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1、 山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答 山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答 山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答 山东省高院规定201*-12-0109:29:26阅读1评论0字号：大中小订阅 合同纠纷审判实践中的若干疑难问题山东省高级人民法院民二庭 为加强对商事审判中疑难问题的讨论，统一熟悉，201*年3月25日至26日，山东省法院商事审判讨论小组在济南召开201*年第一次会议。省法院李勇副院长出席会议并讲话，省法院审判委员会专职委员冷绍民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、审监庭、讨论室(审委办)等相关部门的负责人，全省局部中院的分管院长、商事审判
2、庭庭长及局部基层法院的代表参与了会议。会议针对商事审判中有关合同法、担保法、公司法和破产法的若干疑难问题进展了争论和沟通，统一了对大局部问题的熟悉和处理意见，现将本次会议上有关合同法的问题及处理意见整理刊载如下，供读者参考。一、有关合同主体资格问题 (一)机关内部的事业单位是否具备民事主体资格 “推断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进展了事业单位法人登记。”若其己依照事业单位登记治理暂行条例进展了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主体资格;对外独立担当民事责任。对于仅经过机关内部人事治理部门打算或者经编制治理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理
3、事业单位法人登记的，根据机关内设机构处理；应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立该机构的机关单位担当。 (二)如何确认民办学校的主体资格 依据民政部民函（201*）237号关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知的精神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。 另外需要留意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政治理部门实施教育治理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格确实认无关。(三)建筑企业的工程(经理)部是否具备主体资格 建筑企业的工程(经
4、理)部是建筑企业因经营需要为特定工程所设立的临时机构，一般随着工程的产生而组建，随着工程的完毕而解散。从性质来说，此类工程(经理)部属于企业的有机组成局部，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外担当民事责任。 实践中，有的工程(经理)部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业工程(经理)部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴治理费。对于此类工程隆理)部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的工程隆理)部同样对待。工程(经理)部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业担当。(四)企业被注销后是否还具备民事主体资格 我国在企业法人人格毁灭或者法人权利力量终止确实认问
5、题上，实行登记要件主义。因此，企业工商登记被注销后;不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格。 司法实践中，有时企业的工商登记信息虽然显示为“注销”，但注销的缘由显示为“被撤消营业执照”。根据法律规定，企业法人被撤消营业执照后，应当依法进展清算，清算程序完毕并办理工商注销登记后，该企业法人才归于毁灭。因此，上述记载只是工商行政治理部门为便利登记治理所实行的一种特别措施，在此情形下，由于企业末经过法定清算程序，企业法人资格并未真正毁灭，其民事主体资格及诉讼主体资格仍应根据最高人民法院关于企业法人营业执照被撤消后其民事诉讼地位如何确定的复函(法经201*24号函)中规定的原则进展处理。 二、
