅是传统国际法的零敲碎打的增补，也不仅仅意
44、味着传统的国际法教科书增加了一章。国际法把重心从保护君主转到保护人民，实际上导致了它每一部分内容的质变，许多旧的术语仍然存在，但却要按照其现代意义使用，”4、国家是否接受人权公约所规定的保障人权的义务是自行决定的，是行使主权的表现。持此种看法的人认为，参加国际人权公约的国家，对某项具体权利有做出限制的权利。厄马克拉说，公约的每项义务都是根据国家自己的意志来承担的，而不能根据一个完全随意的理由来承担。如果国家同意接受公约的约束可能涉及到限制国家主权，那也必须看到国家的同意是可以随时撤销的。卡道波蒂指出，参加国际人权国际公约的国家除享有国际合作权外，还享有“做出限制的权利”，这种限制约束了公约给予
45、个人的保护，增加了国家的行动自由，不过，国家行使这项权利，一般是在例外情况下或为维护国家最高利益而使牺牲个人权利成为合法时。（二）人权的管辖问题 在人权与主权的关系上，是否肯定人权在本质上属于国内管辖事项是一个极为重要的 26 参见意F.卡波道蒂：人权走向世界的艰难历程（中译文），载沈宗灵、黄枬森主编：西方人权学说（下册），四川人民出版社 1994 年版，第 451478 页。这篇文章侧重从实践的角度介绍了 1945 年以前和以后国际人权法的发展及现状作了阐述。27 这一部分参考了王可菊：当代西方学者关于人权与主权的观点，载 外国法译评 1997年第3期；美B.G.拉姆查伦：二十世纪九十年代人
46、权的国际保护战略（中译文），载法学译丛1991 年第 6 期；英米歇尔阿库斯特：国际法与人道主义干涉问题（中译文），载法学译丛1990 年第 4 期；奥厄马克拉：人权与国内管辖权（中译文），载沈宗灵、黄枬森主编：西方人权学说（下册），四川人民出版社 1994年版，第 479497 页；英H.劳特派特：国家主权与人权（中译文），载沈宗灵、黄枬森主编：西方人权学说（下册），四川人民出版社 1994 年版，第 512527 页；英洛里菲斯勒达姆罗施：人权和国家制度价值观（中译文），载沈宗灵、黄枬森主编：西方人权学说（下册），四川人民出版社 1994 年版，第 528540 页。9 问题。当代西方学者
47、的观点主要有：1、保护人权本质上属于国内管辖事项。厄马克拉认为，促进人权与保护人权不是一回事。为促进政治、公民、经济、社会和文化等方面的人权而进行立法，已不再是本质上属于国内管辖的事项，这是显而易见的。同时，实施人权没有规范的措施规定也是显而易见的。因而，保护人权仍然在本质上属于国内管辖的事项。即使国家参加了有关公约，如果将有关公约所确认的促进人权与保护人权混淆起来也将可能是错误的，至少是不精确的。只有国家把法律上保护人权委托给国际准司法机构的情况下，主张此种人权不再属于国内管辖的事项的领域，才可以被认为是正确的。2、人权是否为本质上属于国内管辖的事项尚不确定。劳特派特认为，人权现在是否为本质
48、上属于各国国内管辖的事项（因而是否受禁止干涉规定的支配）尚不确定。然而即使人权受禁止干涉规定的支配，这一事实并不剥夺联合国各机构的权利，也不免除这些机构通过其他有力方式为实施宪章作出贡献的责任。3、人权的促进和保护现已不被保留为各国政府专属管辖事项。荷兰的比尔认为，1993 年的维也纳宣言所规定的“所有人权的促进和保护是国际社会理应关注的事项”实际上意味着人权的促进和保护没有被留作各国政府专属管辖事项。雷斯曼从主权概念的当代变化的角度持有相同的看法不干涉原则问题（三）不干涉原则 关于人权与不干涉原则，西方学者的主要观点有：1、在亨金看来，不要把不干涉和国内管辖权二个概念混淆了是极为关键的。他认
49、为，“严格地讲，干涉意味着用武力或以武力相威胁而进行的专横的干预”。28如此，在某些情况下，国际组织和个别国家对于侵犯人权的国家做出某些反应不是干涉，也不是对于侵犯人权的那个国家内部事务的干预。也就是在特定情况下为保护人权可进行干涉。在肯定不干涉原则的前提下，一些西方学者提出了为保护人权可进行干涉的例外情况。奥本海国际法（第 9 版）中指出了使一个国家干涉另一个国家的几种特殊情况，其中就有认为国家对其国民的管理是有限度的，如果一个国家对它的国民施行虐待或加以迫害到了否定他们的基本人权和使人类良心震惊的程度，就不是单独与该国家有关的事项，而甚至是为了人类利益的干涉也是法律上所允许的。雷斯曼认为，
50、为人道主义干涉目的使用武力是合法的。他称人道主义干涉“既不谋求领土变更，也不反对有关国家的政治独立，因而不仅不违背联合国的宗旨，而且倒是符合宪章最基本的强行法规范的”。劳特派特也持类似观点。这也是西方学者的主流观点。2、“人道主义干涉”是非法的。英国的米歇尔阿库斯特认为，“人道主义”是列强进行侵略和干涉的借口。到联合国宪章通过时，这种“干涉”在原则上已得到了禁止。“人道主义干涉”在国际社会也未得到普遍地认可，主张者大都是西方国家。他对有些国家使用武力保护其侨民的行为亦持否定意见。3、可否干涉取决于该项人权问题是否属国内管辖事项。厄马克拉认为，关于人权问题上的干涉，没有普遍接受的理论。在逻辑上不