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1、第五章第五章 担保法担保法案例:房屋抵押未登记是否生效?案例案例 甲经营需甲经营需17万元进货款，经协商，万元进货款，经协商，乙同意借给甲乙同意借给甲17万元，借款期万元，借款期6个月，但要甲提个月，但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房产作为供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房产作为甲的借款抵押物，并与乙签订了以房屋作为借款甲的借款抵押物，并与乙签订了以房屋作为借款抵押物的合同，但未进行登记。由于经营不善，抵押物的合同，但未进行登记。由于经营不善，6个月期满甲无钱归还借款，乙持借款抵押合同个月期满甲无钱归还借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙认为借款人是甲找到丙，要求丙按
2、合同履行，丙认为借款人是甲，与己无关。无奈，乙将丙告上法庭，要求法院，与己无关。无奈，乙将丙告上法庭，要求法院判决丙承担抵押担保责任。判决丙承担抵押担保责任。问问（1）丙是否应该承担抵押担保责任？丙是否应该承担抵押担保责任？（2）那么丙是否是担保人那么丙是否是担保人?从担保人角度而从担保人角度而言，他是否应承担担保责任言，他是否应承担担保责任?第一节第一节担保法概述担保法概述一、担保的概念一、担保的概念1、一般担保：是指债务人以其不特定的全部财产、一般担保：是指债务人以其不特定的全部财产作履行债务和承担责任的担保方法。作履行债务和承担责任的担保方法。2、特殊担保：是指债务人以其自身和第三人的特
3、、特殊担保：是指债务人以其自身和第三人的特定财产作为履行债务和承担责任的担保方法。定财产作为履行债务和承担责任的担保方法。3、担保的重要性：、担保的重要性：出让商品与实现价值往往存在时间上的差距，使债出让商品与实现价值往往存在时间上的差距，使债权人的权利可能不能实现，从而引发信用危机。为权人的权利可能不能实现，从而引发信用危机。为防止由此而产生的经济秩序混乱，法律规定了担保防止由此而产生的经济秩序混乱，法律规定了担保保制度。保制度。二、我国担保法的适用范围二、我国担保法的适用范围1、担保法的适用范围、担保法的适用范围（1）担保法担保法第第2条第条第1款规定款规定:“在借在借贷、买卖、货物运输、
4、加工承揽等经济活动贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保的，可以依照本法规定设定担保”。（2）担保法担保法第第95条规定：条规定：“海商法等海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。法律对担保有特别规定的，依照其规定。”2、担保法的限制（1）在担保适用范围上的限制。担保法主要规范对合）在担保适用范围上的限制。担保法主要规范对合同之债的担保。因政府、国家机关管理行为发生的权利同之债的担保。因政府、国家机关管理行为发生的权利义务，因人身关系产生的权利义务等，都不适用担保法。义务，因人身关系产生
5、的权利义务等，都不适用担保法。（2）在担保主体上的限制）在担保主体上的限制一是国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体法一是国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体法人不得违反法律规定担保，否则担保无效。人不得违反法律规定担保，否则担保无效。二是董事、经理不得以公司资产为公司的股东或者其它二是董事、经理不得以公司资产为公司的股东或者其它个人债务提供担保，否则担保无效。个人债务提供担保，否则担保无效。（3）在担保财产上的限制。不得以法律、法规禁止流）在担保财产上的限制。不得以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保。通的财产或者不可转让的财产设定担保。2、担保法的限制、担保法的限制
6、（4）对外担保必须符合国家外汇管理规定。以）对外担保必须符合国家外汇管理规定。以下对外担保行为无效。下对外担保行为无效。一是未经国家有关主管部门批准或者登记对外一是未经国家有关主管部门批准或者登记对外提供担保或者为境外机构为境内债权人提供担提供担保或者为境外机构为境内债权人提供担保。保。二是为外商投资企业注册资本、外商投资企业二是为外商投资企业注册资本、外商投资企业中外方投资部分提供担保。中外方投资部分提供担保。三是无权经营外汇担保业务的金融机构、无外三是无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保。汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保。三、担保法律关系三、