6、代位权诉讼的有关问题 (五)是否只有合同之债才能行使代位权 合同法第73条第l款规定,因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院恳求行使代位权，但对于债权人的债权以及债务人的债权是否都是基于合同产生，即是否均为合同之债，并没有作出限定。因此，代位权的行使并不仅仅限制在合同之债的范围内。但合同法第73条第1款同时作出规定，对于债务人与次债务人之间的债权债务关系有限制，对于专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。(六)人民法院应债务人的申请查封了次债务人的财产，债权人还能否提起代位权诉讼 债权人提起代位权诉讼的前提条件是债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成了损害，
7、在债务人己经作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务人的财产时，说明债务人在积极行使自己的债权，不符合合同法第73条关于债务人怠于行使其到期债权的规定，因此，此情形下，债权人行使代位权不符合条件。 (七)人民法院在执行被执行人到期债权过程中，被执行的第三人提出异议，债权人能否提起代位权诉讼 依据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三从发出履行到期债务的通知。同时，该规定第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。因
8、此，在被执行的第三人提出异议的状况下，债权人可以另行提起代位权诉讼。三、违约金的有关问题 (八)合同中没有商定违约金的，当事人能否主见 合同法第114条规定，当事人可以商定一方违约时应当依据违约状况向对方支付肯定数额的违约金，也可以商定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，一方当事人向对方当事人主见违约金应当以双方之间对违约金有商定为前提。假如当事人之间没有商定，或者虽有商定但该商定因违反法律规定归于无效时，当事人不得主见违约金，但仍可以依据合同法第I07条要求违约方担当连续履行、实行补救措施或者赔偿损失等违约责任。(九)合同解除后，当事人能否主见合同中商定的违约金 依据合同法第93条、94
9、条的规定，当事人协商全都，或者合同中商定的解除条件成就，或者符合法律规定的情形的，当事人可以解除合同。各种解除方式的条件不同，合同解除后的违约金适用也并不全都。当事人协商全都解除合同，实质是以新的协议代替原来的合同，该协议的达成并不以一方违约为前提。假如并非因一方违约而协议解除原合同，合同申商定的违约金条款不能再适用。假如是因一方违约而协议解除原合同，且协议中对违约责任作出了新的商定，则该商定替代了原合同中的违约金条款，原合同中商定的违约金不得再适用。只有在新协议中未对违约赔偿作出新商定时，原合同中的违约金条款方可连续适用。 在享有解除权的当事人依据合同商定的解除条件解除合同的状况下，假如依据
10、的解除条件并不是一方违约，则合同解除后，违约金不再适用，假如依据的解除条件是一方违约，则合同解除后，违约金条款仍旧可以适用。 合同法规定的法定解除条件除不行抗力外，其形均属于违约（预期违约、拖延履行、其他违约行为），因违约而导致的合同解除，违约金条款照旧可以适用。(十)如何认定违约金是否过高 合同法第114条规定;商定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以恳求人民法院予以适削减。但对于什么状况下属于“过分高于”，法律并未明确。从设立违约金制度的目的来说，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证者任。因此，在审判实践中，应当充分敬重当事人关于违约金的商定，一般不予主动调整。只有在违约一
11、方当事人主见违约金过高申请法院予以适当削减，并有充分理由的状况下，人民法院才能考虑予以适当削减。推断违约金是否过高时，应当由违约一方供应步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违金过高产生合理疑心时，方能要求守约一方当事举证证明自己的损失。此后，还应依据合同的性质、合同标的额、违约局部的标的额、损失的大小、违约状况、当事人主观过错以及当事人的履约和赔偿力量等因素，进展综合推断，适当予以削减。目前，同类案件可以参照以下两个标准：（1）最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适法律若干问题的解释第16条：应当以超过造成的损失30%为标准适当削减。（2）最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意
