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1、第五节第五节 担保物权担保物权 第一节第一节 抵押权抵押权一、抵押权的概念和特征（一）概念 是指债权人对于债务人或第三人提供的，不移转占有而作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其价值优先受偿的权利。（二）特征 1、从属性 2、不可分性。具体表现为：（1）在抵押物侵害时，抵押权并不受影响。（2）在抵押物部分灭失时，抵押物不因受灭失而受影响，剩余物的价值与抵押权价值相等时，抵押权的效力仍及于全部价值。（3）抵押物的部分转让，并不影响抵押权的完整性。（4）抵押担保的债权得到部分清偿时，抵押权仍对整个抵押物发生效力。3、物上代位性二、抵押财产 （一）抵押财产的一般要件。包括：1、须为可流
2、通物。流通物、限制流通物可作抵押物，但禁止流通物和其他不可变价物不应为抵押物。2、须为法律不禁止抵押之物。我国担保法第37条规定，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。3、须为不消耗物。（二）抵押财产的范围 担保法第34条规定：“下列财产可以抵押：1、抵押人所有的房屋和其他地上
3、定着物；2、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；4、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；5、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；6、依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”据此，抵押财产包括：1、不动产。这是最典型的抵押财产。第60条规定：“以担保法第42条第2项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或房产部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。”2、动产。如机器设备、运输工具等。传统民法
4、上，抵押权一般仅限于不动产，但为了更好地发挥物的担保功能，我国担保法也允许以动产设定抵押权。3、不动产用益物权。从理论上说，一切用益物权均可以设定抵押权，但为了更好地发挥用益物权的意义及维护现实的社会关系，各国法律并不允许任意地以用益物权设置抵押权。我国也仅允许土地使用权设定抵押权，且作了严格规定，并不允许农地使用权任意设定，而基地使用权的设定，也有许多规定。三、抵押权的设立 （一）抵押合同 1、抵押合同的订立。抵押合同是债权人与债务人或愿为债务人提供财产担保的第三人签订的物权合同。依据担保法第38条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。其内容包括：1、被担保的主债权种类、数额；2
5、、债务人履行债务的期限；3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；4、抵押担保的范围；5、当事人认为需要约定的其他事项。应当注意：担保法司法解释第61条规定：“抵押登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，一登记记载的比如为准。”2、抵抵押押合合同同的的禁禁止止条条款款。依据其第40条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（二）抵押权的公示（抵押登记）（二）抵押权的公示（抵押登记）1、登登记记生生效效要要件件。依依法法必必须须办办理理抵抵押押登登记记的的抵抵押押合合同同，自自登登记
6、记之之日日起起生生效效。依依据据担担保保法法第第42条条规规定定，下下列列抵抵押押物物应应当当办办理理登登记记：（1）以以无无地地上上定定着着物物的的土土地地使使用用权权抵抵押押的的，为为核核发发土土地地使使用用权权证证书书的的土土地地管管理理部部门门；（2）以以城城市市房房地地产产或或者者乡乡（镇镇）、村村企企业业的的厂厂房房等等建建筑筑物物抵抵押押的的，为为县县级级以以上上地地方方人人民民政政府府规规定定的的部部门门；（3）以以林林木木抵抵押押的的，为为县县级级以以上上林林木木主主管管部部门门；（4）以以航航空空器器、船船舶舶、车车辆辆抵抵押押的的，为为运运输输工工具具的的登登记记部部门门
7、；（5）以以企企业业的的设设备备和和其其他他动动产产抵抵押押的的，为为财财产产所所在在地地的的工工商行政管理部门。商行政管理部门。2、对抗要件 担保法第43条规定：以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。海商法第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。四、抵押权的效力（一）抵押权的效力范围 1、抵押担保债权的范围。依据担保法第46条规定，抵押担保的范围包括：“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现