7、担保法律关系1、担保法律关系。担保法律关系是指由担保法确认和调整、担保法律关系。担保法律关系是指由担保法确认和调整的当事人之间在担保过程中所发生的权利义务关系。包括的当事人之间在担保过程中所发生的权利义务关系。包括主体、客体和内容三要素。主体、客体和内容三要素。2、担保法律关系主体。担保法律关系主体即担保法律关系、担保法律关系主体。担保法律关系主体即担保法律关系当事人，包括担保权人和担保义务人。当事人，包括担保权人和担保义务人。(1)担保权人也称被担保人担保权人也称被担保人,是在担保法律关系中享有权利是在担保法律关系中享有权利的人，通常是债权人本人。的人，通常是债权人本人。(2)担保义务人也称
8、担保人，是在担保法律关系中负有义务担保义务人也称担保人，是在担保法律关系中负有义务的人。的人。3、担保法律关系客体。担保法律关系客体亦称担保标的，、担保法律关系客体。担保法律关系客体亦称担保标的，是当事人双方权利义务共同指向的对象。是当事人双方权利义务共同指向的对象。4、反担保及其特征。反担保是指担保人为为债务人履行了、反担保及其特征。反担保是指担保人为为债务人履行了担保责任，为了保证向债务人追偿债务获得成功，要求债担保责任，为了保证向债务人追偿债务获得成功，要求债务人提供的担保。务人提供的担保。四、担保的法律属性四、担保的法律属性1、担保具有从属性。从属性是指担保依附于债权关系而发生和存在。
9、2、担保具有补充性。补充性指债权人所享有的担保权益对于债权实现仅具有补充意义。3、担保具有相对独立性。相对独立性是指担保相对被担保的债权而发生和存在。五、担保的分类五、担保的分类1、法定担保和约定担保、法定担保和约定担保（1）法定担保指担保的成立及其方式由法律直接规定的担）法定担保指担保的成立及其方式由法律直接规定的担保形式，主要有留置担保，法定抵押权以及优先权等形式。保形式，主要有留置担保，法定抵押权以及优先权等形式。（2）约定担保又称意定担保，是指担保的方式，内容及成）约定担保又称意定担保，是指担保的方式，内容及成立要件均由当事人自由商定的担保形式。立要件均由当事人自由商定的担保形式。2、
10、典型担保和特殊担保、典型担保和特殊担保（1）典型担保是指其成立和内容在法律规范上较为规则，）典型担保是指其成立和内容在法律规范上较为规则，历史悠久的担保。保证、抵押、质押、留置和定金等担保历史悠久的担保。保证、抵押、质押、留置和定金等担保方式即为典型担保。方式即为典型担保。（2）典型担保以外的其他担保方式就是特殊担保，如优先）典型担保以外的其他担保方式就是特殊担保，如优先权。权。3、人的担保、物的担保和金钱担保、人的担保、物的担保和金钱担保（1）人的担保指第三人以其所有的不特定财产或信用为他）人的担保指第三人以其所有的不特定财产或信用为他人债务提供的担保。人债务提供的担保。（2）物的担保指债务
11、人或第三人以其特定的财产或财产权）物的担保指债务人或第三人以其特定的财产或财产权利对债权设定的担保。利对债权设定的担保。（3）金钱担保指在债务以外又交付一定的金钱设定的担保）金钱担保指在债务以外又交付一定的金钱设定的担保。第二节第二节保证保证一、保证概述一、保证概述1、保证的概念、保证的概念保证是指第三人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证是指第三人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。由第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。2、保证的法律属性、保证的法律属性（1）保证具有从属性。）保证具有从属性。（2）保证具有相对独立性。）保证具
12、有相对独立性。（3）保证具有补充性。保证人的保证责任相对于债务人的）保证具有补充性。保证人的保证责任相对于债务人的履行责任而言是第二位的，具有补充性。履行责任而言是第二位的，具有补充性。3、保证分类、保证分类（1）一般保证即当债务期满，债务人不履行债务时，债权）一般保证即当债务期满，债务人不履行债务时，债权人应先要债务人履行债务。只有当债务人实在无力履行时，人应先要债务人履行债务。只有当债务人实在无力履行时，保证人才履行债务。保证人才履行债务。（2）连带责任保证是当债务期满时，债权人既可要求债务）连带责任保证是当债务期满时，债权人既可要求债务人履行债务，也可以要保证人在其保证范围内承担保证责人