12、见第6条：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。对于其他不同性质的案件，不得参照上述准。四、损失赔偿的有关问题(十一)如何确定可得利益损失合同一方当事人违约后，应当赔偿守约方的实际损失。实际损失包括直接损失和间接损失，可得利益属于间接损失。对于可得利益损失确实定，应综合考虑纯利润规章、可预见规章、减轻损害规章和损益相抵规章等，依据案件的实际状况予以确定。 对于纯利润的计算，可以区分不同的情形：生产利润：依据延误的生产期限和可比利润率进展计算，延误期限应考虑可以实行减损措施的时间，利润率应考虑企业已往的利润状况和相关企业的利润状况。经营利润:考虑己履行期限内的利润状况与违约期限。转售
13、利润，考虑转售合同的价款与原合同价款的差额，扣除必要的转售本钱。(十二)合同解除后，当事人能否主见可得利益损失 处理该问题的原则与违约金全都。假如因一方违约而导致合同解除，当事人之间末就损失赔偿达成协议的，守约一方的当事仍旧可以主见可得利益损失。五、买卖合同的有关问题 (十三)因标的质量问题可否适用产品质量法关于产品责任的规定 产品质量法第29条、30条、31条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者、销售者应当担当责任，受害人可以向产品的生产者、销售者要求赔偿。上述条款所规定的是一种特别的侵权责任，并非合同责任。因此，假如一方当事人仅仅抗辩对方交付的标的物质量不符合
14、合同商定，或者不符合国家产品标准、产品说明或实物样品等说明的质量状况的，属于产品质量问题，可以依据合同法的规定主见违约责任。审理此类案件时，不得引用产品质量法上述关于产品责任的规定。(十四)无还款期限的欠款条从何时计息在买卖合同中，买受人以出具欠条的方式支付价款的，应根据买卖合同的商定或者法律规定确定支付价款的期限，利息自买受人应支付价款之日起算。欠款条的日期对利息的计算没有法律意义。 (十五)增值税发票能否作为付款或者交付货物的证据 增值税发票是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明。在现实商业交易中，既有先付款后开具发票的情形，也有先开具发票再付款的情形，既存在着先交货后开具发票的情
15、形，也存在着先开具发票后交货的情形，甚至存在着许多代开发票现象，情形不一而足。因此，在审理买卖合同纠纷案件中，增值税发票一般不能单独作为支付价款的证据；也不能单独作为货物交付的证据。司法实践中，应综合当事人的商定、商业惯例和交易习惯等因素来加以认定。 六、借款合同的有关问题 (十六)对“私贷公用”案件如何进展认定和处理“私贷公用”案件是指法人或者其他组织的工作人员以个人名义向金融机构借款，所借款项由法人或者其他组织实际使用的案件。之所以消失此类案件，一方面缘由在于局部单位信用程度不高；无法直接通过金融机构获得贷款，另一方面局部金融机构为完成贷款任务，同时又为了躲避风险，故通过借款给个人，再转给
16、单位使用，从而增加还款的保障。实践中消失了大量机关、学校、企业的工作人员或职工“私贷公用”的现象，不但对金融秩序造成不良影响，也在肯定程度上破坏了社会稳定。 对于“私贷公用”的认定，应留意审查其是否具备以下特征：1.单位是否存在授意或命令其工作人员、职工进展借款的行为；2.与金融机构签订借款合同的是否涉及单位的大量工作人员或者职工；3.金融机构是否直接将款项打人单位账户或者专设账户，或者金融机构是否有承受单位还款、还息及支付其他费用的行为，或者金融机构与单位之间是否曾就还款达成过协议；4.是否存在金融机构知道或者应当知道单位是实际用资人的其他情形。 合同法第402条的规定，受托人以自己的名义，
17、在托付人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和托付人之间的代理关系的，该合同直接约束托付人和第三人。参照这一规定，假如金融机构订重合同时明知借款人所借款项是由单位使用，或者金融机构与单位之间就个人借款、单位使用存在合意，可以认定单位为借款合同的借款人，由单位担当还款责任。实践中，对于不具备上述特征的案件，即使存在工作人员或者职工借款后又转借给单位的情形，也不能认定为“私贷公用”，处理时应严格坚持合同的相对性原则，由借款人担当责任。(十七)上级银行签订借款合同，但授权下级银行履行付款义务的，诉讼主体如何确定 依据合同的相对性原则，上级银行作为合同的当事人，应当作为诉讼主体