8、抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”2、抵押权及于抵押物的范围。包括：（1）抵押物。（2）抵押物的从物及权利、孳息。（二）抵押权的优先效力。有两种情形：1、有抵押权的债权优先于未设置抵押权的普通债权受偿。担保法第54条第1款规定“抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。”2、在登记属对抗要件时，登记了的抵押权优于未登记的抵押权受偿。担保法第54条第2款规定：“抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”（三）
9、（三）抵押权的保全效力与物上代位效力抵押权的保全效力与物上代位效力是指抵押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法律效力。表现为以下几点：1、当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求停止其行。如将已抵押的房屋拆毁或任由其损坏而不进行修缮。2、抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求抵押人恢复抵押财产之原状，或提供相应价值物的担保。3、抵押财产因他人行为而致价值减少时，抵押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金相当的担保。4、当抵押物灭失时，因灭失所得的赔偿金，应作为抵押财产。（物上代位性）（四）抵押权的追及效力是指抵押物的移转并不影响抵押权的行
10、使效力。担保法第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。由此，其有以下几点：1、抵押人的通知与告知义务。否则，转让行为无效。2、抵
11、押人另行提供相应担保的义务。即当抵押物明显低于其价值时，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保。3、抵押权的追及效力只适用于已登记财产的效力。因为未登记的不具有公示与公信效力五、抵押权的行使（一）行使的条件。必须以抵押权的有效存在和债务人在履行期限内未作清偿为条件。（二）行 使 中 的 几 个 特 殊 问 题。（教 材 第327328页）1）抵押权实行程序问题。2）数个抵押人如何就同一抵押物卖得价款受偿的问题。3)拍卖抵押的房地产时，地产上新增房屋如何处理的问题。4)以集体土地使用权为客体的抵押权实行后，土地的集体所有权与用途能否改变的问题。5)抵押权人对拍卖划拨的国有土地使用权所得价款如何受偿
12、的问题。（三）行使的方式。包括拍卖、变卖、折价等方式。第二节第二节质权质权一、质权的概念和特征（一）概念是指债权人对债务人或第三人移转占有而供担保的动产或权利，得就其价值优先受偿的权利。质权源于古罗马法中的财产委付程序制度。（二）特征（二）特征与抵押权相比，质权有两个特点：与抵押权相比，质权有两个特点：（1）成立要件和保持要件不同。）成立要件和保持要件不同。（2）可供质押的标的物不同。）可供质押的标的物不同。二、动产质权（一）概念和特征 1、概念。是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价
13、款优先受偿（动产质押）。在动产质押中，存在质权人、出质人和质和三个基本要素。2、特征。与动产抵押权相比，（1）动产质权的设立以移交动产的占有给债权人为要件。（2）动产质权以标的物占有为公示方法，只要质权人占有了标的物，就具有对抗第三人的效力，而动产抵押权则以登记为公示方法，非经登记不具有对抗第三人的效力。（二）动产质权的效力1、动产质权担保的范围担保法第67条规定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。2、动产质权的效力及于质物的从物、孳息及代位物。（三）动产质权人的权利义务（三）动产质权人的权利义务1、质权人的权利。、
14、质权人的权利。包括：包括：（1 1）占有质物和收取质物孳息。）占有质物和收取质物孳息。（2 2）保全质权的权利。）保全质权的权利。（3 3）物上代位的权利。）物上代位的权利。（4 4）实现质权的权利）实现质权的权利。2、质权人的义务。、质权人的义务。包括：包括：（1）质权人负有妥善保管质物的义务。）质权人负有妥善保管质物的义务。（2）返还质物的义务。）返还质物的义务。3、出质人的权利与义务。、出质人的权利与义务。包括保全质物、包括保全质物、行使所有权、取回质物和损害赔偿请求权。行使所有权、取回质物和损害赔偿请求权。义务表现为不作为的义务。义务表现为不作为的义务。三、权利质权（一）概念和特征。是