13、履行债务，也可以要保证人在其保证范围内承担保证责任。任。二、保证合同二、保证合同1、保证合同的概念（1）概念：保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。（2）特点：保证合同是单务合同、无偿合同。保证合同为诺成性合同。保证合同为要式合同。2、保证合同的当事人、保证合同的当事人（1）国家机关原则上不得为保证人。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不能担任保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门一般不宜作为保证人。（4）保证人必须具有代偿能力。3、保证合同的内容和形式、保证合同的内容和形式（1）被保证的主债权种类、数额。）被保证
14、的主债权种类、数额。（2）债务人履行债务的期限。保证人就连续发生的债权作保）债务人履行债务的期限。保证人就连续发生的债权作保证，而未约定保证期限的保证人，可以随时书面通知债权人证，而未约定保证期限的保证人，可以随时书面通知债权人终止合同，但保证人对于通知到债权人之前发生的债权，承终止合同，但保证人对于通知到债权人之前发生的债权，承担保证责任。担保证责任。（3）保证方式。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响，）保证方式。不同的保证方式对当事人的利益有较大影响，应给予明确规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明应给予明确规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人按照连带责任保证承担
15、责任。确的，保证人按照连带责任保证承担责任。（4）保证担保的范围。保证担保的范围是保证人承担保证责）保证担保的范围。保证担保的范围是保证人承担保证责任的范围。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现任的范围。包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现赔偿的费用。赔偿的费用。（5）保证期间。保证期间是指保证人承担保证责任的起止时）保证期间。保证期间是指保证人承担保证责任的起止时间。间。（6）双方认为需要约定的其他事项。指损害赔偿的范围及计）双方认为需要约定的其他事项。指损害赔偿的范围及计算方法是否设立反担保等。算方法是否设立反担保等。4、保证合同的成立与效力、保证合同的成立与效力（1）成立的含
16、义：保证合同的成立，是保证合同当事人间关于保证的意思一致。（2）形式：保证人与债权人订立保证合同。保证人与债权人、债务人共同订立主合同。担保法解释第22条第2款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。三、保证的分类三、保证的分类1、一般保证和连带责任保证2、单独保证和共同保证3、定期保证和无期保证4、有限保证和无限保证5、将来债务的保证和既存债务的保证四、保证担保的范围四、保证担保的范围保证担保的范围，亦即保证责任的范围。担保法第21条第1款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定
17、的按照约定”。事人可以约定保证担保的范围，约定的担保范围不得超出主债务的数额，否则超出部分无效。五、保证人的抗辩事由五、保证人的抗辩事由1、保证人的抗辩事由：是指约定或法定的保证人可以拒绝、保证人的抗辩事由：是指约定或法定的保证人可以拒绝债权人请求，不履行保证义务的事由。债权人请求，不履行保证义务的事由。2、条件：、条件：（1）保证人享有债务人享有的全部抗辩权，并不因债务人）保证人享有债务人享有的全部抗辩权，并不因债务人的放弃而丧失。的放弃而丧失。（2）主合同债务人或债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保）主合同债务人或债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；或主合同双
18、方证人在违背真实意思的情况下提供保证的；或主合同双方当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。（3）新贷与旧贷不是同一保证人，主合同双方当事人协议）新贷与旧贷不是同一保证人，主合同双方当事人协议以新贷偿还旧债，除保证人知道或者应当知道的外，不承以新贷偿还旧债，除保证人知道或者应当知道的外，不承担保证责任。担保证责任。（4）债权人知道或者应当债务人破产，既未申报债权，也）债权人知道或者应当债务人破产，既未申报债权，也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权破产程序中可能可能受偿的范围内免除保证