18、。特别状况下，照实际放款银行有证据证明其与上级银行存在托付合同关系/或者双方存在债权转让事实的，可以作为当事人参与诉讼。 (十八)银行的扣息行为是否可以引起诉讼时效的中断扣息是金融机构作为权利人主见权利的一种方式，具有中断诉讼时效的效力，但其通过扣息主见权利的意思表示应能够传到达特定的相对人，否则不产生中断诉讼时效的效力。(十九)企业之间借贷案件如何处理企业之间相互借贷是指银行、非银行金融机构等之外的其他企业法人之间或者企业法人与其他经济组织之间，或者其他经济组织之间书面或者口头商定，一方将自己合法全部或者占有的资金借给或者转借给另一方使用，而另一方在合同商定的期限届满后归还本金并按商定支付利
19、息的行为。 审理这类案件应坚持以下的处理原则： 1.在认定合同效力上，企业之间的借贷合同无效。 2.在无效后的损失计算方面，如当事人商定的利率过高，可以按同期银行贷款利率计算。对于出借企业以牟取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同，可以确认无效，并对当事人商定的高出法定利率的利息局部不予爱护或予以收缴。 3.在确认合同性质为企业之间借贷时，应严格把握标准。对于一方供应资金与另一方进展联营、合作开发工程等，不能简洁认定是企业之间借贷，不应轻易否认合同效力。七、运输合同中的有关问题 (二十)个体车辆挂靠运输公司经营的如何确定责任主体 在侵极纠纷案件中，被挂靠人未尽到其治理义务，存在过错，其与实际车
20、主构成共同过错侵权，应与实际车主担当连带责任；在运输合同纠纷案件中，原则上应由运输公司担当责任。但当事人有证据据证明托运人是与实际车主签订合同的，实际车主应当担当合同上的责任。(二十一)运输途中旅客遭到抢劫的，如何确定责任的担当 客运合同中，旅客在运输中遭受抢劫的，对承运人是否应当对旅客的损失担当责任的问题，最高法院曾电话答复认为，在确定承运人是否担当责任时应审查承运人是否具有过错，并依据承运人的过错大小，确定承运人的责任。也就是说，在推断承运人是否担当责任时，应审查承运人是否尽到必要的留意、通知、帮助等义务，来确定其是否担当责任。八、居间合同的有关问题 (二十二)配货站供应承运人不实信息的是
21、否应担当责任 现实生活中，配货站作为居间人向托运人供应承运人的初步信息，然后由托运人与承运人签订运输合同。有些情形下，在货物交付之后，承运人将货运走下落不明，而承运人供应的有关车辆手续等均是虚假的，导致托运人无法主见损失赔偿。此情形下，假如配货站在居间过程中存在重大过错，应考虑让配货站对托运人的损失担当局部责任。主要理由是考虑配货站作为专业的配货中介机构，在当前骗货状况大量存在的状况下，应当对承运人状况做初步核实。假如其在居间过程中根本不审查承运人的相关信息，或者明知承运人有关手续虚假仍积极联系托运人的，应根据其过错大小，对托运人的损失担当相应的责任。九、其他问题 (二十三)如何认定合同法中不
22、同类型的法律标准根据局部学者的观点，合同法中的法律标准可分为任意性标准、提倡性标准、半强制性标准、授权第三人的标准及强行性标准。该分类可以作为我们审理合同案件的参考： 1.任意性标准。是指合同当事人可以通过商定排解的法律标准，在合同法中居于核心地位，合同法所确立的法律规章大多属于任意性标准。从形式上看，此类标准后往往缀有“但当事人另有商定的除外”的但书，其调整的利益与国家利益、社会公共利益、合同关系之外第三人的利益没有直接关系，只是涉及到合同当事人之间的利益。此类标准对合同的商定起解释或者补充作用。 2.提倡性规施。是指提倡和引导当事人采纳特定行为模式的法律标准。例如:合同法第330条第3款规
23、定，技术开发合同应当采纳书面形式。此类标准仅涉及当事人之间的利益，违反该类标准既不影响合同的成立，也不影响合同的效力。 3.半强制性标准。是指为了贯彻社会公共政策，爱护特定消费者利益，不允许处于交易优势地位的一方当事人排解适用的法律标准。例如合同法第302条第1款确认，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡担当损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身安康缘由造成的或者承运人证明伤亡是旅客有意、重大过失造成的除外。此条款中关于承运人免责的条款即属于半强制性条款。假如承运人和乘客商定，即使由于乘客自身安康缘由而导致的伤亡，承运人也要担当责任，属于有效商定；但假如商定承运人有证据证明自己无过错，承运人即可以免责，该
