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1、最近劳动政策通气会摘要最近劳动政策通气会摘要2010.6.29演讲嘉宾 赵雄麟上海市人力资源和社会保障局仲裁处处级研究员2010年将会发布的两个新文件介绍一、上海市职工代表大会条例（草案）将于2010年10月人大通过适用范围：与劳动法一致性质：实行民主管理和协商劳动关系的基本制定，是职工行使民主管理权利的机构。职工代表大会实行民主集中制建制要求和工作机构：企业事业单位应当建立（100人以上，选举；100人以下全体参加）职代会职权：间接法律效力职代会决定的效力职代会义务职代会代表：正式劳动关系的员工届期和议事规则联席会议工作制度区域性、行业性职代会法律责任：2千以上，2万以下罚款2010年将会发
2、布的两个新文件介绍二、有关社会保险的文件（文件名称没说）7月份要出台关键字：综合保险取消、分6年逐步到位、自2010年1月1日起开始补缴（未详细说）劳动争议若干问题1、劳动者要求用人单位支付未订立劳动合同期间双倍工资的申请仲裁时效如何确定？支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资属于用人单位违反法定义务所应当承担的法律责任，因此，改请求不适用有关劳动报酬的特殊时效规定（自离开之日起一年内），而适用劳动争议申请仲裁的一般时效规定（自纠纷发生之日起一年内）2、劳动争议案件的管辖在用人单位注册地、用人单位经营地、劳动合同履行地三者之间是否有优先权？发生争议如何处理？本市除市仲裁、浦东仲裁的特殊管辖规定外
3、，用人单位注册地、用人单位经营地、劳动合同履行地所在区（县）的仲裁机构对符合条件的案例均具有同等管辖权。当事人申请仲裁时，该区（县）的仲裁机构对于符合受理条件的案件应该予以受理。仲裁机构受理后对案件的管辖有争议的，应与有管辖权的区（县）仲裁机构协商，协商一致的，按照规定程序移送；协商不成的，可将改案报送市局仲裁处，由市局仲裁处指定管辖，该指定的管辖机构一定要接受。3、劳动者申请仲裁时，仅请求用人单位支付经济补偿，经审查后不应支持劳动者经理补偿的请求而应支持劳动者赔偿金；或劳动者仅请求用人单位支付赔偿金，经审查，不应支持劳动者赔偿金而应支持经济补偿，如何处理？实行“不告不理”；解决劳动争议应该根
4、据事实，遵守合法、公证、即使、着重调解的法院则，依法保护当事人的合法权益。鉴于赔偿金和劳动补偿系两个完全不同法律范畴，故仲裁申请接待窗口应当予以必要的法律释明，提示当事人明确请求。对已经受理的案件，各仲裁机构的仲裁员应当在庭审中向当事人释明经济补偿与赔偿金的区别。经必要的法律释明，当事人仍然坚持原请求事项的，则不予支持。4、劳动者要求用人单位报销费用，用人单位要求劳动者补偿损失、返还物品等请求是否属于仲裁受理范围。该类请求属于“因订立、履行、变更、解除和中止劳动合同发生的争议”属于劳动仲裁的受理范围5、如何认定劳动关系接触的时间？对劳动关系的解除，劳动法依据解除原因不同，规定了好几种情况，因而
5、确定劳动关系解除的时间应该因案而异，不能一概而定。对协商一致的日期以及期限届满、条件成就之日为劳动关系解除的日期；单方解除劳动关系的，可以解除通知到达对方的日期为劳动关系解除的日期；劳动者根据规定单方提前通知解除劳动关系的劳动关系的解除应当在书面通知单位满30天后才发生效力。总的宗旨是在条件成就之日起6、境外单位在沪设立的办事机构的诉讼主体地位?按照规定注册登记且劳务派遣的，属劳动争议未按规定的属民事纠纷民事权利义务是约定的劳动权利义务是法定的7、未领取就业证的国（境）外自然人，与本市用人单位之间形成劳动关系，发生劳动权利义务内容争议的，是否座位劳动争议案件？作为民事案件由人民法院直接处理8、
6、国（境）外法人或者其他组织擅自招用劳动者在本市就业，发生劳动权利义务正义的，是否作为劳动争议案件处理？直接与国外单位签订合同属民事案件9、在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题？在最低工资、工作时间、休息休假、劳动卫生安全、社会保险方面的劳动标准，参考中国标准以上5方面外，按约定标准再之外的，不予支持10、用人单位工作人员或承包人在外招用劳动者的，如何认定劳动关系？用人单位知道单不反对或者招用人员有充分理由相信该工作人员或承包人是代表用人单位的，如果劳动者确实是为该用人单位工作的，应该认定受招用人员与该用人单位之间形成劳动关系；向上推，直到有用人资格的主体11、关于用人单位调整劳动者工作内容
7、和工资报酬的问题？有书面约定的或已经履行了的，认为双方协商一致变更不胜任工作、超过医疗期满、商业秘密期限中的依法变更。无需协商不履行、无约定、约定不明的；用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定凡是岗位变动达成一致，意味着岗位工资协商一致（实行岗位工资的）12、关于单位值班的若干问题以下情形中劳动者要求单位支付加班待遇的，劳动整理处理机构不予支持（一）因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或支付安排的与劳动者本职工作无关的值班（二）单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班期间可以休息的。（有床，有躺椅，可以随意走动视为可以休息）13、从事自由职业人员到单位工作后