19、责人在该债权破产程序中可能可能受偿的范围内免除保证责任。任。六、保证人的权利六、保证人的权利1、保证人的求偿权。保证人的求偿权，又称保证人的追偿、保证人的求偿权。保证人的求偿权，又称保证人的追偿权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。的权利。保证人求偿权的产生必须具务以下条件：保证人求偿权的产生必须具务以下条件：（1）保证人已经对债权人承担了保证责任；）保证人已经对债权人承担了保证责任；（2）保证人履行保证债务使主债务人因此免责；）保证人履行保证债务使主债务人因此免责；（3）保证人没有赠与的意思。）保证人没有赠与的意思。2
20、、保证人的代位权。保证人的代位权，是指保证人向债权、保证人的代位权。保证人的代位权，是指保证人向债权人承担保证责任后，可以取代债权人的地位，行使其债权的人承担保证责任后，可以取代债权人的地位，行使其债权的权利。权利。3、保证人的免除权。在一般保证的情况下，保证期间届满，、保证人的免除权。在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人可以行债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人可以行使使先诉抗辩权？先诉抗辩权？在连带责任保证的情况下，保证期间届满，在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。债权人未要求保证
21、人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三节第三节抵抵押押一、抵押的概念一、抵押的概念抵押又叫抵押权，是指债权人就债务人或第三人不移转占有抵押又叫抵押权，是指债权人就债务人或第三人不移转占有而提供担保的不动产及其他财产，使其债权得以优先受偿的而提供担保的不动产及其他财产，使其债权得以优先受偿的权利。权利。二、抵押权的设立二、抵押权的设立抵押权依抵押行为而设立。抵押行为是当事人以意思表示设抵押权依抵押行为而设立。抵押行为是当事人以意思表示设定抵押权的双方法律行为，其具体表现形式抵押合同。定抵押权的双方法律行为，其具体表现形式抵押合同。1、抵押合同的内容、抵押合同的内容担保法担保法第第39条第条第
22、1款规定：款规定：“抵押合同应当包括以下内抵押合同应当包括以下内容：（容：（1）被担保的主债权种类、数额；（）被担保的主债权种类、数额；（2）债务人履行债）债务人履行债务的期限；（务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量状况、所在地、）抵押物的名称、数量、质量状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（所有权权属或者使用权权属；（4）抵押担保的范围；（）抵押担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。当事人认为需要约定的其他事项。”二、抵押权的设立二、抵押权的设立2、抵押财产抵押财产亦即抵押物，它是指债务人或第三人提供担保的财产。3、抵押登记由于抵押权的设立，其法律效果不仅直接涉及抵押人和抵
23、押权人，而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人。三、抵押权当事人的权利三、抵押权当事人的权利1、抵押人的权利、抵押人的权利抵押人在其财产设定抵押后抵押人在其财产设定抵押后,仍享有对抵押物的使仍享有对抵押物的使用、收益权。用、收益权。2、抵押权人的权利、抵押权人的权利（1）抵押物的保全，由于抵押权人并不直接占有）抵押物的保全，由于抵押权人并不直接占有抵押物，因此法律赋予抵押权人保全抵押物的权抵押物，因此法律赋予抵押权人保全抵押物的权利。利。（2）抵押权的处分。抵押权不得与债权分离而）抵押权的处分。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。单独转让或者作为其他债权的担