24、商定无效。 4.授权第三人的法律标准。是指授予某个特定第三人针对他人之间的合同享有特定权利，尤其是享有恳求确认影响自身利益的合同行为无效或者恳求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律标准。例如:合同法第74条第1款：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以恳求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以恳求人民法院撤销债务人的行为。” 5.强行性标准。是指不得通过当事人的商定排解该项标准适用的法律标准。该类标准又可区分为强制性标准和制止性标准。强制性标准是指命令当事人应为肯定行为的法律标准。制
25、止性标准是指命令当事人不得为肯定行为的法律标准。 制止性标准又可区分为:效力性标准与治理性标准。效力性标准是指对法律行为的效力进展评价的标准，违反该标准则构成肯定无效。治理性标准与行政治理有关，包括主体资质或资格以及特定的履行行为有关的法律标准，违反该类标准合同并不必定无效，但违反者需要担当行政法上的责任。(二十四)如何认定无权处分合同的效力和蔼意取得 依据合同法第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。但在权利人未追认或者无处分权人事后末取得处分权的状况下，合同是否有效存在争议。多数意见认为，在权利人未追认或者无处分权人事后末取得
26、处分权的状况下，处分行为无效，但合同效力不受影响，即合同仍旧有效，处分权的欠缺不影响合同的效力。假如无处分权人无法依照合同商定交付标的物的，构成违约，合同相对人可以向无权处分人主见担当违约责任。 在标的物已交付的状况下，假如合同相对人构成善意取得，则标的物的原权利人不得向善意取得人主见物权，只可以向无权处分人主见侵权责任。假如合同相对人不构成善意取得，则标的物的原权利人可以向相对人主见物权。相对人担当责任之后，可以向无权处分人主见违约责任。 (二十五)债权人通过邮寄方式送达催收通知书时如何认定诉讼时效中断 从民法通则第140条规定来看，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中
27、断。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第173条规定，权利人向保证人、债务人的代理人、代管人主见权利，或者向人民调解委员会或者有关单位提出爱护民事权利的恳求，诉讼时效中断。但对于债权人主见权利的意思表示是否必需到达债务人，法律末作详细规定。现实生活中，债权人通过邮局以邮寄方式向债务人迭达催收债权通知书的做法比拟常见。在债权人仅能供应“交寄”的证据，而不能供应邮件是否被债务人收到的状况下，是否可以认定诉讼时效中断存在着不同观点。但即使根据债权人催收通知书必需到达债务人才能视为主见权利的观点，依据我国现在的邮政送达状况，催收通知书交寄后一般应能送达债务人。因此，司法实践中在债权人供应了交寄催收
28、通知书的有关证据的状况下，应推定债权人主见权利的意思表示到达了债务人，除非债务人有相反证据能够推翻债权人供应的证据的以外，应认定债权人向债务人主见了权利，可以导致诉讼时效中断。(二十六)诉讼时效超过后，主债务人主动向债权人发出确认债务的询证函的行为，是否可以视为对原债务的重新确认 依据最高人民法院对重庆市高级人民法院关于超过诉讼时效期间后债务人向债权人发出确认债务的询证函的行为是否构成新的债务的请示的答复（201*民二他字第59号），债务人于诉讼时效期间届满后，主动向债权人发出询证函，核对贷款本息的行为，与最高人民法院法释19997号关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力
29、间题的批复所规定的超过诉讼时效期间后，借款人在信用社发出的催款通知单上签字或盖章的行为类似，其法律后果可参照以上批复的规定进展认定相处理，视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律爱护。 (二十七)银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的纠纷是否应作为民事案件受理，如何确定责任。 因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。 人民法院审理此类案件时应留意审查存款被他人骗取应归责于银行一方还是存款人一方。假如由于存款人泄露密码或者丧失银行储蓄卡导致存款被取走，持卡人有重大过错的，银行不担当责任。假如银行供