8、的劳动关系处理？不属于劳动整理，属于民事劳务过程中发生的纠纷（参加自由职业者保险）登记为自由职业的人员被单位录用，并符合标准劳动条件的社会保险转换的14、特殊劳动关系当事人要求未签订劳动合同的两倍工资如何处理？特殊劳动关系人员是政府给予特殊待遇促进就业的人员，在法律上并无明确签订劳动合同的规定，在实际中也难以与标准劳动关系等同，因此一般不适用两倍工资的罚则。特殊劳动关系适用最低工资、劳动保护。劳动时间如果发生纠纷，怎么证明他是特殊劳动关系（要确立特殊劳动关系，签订特殊劳动关系协议）15、劳动者违反合同约定的期限解除劳动合同，用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理给东西、要回来 在上海是有效的，其
9、他地方不知道这类的约定不是约定服务期，而是一种民事约定劳动者未按照期限付出劳动的，则属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，需要返还或者按时间折合16、原劳动合同到期后，用人单位和劳动者未续签书面劳动合同，用人单位是否应当向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资？因用人单位原因超过一个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资17、本市特殊劳动关系人员是否应享有带薪年休假？原则上不适用年休假办法；但双方有约定的，从其约定；无约定的按规定处理18、劳务派遣单位的女职工在“三期”期间被用工单位退回劳务派遣单位，或被退回后处于“三期”的，期间的工资支付标准
10、如何确定？在“三期”被退回的，不低于原约定的工资标准支付退回后“三期”的，按本市企业职工最低工资标准支付19、职工疾病休息期间的病假工资或疾病救济费如何确定？由于病假属于劳动者因病临时退出工作岗位，不提供劳动的情形，故病假工资一般不应高于本人正常工作时的工资。根据关于本市企业职工疾病休假工资或疾病救济费最低标准的通知和关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知规定，企业支付职工疾病休假期间的病假工资或疾病救济费不得低于当年本市企业职工月最低工资标准的80%；高于上年度月职工平均工资的，可按上年度职工月平均工资计发20、外来从业人员“实际用工日、缴费日、用工登记日”在操作上存在不
11、在同一时间点上的情形，由此，外来从业人员发生工伤后理赔的责任方如何确认？外来从业人员发生工伤后其理赔费用：凡在西欧年刚和保险基金按规定予以理赔的，用人单位不再承担；凡综合保险基金不予理赔的，则由用人单位承担。21、持有引进人才居住证的外来从业人员要求补缴本市城镇社会保险费的争议如何处理？不予支持，因为没有补缴的相关规定，不予补缴22、其他外来从业人员要求补缴本市城镇社会保险费的争议如何处理？无补缴规定；双方协商一致，可以（有过综合保险缴费记录的不能补缴）非城镇户籍的外来人员要求补缴社会保险的，按综合保险规定处理23、外来从业人员从事非全日制工作的社会保险如何缴纳？符合条件的可以参加本市城镇职工
12、基本养老保险非全日制劳动者残暴的社会保险险种是本市自由职业者保险，由用人单位按劳动报酬比例在工资中支付，有劳动者自行缴纳外来从业人员未缴纳综合保险，发生工伤事故后，由用人单位参照工伤保险规定承担责任24、企业因长期困难停产，仅向职工发放生活费，职工是否可以接触劳动合同并要求支付经济补偿金？企业确因经营困难停产，保留劳动关系发放生活费的，是维持企业生存不得已的措施，职工未提供劳动，发放生活费合理职工解除劳动合同是合法权利，企业应按照38条规定支付经理补偿金，经济补偿应分段计算25、外来劳动者解除劳动合同的经济补偿金如何计算？计算外劳从业人员解除劳动合同经济补偿金应结合2004年前可计算经济补偿金
13、的审批工作年限来确定看2004年前的用工是否属合法用工26、经确认双方已结束劳动关系，单位要求个人返还劳动关系结束后为个人缴纳的社会保险费如何处理？用人单位在劳动关系结束后扔为个人缴费是一个错缴的行为，劳动者因单位错缴得利也并非一般不当得利，因此，对错缴行为的纠正，应当向社会保险管理机构申请27、社会保险费征缴和补缴新规则征缴规则社保中心当月发出“催缴通知书”-社保中心次月移送劳动监察部门-监察部门及时查处，发出“限期整改书”-劳动部门依法做出行政处罚监察、仲裁与稽查不重复处理需缴纳利息（2010年7月1日起）28、对劳动合同中有关婚姻、生育及类似条款效力及处理？聘用前“应聘表”出现上述信息登记要求的，不属于劳动合同组成部分，不属于劳动整理受理范围订立劳动合同时有“健康状况变化需事先通知单位”的条款，用人单位以此作为违反劳动合同义务解除的，用人单位应当说明具体岗位对婚姻、生育对工作岗位确实有根本影响，除根本影响的，不予支持29、带车求职发生的劳动争议？“租车协议”是民事协议租车费含司机劳务费，不等于用人单位直接支付劳动报酬劳动合同和民事协议确定的权利义务内容不同劳动关系的本质属性是人身依附关系和当事人之间的隶属关系