24、保。（3）优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押）优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或以折卖，权人可以与抵押人协议以抵押物折价或以折卖，变卖后的价款受偿。变卖后的价款受偿。四、抵押权的实现四、抵押权的实现1、抵押权的实现是指债权已届清偿期，而债务人没有清偿、抵押权的实现是指债权已届清偿期，而债务人没有清偿债务时债务时,抵押权人可以处分抵押物而实现抵押权。抵押权人可以处分抵押物而实现抵押权。2、抵押权实现的要件、抵押权实现的要件（1）抵押权有效存在。）抵押权有效存在。（2）债务已届清偿期。）债务已届清偿期。3、抵押权实现的方法、抵押权实现的方法我国我国担保法担
25、保法第第53条第条第1款规定：款规定：“债务履行期届满抵押债务履行期届满抵押权人未受清偿，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以折卖，权人未受清偿，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以折卖，变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼向人民法院提起诉讼”。3、抵押权的实现与诉讼时效、抵押权的实现与诉讼时效由于抵押权是担保债权的，因而在抵押权所担保的债权因诉由于抵押权是担保债权的，因而在抵押权所担保的债权因诉讼时效而丧失胜诉权时，对担保该债权的抵押权消灭。讼时效而丧失胜诉权时，对担保该债权的抵押权消灭。五、抵押权的终止五、抵
26、押权的终止出现下列情况之一的出现下列情况之一的,抵押权即终止其效力：抵押权即终止其效力：1 1、主债权消灭。、主债权消灭。抵押权为担保主债权而存在，如抵押权为担保主债权而存在，如果主债权因清偿、抵销、免除等原因消灭时，抵果主债权因清偿、抵销、免除等原因消灭时，抵押权也随之消灭。押权也随之消灭。2 2、抵押物灭失。、抵押物灭失。抵押权因为抵押物灭失而消灭，抵押权因为抵押物灭失而消灭，但因抵押物灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财但因抵押物灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。产。3 3、抵押权实行。、抵押权实行。抵押权人对于抵押物已经实行其抵押权人对于抵押物已经实行其抵押权，无论其债权是否得到全部清偿
27、，抵押权抵押权，无论其债权是否得到全部清偿，抵押权都归于消灭。都归于消灭。六、特殊抵押权六、特殊抵押权1、共同抵押、共同抵押共同抵押是为同一债权就数个物设定的抵押，共同抵押是为同一债权就数个物设定的抵押，是一种特殊的抵押。是一种特殊的抵押。应当按照当事人的约定，就各个抵押物的卖得应当按照当事人的约定，就各个抵押物的卖得价金分别就其负担金额进行清偿。价金分别就其负担金额进行清偿。2、最高额抵押、最高额抵押最高额抵押是对于将来发生的债权，预先确定最高额抵押是对于将来发生的债权，预先确定一最高的限度设定的抵押权。一最高的限度设定的抵押权。3、财团抵押、财团抵押财团抵押的标的不是某一个物，而是企业现有
28、财团抵押的标的不是某一个物，而是企业现有的财产整体，包括动产、不动产以及其他权利的财产整体，包括动产、不动产以及其他权利。第四节第四节质质押押一、质押的概念一、质押的概念1、概念：、概念：质押是指债权人为了担保债权的实质押是指债权人为了担保债权的实现，债务人或第三人将其动产或权利移交债权现，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产优先受偿的权利。其占有的财产优先受偿的权利。2、特点：、特点：（1）质权是一种动产物权，对不动产不能设）质权是一种动产物权，对不动产不能设定质权。定质权。（2）质押有动产质押和权利
29、质押两种。）质押有动产质押和权利质押两种。（3）质权须移转质物的占有，质权以占有标）质权须移转质物的占有，质权以占有标的物为成立要件。的物为成立要件。二、动产质押1、动产质押：、动产质押：是指债务人或第三人将动产移交债权是指债务人或第三人将动产移交债权人占有，债权人不履行债务时，债权人可以将占有人占有，债权人不履行债务时，债权人可以将占有的动产折价、拍卖、变卖，优先受偿实现自己的权的动产折价、拍卖、变卖，优先受偿实现自己的权利。利。2、动产质押的设立、动产质押的设立（1）动产质权的设立，通常都是以合同进行的。债）动产质权的设立，通常都是以合同进行的。债权人称为质权人，移交动产的人称为出质人，一