30、应的效劳本身有技术漏洞，致使为不法分子所利用的，银行应担当相应的过错责任。 扩展阅读：山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答 山东省高级人民法院民二庭商事审判若干实务问题解答(征求意见稿)第一局部合同法适用中的相关问题其次局部担保合同纠纷中的相关问题第三局部公司诉讼中的相关问题第四局部破产法适用中的相关问题第五局部其他问题山东省高级人民法院民二庭二OO八年三月第一局部合同法适用中的相关问题一,主体问题1,机关内部的事业单位法人的主体资格确认问题依照事业单位登记治理暂行条例进展了事业单位法人登记的,具备法人资格,应当独立担当民事责任;经过人事治理部门或者编制治理部门批准,在机关内部设立
31、事业性质的常设内部机构,虽然机关对该机构根据事业单位治理,人员编制均为事业编制,但若其没有经过登记,则不具备事业单位法人资格,其责任应由设立该机构的机关担当.这些机构既不具备合同主体资格,也没有诉讼主体资格.2,民办学校的主体资格确认问题.目前民办学校办学应当具备办学许可证和在民政部门的相关登记文件.办学许可证仅仅是教育行政治理部门对教育治理的一个许可文件,与民办学校的主体资格无关.与法院裁判相关的文件应为民政部门的登记.依据民政部民函(201*)237号关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知的精神,目前民办学校的登记形式有三种,个体,合伙和法人,其性质均为非企业单位.在相关案件的处理中,
32、可参照有关企业担当责任的规定确定主体.3,建筑企业的工程经理部的主体资格确认问题工程经理部是建筑企业依据经营工程的需要而临时设立的一次性机构,随着工程的产生而组建,随着工程的完毕而解散,项 目部属于企业的有机组成局部.其权利来自企业的授权,其代表企业处理与施工相关问题,但其无权签订,变更施工合同或者转让合同,也无权行使诉权.在合同主体资格上,看其是否处理的是与施工相关问题的.假如是,该合同有效,合同的后果由设立该工程部的建筑企业承受.假如否,该合同无效.工程部经理部无诉讼主体资格,不得行使诉权.4,企业被撤消后又被注销的主体问题我国对企业法人人格毁灭或者法人权利力量终止确实认问题上,均实行登记
33、要件主义.因此,企业被注销后,不管是由于什么缘由被注销,均不得再为主体.在诉讼中可分别不怜悯况确定诉讼主体和责任主体:(1)已经成立清算组但尚未清算完毕的,以清算组为主体.(2)未经清算也未处理企业财产的,以清算主体为诉讼主体;未经清算,投资人即处理了企业财产的,以主体混淆,列投资人为主体.(3)清算完毕的,未经清算的债权不得再行追要,未经清算的债务,则以清算人侵权成诉,以清算人为主体.(4)经过工商登记的清算报告具有公示作用,有清算报告的,推定清算完毕.二,有关违约金的问题5,当事人能否主见没有商定的违约金问题所谓违约金是指当事人针对某种违约事实,预先估量的损害赔偿额,其成立以存在有效的商定
34、为前提,该商定是否有效受合同成立与效力规章的规制.假如当事人事前没有商定,或者有商定但该商定违反合同法的效力性标准而归于无效时,违约金条款不成立或者无效,当事人自然不得主见违约金,其权利可以通过其他商定或者法定的方式得以救济.6,合同解除后,能否主见违约金的问题依据合同法的规定,解除合同的 方式有三种:协议解除,商定解除和法定解除.由于各种解除方式的适用条件不同,因此在合同解除后的违约金适用也并不全都.协议解除合同的实质,是以一新的协议代替原来的合同,该协议的达成,并不以一方违约为前提.假设非为违约而协议解除,自然无违约金适用的余地;即使是由于违约而达成解除原合同的协议,假如该协议中已经为一方
35、违约赔偿做出了新的安排,即为新的违约赔偿代替了原来的违约金条款.只有在由于违约而协议解除合同,且新协议中未对违约赔偿做出安排时,违约金方可适用.合同的商定解除,是指合同预先商定的解除条件成就,当事人可以解除合同.但是当事人商定的解除条件并非肯定为一方违约.假如非因违约而成就解除条件的,自然不适用违约金;但若因违约而导致对方行使商定的合同解除权的,违约金可以适用.合同法定解除的条件,除不行抗力外,其他情形均为违约(预期违约,拖延履行,其他违约行为)解除,在违约而导致的合同解除中,违约金自可适用.7,如何认定违约金是否过高的问题合同法仅规定当事人认为合同商定的违约金过高的,可以恳求法院予以调整,并
