《是优先权还是抵押权——合同法第286条的权利性质及其适用.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《是优先权还是抵押权——合同法第286条的权利性质及其适用.docx（3页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、 是优先权还是抵押权合同法第286条的权利性质及其适用 先于商定抵押权行使。主要理由是：一，法定权利应当优先于商定权利；二，从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当局部是建筑工人的劳开工资，应予优先确保；三，建立工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建筑的，假如允许商定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违反公正及诚恳信用原则；四，承包人法定抵押权，是法律为爱护承包人的利益而特殊给予的权利，具有爱护劳动者利益和鼓舞建筑、制造社会财宝的政策目的。 ?假如建立工程为商品房，且在竣工之前发包人（开发商）已经分别与消费者订立房屋买卖合
2、同，在发包人拖欠承包费用时，即可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。在已经办理产权过户登记的情形下，消费者已经取得房屋全部权，就该房屋而言，法定抵押权已归于毁灭，自不待言。在开发商尚未交房或虽交房但尚未办理产权过户的情形下，该房屋仍属于开发商全部，仍在法定抵押权的标的物范围内。但考虑到，假如允许承包人行使法定抵押权，无异于用消费者的资金清偿开发商的债务，等于开发商将自己的债务转嫁给广阔消费者，严峻违反特别爱护消费者的法律政策，因此应不允许承包人行使法定抵押权。实质是承包人利益与消费者利益比拟，消费者属于生存利益应当优先，承包人属于经营利益应退居其次。?法定抵押权的行使方式：一是由发包人与
3、承包人协议折价；二是承包人申请人民法院拍卖。此与担保法第53条规定的抵押权行使方式不同。该条规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。此诉讼的性质，属于对人诉讼，应以抵押人为被告，是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的争议，固然适用诉讼程序。而根据合同法第286条的规定，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”。立法意图是要转变担保法规定的抵押权行使方式，由“对人诉讼”改为“对物诉讼”，即向法院申请执行抵押权。在民诉法特地规定此种抵押权执行程序之前，应当准用民诉法第三编规定的执行程序。法定抵押权人向法院申请，须提出证明法定抵押权存在及法定抵押权具备执行条件的证据。法院受理申请后，应当通知发包人。发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出异议的，应当终止执行程序，驳回承包人之申请。此种情形，应由承包人另外提起确认之诉，以确认法定抵押权之成立，待获得生效胜诉判决后，始能申请法院依法拍卖。