30、般权人称为质权人，移交动产的人称为出质人，一般是债务人自己，也可以是第三人。是债务人自己，也可以是第三人。（2）质权合同为要式与要物合同。出质人和质权人）质权合同为要式与要物合同。出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效交于质权人占有时生效。3、动产质押当事人的权利和义务、动产质押当事人的权利和义务（1）质权人的权利：）质权人的权利：占有质物、收取孳息、质权的保全。（2）出质人的权利）出质人的权利：A、因质权人保管不善致使质物毁损灭失时，有权要求质权人承担民事责任；B、债务履行期届满，债务人履行债务的，或者出质人
31、提前清偿所担保的债权的，出质人要求质权人返还质物；C、出质人如果是债务人以外的第三人，该第三人代为清偿债权或因质权实行丧失所有权时，有权向债务人追偿。三、权利质押三、权利质押1、权利质押的概念、权利质押的概念权利质押是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。2、权利质押的标的的特点、权利质押的标的的特点必须是可让与的财产权。必须是动产质权，不动产原则上不能设定质权。3、可以作为权利质权的标的有以下几类：、可以作为权利质权的标的有以下几类：（1）汇票，本票，支票，债券，存款单，提单。质权合同自权利凭证交付之日起生效。（2）依法可以转让的股份、股票。以订立书面合同，并向证券登记机
32、构办理出质登记之日起或在记名股票上背书并交付质权人之日起生效。（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。出质人与质权人应当订立书面合同，并向管理部门办理出质登记之日起生效。（4）依法可以出质的其他权利。第五节第五节留置权留置权一、留置权的概念一、留置权的概念1、概念：、概念：留置权是债权人按照合同约定占有债务留置权是债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，并就该财产务的，债权人有权依法留置该财产，并就该财产变价、折价或拍卖的价款优先受偿的权利。变价、折价或拍卖的价款优先受偿的权
33、利。2、特点：、特点：（1）留置仅以动产为标的物的担保物权。）留置仅以动产为标的物的担保物权。（2）留置权是债权人留置债务人动产的权利。）留置权是债权人留置债务人动产的权利。（3）留置权是一种法定担保物权。）留置权是一种法定担保物权。二、留置权的取得二、留置权的取得1、留置权取得的积极要件、留置权取得的积极要件（1）须债权人合法占有债务人的动产。因保管合）须债权人合法占有债务人的动产。因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。不履行债务的，债权人有留置权。（2）须债权已届清偿期。）须债权已届清偿期。（3）须债权
34、的发生与该动产有牵连关系。）须债权的发生与该动产有牵连关系。2、留置权取得的消极条件、留置权取得的消极条件（1）对动产的占有不是侵权行为取得。）对动产的占有不是侵权行为取得。（2）对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。）对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。（3）对动产的取得不得与债权人的义务相抵触。）对动产的取得不得与债权人的义务相抵触。三、留置权的效力三、留置权的效力1、留置权人的权利、留置权人的权利（1）留置标的物。）留置标的物。在债务人不履行债务时，在债务人不履行债务时，债权人就可以留置标的物，拒绝债务人交付标债权人就可以留置标的物，拒绝债务人交付标的物的请求。的物的请求。（2）收取留
35、置物的孽息。）收取留置物的孽息。收取的孽息，应先收取的孽息，应先充抵收取孽息的费用。充抵收取孽息的费用。（3）请求偿还费用。）请求偿还费用。债权人因保管留置物所债权人因保管留置物所支出的的必要费用，有权要求债务人支付。支出的的必要费用，有权要求债务人支付。（4）就留置物优先受偿。）就留置物优先受偿。留置权所担保的范留置权所担保的范围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金、围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。留置物保管费用和实现留置权的费用。2、留置权人的义务、留置权人的义务（1）保管留置物。）保管留置物。债权人因其保管不善债权人因其保管不善造成留置物灭失或损