36、未规定何种状况为过高.为了在肯定时期内我省有个适当的统一标准,可以参照两个标准:(1)最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第16条:应当以超过造成的损失30%为标准适当削减.(2)最高法院关于民间借贷的利率标准:人民银行规定借贷利率的4倍.违约金是否过高,首先须由违约一方当事人担当主见责任,其主见后还须担能够引起法庭对是否过高产生合理疑心的举证责任.在法庭对违约金 是否过高产生合理疑心后,法庭才能将举证责任安排至守约一方当事人,由守约方担当其实际损失的举证责任,最终由法院依据守约方的实际损失进展推断.需要特殊说明的是,违约金设立的目的为免除违约损失的举证责任,因此对
37、守约方的举证要求不宜苛刻.三,代位权诉讼的相关问题8,是否只有合同之债才能主见代位权产生这个问题的缘由是由于代位权诉讼规定在合同法中,所以导致大家认为只有合同之债才能适用代位权诉讼.目前,在我们国家,民事立法的主要框架是民法通则,之后是合同法,现在出台了物权法.后法的出台均对前法有所修正.合同法,物权法不仅仅规定了合同或物权,还规定了许多民法总则局部的内容.因此,不能由于代位权诉讼规定在合同法中,就认为代位权诉讼仅仅适用于合同之债.合同法依据第73条第1款的规定,对于债权人的到期债权的性质是合同之债还是其他债,并没有限定;但对于次债有限制,假如该债权专属于债务人的,债权人不得代为行使债权.9,
38、法院应债务人的申请查封了次债务人的财产,债务人的债权人还能否提起代位权诉讼的问题由于代位权诉讼的前提条件之一即为债务人怠于行使到期债权且给债权人造成损害,在债务人已经作为原告申请查封了次债务人的财产时,说明债务人在积极行使债权并不构成怠于行使.因此,此种状况下,债权人不得再行使代位权.10,法院代位执行过程中,被代位执行的当事人提出异议,债权人能否再行提出代位权诉讼的问题执行工作在性质说属于行政而不是司法,执行的依据是生效的法律文书,而不能对未经审判的债权债务关系进展审查.在代位执行过程中, 只要被执行的第三人提出异议,针对该第三人的执行工作即应停顿,待进展司法审查后做诞生效的法律文书才得执行
39、.而司法审查是被动的,只有当事人启动程序,法院才能审查.因此,在此种状况下,债权人可以提起代位权诉讼.11,代位权诉讼判决后,债权人还能否向债务人主见权利的问题在制定合同法的过程中,对于代位权的行使效果争议特别大.在几次的草案中,均坚持了入库规章,规定代位权的效果归于债务人.但在合同法出台时,该规定被删除掉了.这不是合同法的过失遗漏,而是在争议无法解决的时候的,一种妥协.最高人民法院在合同法司法解释中,明确抛弃了入库规章,而在该解释的第20条中明确规定:“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人,债务人与次债务人之间相应的债
40、权债务关系即予毁灭.“(1)否认说.基于以上分析,在法院认定代位权成立后,债权人与债务人之间的债权债务关系以及债务人与次债务人之间的债权债务关系毁灭.因此,债权人在行使代位权并得到支持后,其不得再行向债务人主见权利.这也符合最高法院司法解释的精神,对债务人的其他债权人也是一种爱护.也可以认为是债权人对自己权利的一种选择,由于其可以选择向债务人行使权利也可以选择向次债务人行使代位权,一经选定不得变更.(2)确定说.爱护债权是一种原则,在债权未得实现的状况下,债权并不毁灭,只有其债权得到清偿才归于毁灭.在代位权诉讼中,其权利来自于对债务人的债权,行使代位权的目的就是为了满意自己的债权,在次债务人清
41、偿债务之前,债权人 的权利不毁灭.对于最高法院的解释不应拘泥于文字,而应当做广义理解,理解为:在债权人的债权得以清偿后,其他两个债权债务关系才得毁灭.四,可得利益确实定问题12,如何区分不怜悯形计算可得利益确定可得利益应依据纯利润规章,可预见规章,减轻损害规章和损益相抵规章进展,对于可得利益的计算,则应区分不同的情形:(1)生产利润损失:延误的生产期限与可比利润率;期限至实行减损措施之日,利润率为自己企业利润率或相关企业利润率.(2)经营利润损失:已履行期限内的利润与违约期限.(3)转售利润损失:转售合同价款与原合同价款的差额,扣除必要的转售本钱.13,合同解除后,能否主见可得利益损失的问题处
42、理该问题的原则,与违约金全都.如因违约而导致合同解除,且当事人之间未达成损失赔偿的协议的,守约一方的当事人亦可主见可得利益损失.五,买卖合同的相关问题14,质量抗辩的问题若当事人仅仅抗辩交付的标的物不符合质量要求,应当适用合同法的规定,性质上属于违约责任.而产品质量法第41条规定的是侵权责任,在审理合同纠纷案件中,不得引用产品质量法关于产品责任的规定.15,无还款期限的欠款条计息的问题在买卖合同中,买受人以出具欠条的方式支付价款的,应根据买卖合同的商定或者法律规定确定支付价款的期限,利息应在买受人应支付价款之日起算.欠款条的日期对利息的计算无法律意义.16,增值税发票的证据效力问题增值税发票,