15、指以所有权、用益物权以外的可转让的财产权利为客体的质权。主要是指以债权、股权和知识产权为客体而设立的质权。其有几个特点：1、其标的为财产权。2、必须为可转让的财产权。第75条规定，下列权利可以质押：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。3、必须是依法适于设质的财产权利。即只能是担保法规定的债权、股权和知识产权。（二）债权质权1、债权质权的客体（范围）（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以质押的其他财产权利。必须是合同债权。2、债权质权的设
16、立第76条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。（一）股权质权（一）股权质权1、设立、设立 第第7878条条规规定定，以以依依法法可可以以转转让让的的股股票票出出质质的的，出出质质人人与与质质权权人人应应当当订订立立书书面面合合同同，并并向向证证券券登登记记机机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。2、股权质权应注意的问题、股权质权应注意的问题 （1 1）以以有有限限责责任任公公司司的的股股份份出出质质的的，适适用用公公司司法法股股份份转转让让的的有有
17、关关规规定定。质质押押合合同同自自股股份份出出质质记记载载于于股股东东名名册册之之日日起起生生效效。（公公司司法法第第147147条条：“发发起起人人持持有有的的本本公公司司股股份份，自自公公司司成成立立之之日日起起3 3年年内内不不得得转转让让。公公司司董董事事、监监事事、经经理理应应当当向向公公司司申申报报所所持持有有的的本本公公司司的的股股份份，并并在在任任职职期期间间内内不不得得转转让让。”第第3535条条：“股股东东之之间间可可以以相相互互转转让让其其全全部部或或者者部部分分出出资资。股股东东向向股股东东以以外外的的人人转转让让其其出出资资时时，必必须须经经全全体体股股东东过半数同意
18、。过半数同意。（2 2）股股票票出出质质后后，不不得得转转让让，但但经经出出质质人人与与质质权权人人协协商商同同意意的的可可以以转转让让。出出质质人人转转让让股股票票所所得得的的价价款款应应当当向向质质权权人人提提前前清清偿偿所所担担保保的的债债权权或或者者向向与与质质权权人人约定的第三人提存。约定的第三人提存。（四）知识产权质权第79条规定，以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。第三节第三节留置权留置权一、概念和特征（一）概念指债权人合法占有债务人的财产，当债务人不按期履行债务时，债权
19、人有权留置占有物，并依照法律的规定享有就变卖价款优先受偿的权利。（二）特征1、留置权为法定担保物权。2、以债权人合法占有债务人的财产为成立和存续要件。3、具有留置和担保双重效力。二、留置权的取得条件二、留置权的取得条件（一）积极条件。包括：（一）积极条件。包括：1、须债权人按合同约定占有债务人的财产。、须债权人按合同约定占有债务人的财产。2、须须债债权权人人对对债债务务人人财财产产的的占占有有与与债债权权人人的的债债权权具有牵连关系。具有牵连关系。3、须债权已至清偿期。、须债权已至清偿期。（二）消极条件。（二）消极条件。包括：包括：1、动产的占有不是由侵权行为所致。（如盗窃、动产的占有不是由侵
20、权行为所致。（如盗窃、抢夺等）抢夺等）2、必须不违反公共秩序或善良风俗。（扣押赈灾、必须不违反公共秩序或善良风俗。（扣押赈灾的粮食、他人的身份证件、医生的医疗工具）的粮食、他人的身份证件、医生的医疗工具）3、不违背债权人与债务人之间的约定。、不违背债权人与债务人之间的约定。三、留置权的行使担保法第87条作了具体规定：“债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。”第四节第四节非典型担保物权非典型担保物权一、所有权保留的买卖我国合同法第1
21、34条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”二、让与担保让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。三、企业财产担保（一）企业财产集合抵押。是指将属于企业的动产、不动产、基地使用权及知识产权等财产，作为一个财产结合体设定抵押权。设定企业财产集合抵押，应制作抵押财产目录表并予以登记，企业财产集合抵押设定后，抵押财产目录表所列财产，不得单独处分。（相当于德国法上的固定财团担保）（二）企业担保。是指将企业现有和将来所有的全体财产，设定抵押。（相当于英美法上的浮动担保制度）四、营业质四、营业质物权法（草案）增加规定了“营业质”，主要是针对各地出现的所谓“当铺”或“典当行”而进行的法律调整。其规定，营业质之质权人以缀经主管机关许可的经营者（当铺营业人）为限。在营业质中，质权人不得请求债务人清偿债务，仅得就质物行使其权利，即取赎期间届满而债务人未取赎质物时，质权人即取得质物所有权，其所担保的质权同时消灭。