36、毁的，应当承担民造成留置物灭失或损毁的，应当承担民事责任。事责任。（2）返还留置物。）返还留置物。在留置权所担保的债在留置权所担保的债权消灭或者债权人另行提供担保的，债权消灭或者债权人另行提供担保的，债权人应当返还留置物给债务人。权人应当返还留置物给债务人。第六节第六节定定金金一、定金的概念一、定金的概念1、概念：定金是指合同当事人为了确保合同、概念：定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由一方当事人预先给付另一方当事人的金钱。由一方当事人预先给付另一方当事人的金钱。2、特点：、特点：（1）定金担保是通过一方当事人向对
37、方当事）定金担保是通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱。人交付一定数量的金钱。（2）定金的成立）定金的成立,不仅须有双方当事人的合意，不仅须有双方当事人的合意，而且应有定金的交付而且应有定金的交付（3）定金与订金均属于金钱担保范畴。）定金与订金均属于金钱担保范畴。3、定金与订金的区别、定金与订金的区别其一，其一，定金的交付通常是在合同订立时或者履行前，具有定金的交付通常是在合同订立时或者履行前，具有担保的特点；订金的交付一般在合同成立之后，主合同履担保的特点；订金的交付一般在合同成立之后，主合同履行之前行之前,具有预付款的性质。具有预付款的性质。其二，其二，定金担保的对象是主合同履行；
38、订金是履行合同的定金担保的对象是主合同履行；订金是履行合同的象征。象征。其三，其三，定金的数额低于合同标的额，且不得超过法定的比定金的数额低于合同标的额，且不得超过法定的比例；订金的数额可以低于或等于甚至高于被担保的债权额。例；订金的数额可以低于或等于甚至高于被担保的债权额。其四，其四，定金能证明合同的成立，预付款不能证明合同成立。定金能证明合同的成立，预付款不能证明合同成立。其五，其五，定金具有惩罚性，交付定金方违约，定金不退还。定金具有惩罚性，交付定金方违约，定金不退还。收受定金方违约需双倍返还定金；订金为预付款，是货款收受定金方违约需双倍返还定金；订金为预付款，是货款的一部分，没有双倍返
39、还的法律效果。的一部分，没有双倍返还的法律效果。二、定金的种类1、订约定金，又称立约定金。、订约定金，又称立约定金。订约定金是指订约定金是指为保证正式缔约的定金，在合同订立前交付，为保证正式缔约的定金，在合同订立前交付，目的在于保证双方将来正式签约。目的在于保证双方将来正式签约。2、成约定金。、成约定金。成约定金是指作为合同成立要成约定金是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付合同才成立。件的定金，因定金的交付合同才成立。3、解约定金，又称反悔定金。、解约定金，又称反悔定金。解约定金是指解约定金是指以定金作为保留合同解除权的代价。以定金作为保留合同解除权的代价。4、证约定金。、证约定金。证约定
40、金是指为证明合同的成证约定金是指为证明合同的成立而交付的定金。立而交付的定金。5、违约定金。、违约定金。为担保债的履行而交付的定金。为担保债的履行而交付的定金。三、定金的成立与生效三、定金的成立与生效1、定金的成立必须以书面形式约定。、定金的成立必须以书面形式约定。2、需要现实交付定金。、需要现实交付定金。3、定金的标的一般为金钱。定金的数额、定金的标的一般为金钱。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同的额由当事人约定，但不得超过主合同的额的的20%。4、定金合同是主合同的从合同。因而其、定金合同是主合同的从合同。因而其成立上以主合同的存在为前提，主合同成立上以主合同的存在为前提，主合同无效
41、或被撤消时，定金合同无效。无效或被撤消时，定金合同无效。四、定金的执行四、定金的执行1、当合同履行时，定金应抵作价款或收、当合同履行时，定金应抵作价款或收回。回。2、定金按定金罚则执行。、定金按定金罚则执行。3、因不抗力、意外事件致使主合同不能、因不抗力、意外事件致使主合同不能履行，不适用定金罚则。履行，不适用定金罚则。案例答案：案例答案：答案：答案：抵押合同未生效。根据担保法规定，抵押合同未生效。根据担保法规定，不动产的抵押应当登记生效。如果是因丙的不动产的抵押应当登记生效。如果是因丙的原因导致的未登记，丙应当承担一定的责任原因导致的未登记，丙应当承担一定的责任（过错责任）。对于抵押登记的效
42、力，我国（过错责任）。对于抵押登记的效力，我国学者有两种观点，一是主张抵押登记为抵押学者有两种观点，一是主张抵押登记为抵押权的生效要件，抵押权必须抵押登记方能成权的生效要件，抵押权必须抵押登记方能成立，不经登记就不能成立；二是主张抵押登立，不经登记就不能成立；二是主张抵押登记为抵押权的对抗要件。抵押登记不是抵押记为抵押权的对抗要件。抵押登记不是抵押权的必须程序，登记只具有公示效力，抵押权的必须程序，登记只具有公示效力，抵押登记与否不影响登记抵押权的成立。但未经登记与否不影响登记抵押权的成立。但未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。登记的抵押权不得对抗善意第三人。留置权案例留置权案例1案情：案情：