43、是兼记供货方纳税义务和购货方进项税额的合法证明.在商业交易中,既有先开具发票再行付款者,也存在着先开具发票再 行交货者,甚至还有许多代开发票现象的存在.因此,在买卖合同纠纷案件中,增值税发票既不能单独作为支付价款的证据,亦不能作为货物交付的证据.六,运输合同中的相关问题17,挂靠经营的责任主体问题在侵权纠纷案件中,被挂靠人未尽到其治理义务,存在过错,其与实际车主构成共同过错侵权,应与实际车主担当连带责任;在运输合同纠纷案件中,原则上应由运输公司担当责任.但当事人有证据证明托运人是与实际车主签订合同的,实际车主应当担当合同上的责任.18,运输途中遭劫的责任担当问题最高法院曾给我院电话答复意见,认
44、为在确定承运人是否担当责任时,应审查乘运人是否尽到了留意义务,假如尽到了留意义务,就应免除责任;假如没有尽到留意义务,则属于承运人违反了自己合同中的附随义务,其应当担当合同责任.七,居间合同的问题19,如何认定居间人的责任托付人依据配货站供应的信息,与配货站介绍的的承运人签订货物运输合同.之后,承运人携货逃跑.经查,承运人的全部车辆手续均为伪造.该种情形下,配货站是否应担当责任考虑到配货站作为配货的专业机构,在骗货盛行状况下,其应对承运人状况做初步核实.假如其在居间过程中,存在着过错,即应根据居间人,托付人以及承运人的各自过错,担当相应的责任.八,其他问题20,合同法中标准类型的认定及其适用问
45、题合同法中的法律标准可区分为任意性标准,提倡性标准,半强制性标准,授权第三人的标准及强行性标准,详细分类及适用如下:(1)任意性标准.所谓任意性标准,是指合同当事人可以通过商定排解的法律标准,在合 同法中居于核心地位,合同法所确立的法律规章大多属于任意性标准.从形式上看,该类标准之后往往有一句“但当事人另有商定的除外“这样的但书,其调整的利益与国家利益,社会公共利益,合同关系以外特定第三人的利益没有直接关系,只是涉及到合同关系当事人的私人利益.该类标准属于裁判标准,对合同的商定起解释或者补充作用.(2)提倡性标准.所谓提倡性标准,即提倡和诱导当事人采纳特定行为模式的法律标准.例如:合同法第33
46、0条第3款规定,技术开发合同应当采纳书面形式.该类标准仅涉及当事人之间的私人利益,因此不涉及到合同的效力评价,违反该类标准既不影响合同的成立,也不影响合同的效力.该类标准不属于裁判标准.(3)半强制性标准.所谓半强制性标准,是指为了贯彻社会公共政策,爱护特定消费者利益,不允许处于交易优势地位的一方当事人排解适用的法律标准.例如合同法第302条第1款确认,承运人应当对运输过程中旅客的伤亡担当损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身安康缘由造成的或者承运人证明伤亡是旅客有意,重大过失造成的除外.在此条款中,关于承运人免责的条款即属于半强制性条款.假如承运人和乘客商定,即使由于乘客自身安康缘由而导致的伤亡,承
47、运人也要担当责任,属于有效商定;假如商定,承运人有证据证明自己无过错,承运人即可以免责,该商定无效.(4)授权第三人的法律标准.所谓授权第三人的法律标准,是指授予某个特定第三人针对他人之间的合同享有特定权利,尤其是享有恳求确认影响自身利益的合同行为无效或恳求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律标准.例如:合同法第74条第1 款:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以恳求人民法院撤销债务人的行为.债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以恳求人民法院撤销债务人的行为.“需要留意的是,非经被法律所授权的第三人主见权利,该类标准不得成为法官的裁判标准.(5)强行性标准.所谓强行性标准,是指不得通过当事人的商定排解该项标准适用的法律标准.该类标准又可区分为强制性标准和制止性标准.强制性标准,是指命令当事人应为肯定行为的法律标准.制止性标准,是指命令当事人不得为肯定行为的法律标准.制止性标准又可区分为:效力性标准与治理性标准.所谓对法律行为的效力进展评价的标准,违反则构成肯定无效.所谓治理性标准,与行政治理有关,包括主体资质或资格以及特定的履行行为有关的法律标准,违反该类标准合同并不必定无效,但违反者需要担当行政法上的责任.效力性标准制止该类交易本身,治理性标准并不制止交易本身,只是要求交易者具有某