43、甲钢铁厂向乙电机厂订购了一台甲钢铁厂向乙电机厂订购了一台DQ-338型电机，双型电机，双方约定：由乙方办理托运，交某铁路分局承运，运费由乙方方约定：由乙方办理托运，交某铁路分局承运，运费由乙方先行支付，待甲方收到电机支付货款时一并结清。乙电机厂先行支付，待甲方收到电机支付货款时一并结清。乙电机厂按合同约定将电机交某铁路分局承运，但一直未付运费。后按合同约定将电机交某铁路分局承运，但一直未付运费。后甲钢铁厂又将一批进口的铁矿砂交某铁路分局承运。在甲方甲钢铁厂又将一批进口的铁矿砂交某铁路分局承运。在甲方运输车队去取该批货物时，某铁路分局扣住不给，要甲方付运输车队去取该批货物时，某铁路分局扣住不给，
44、要甲方付清运费再运走。押运员向某铁路分局管理员出示了运费付讫清运费再运走。押运员向某铁路分局管理员出示了运费付讫的单据，管理员说，不是这笔钱，上次托运电机，货已经拿的单据，管理员说，不是这笔钱，上次托运电机，货已经拿走好几个月了，运费到现在还未付清，我们要行使留置权。走好几个月了，运费到现在还未付清，我们要行使留置权。问问题：题：（1）在货运合同中，托运人不履行债务，承运人能否行使）在货运合同中，托运人不履行债务，承运人能否行使留置权？留置权？（2）在本案中，某铁路分局能否行使留置权？）在本案中，某铁路分局能否行使留置权？（3）本案电机运费的支付人是谁？）本案电机运费的支付人是谁？正确答案正确
45、答案（1）在货运合同中，托运人不履行债务，承运人）在货运合同中，托运人不履行债务，承运人能行使留置权。能行使留置权。担保法担保法第第84条和条和合同法合同法315条均有明确规定。条均有明确规定。（2）本案中某铁路分局不能行使留置权。因为留）本案中某铁路分局不能行使留置权。因为留置权成立，须以留置财产与债权有牵连关系为要件，置权成立，须以留置财产与债权有牵连关系为要件，本案中铁矿砂是铁矿砂运输合同的标的物，属另外本案中铁矿砂是铁矿砂运输合同的标的物，属另外一个法律关系，与电机运输合同无牵连关系。一个法律关系，与电机运输合同无牵连关系。（3）电机运费的支付人应是乙电机厂。因为甲钢）电机运费的支付人
46、应是乙电机厂。因为甲钢铁厂与乙电机厂已经约定由电机厂负责托运，因此铁厂与乙电机厂已经约定由电机厂负责托运，因此在电机运输合同中，电机厂是托运人，是运输合同在电机运输合同中，电机厂是托运人，是运输合同当事人；甲钢铁厂只享有收货的权利，并不负担支当事人；甲钢铁厂只享有收货的权利，并不负担支付运费的义务。付运费的义务。留置权案例留置权案例2：宋某与孙某留置权纠纷案：宋某与孙某留置权纠纷案宋某与孙某订立了一项协议，由宋某为孙某搭建一座平房。但是在建房过程中，两人房屋质量和建房费用等问题发生了争议。为此，双方经过协商，又达成了一项书面协议，约定由宋某于下月1日前返还孙某已预付给他的1000元押金，同时约
47、定，宋某以放在工地上的一宗设备作为质押物，待宋某还清了押金，孙某便应立即将这宗设备返还给宋某。到了约定的期限，宋某并没有履行义务，孙某将质押的这宗设备留置下来。宋某在没有向孙某返还押金的情况下，向法院起诉，要求孙某返还其留置在孙某处的质押物。法院经过审理后认为，双方达成的质押协议中的相关内容是符合我国担保法的规定的，被告孙某留置原告宋某的设备合法有据，属于依法留置。在原告宋某未履行其所担保的债务之前，被告孙某有权继续留置这宗设备。法庭当庭征求宋某意见，问其是否同意立即返还孙某的1000元押金，但宋某当即表示不同意返还。因此，烟台市人民法院作出驳回宋某诉讼请求的判决。（摘编自：山东法制）1、张某
48、系某厂老板，09年2月5日因资金周转问题向李某借150万元，张某以自己的厂房（价值120万元）做抵押，二人有签订合同，约定半年之后张某若未能还款则该厂房归李某所有，同时张某的舅舅在借款合同上签定做担保。7月20日，张某考虑借款将到期以及公司的资金周转问题又向孙某借款170万，以公司的5辆运货汽车（价值200万）做质押，张某和孙某二人有签订质押合同，但孙某碍于和张某系同学关系，所以没有要求将汽车交付自己公司。天有不测风云，张某公司的一批产品因严重质量问题遭遇客户退货，致使公司损失300万。8月5日向李某的借款到期，经协议李某同意借款延期3个月，但要求张某双倍支付借款利息，张某的舅舅因出国未知此事。12月，李某和孙某先后收款未果，向法院提起诉讼。如果你是法官，你将如何断案？依据何在？