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1、财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究1第 2 章 劳动合同与社会保险法律制度第 1 节 劳动合同法律制度一、劳动合同的订立1.劳动关系的建立（1）用人单位自“用工之日起”即与劳动者建立劳动关系。（2）用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自“用工之日起”建立。【解释】不论是先签订劳动合同后用工，还是先用工后签订劳动合同，劳动关系均自“用工之日起”（而非劳动合同订立之日起）建立。（3）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。2.劳动合同订立的原则（1）合法原则（2）公平原则（3）平等自愿原则（
2、4）协商一致原则（5）诚实信用原则3.劳动合同订立的主体（1）劳动者需年满 16 周岁（只有文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以例外），有劳动权利能力和行为能力。（2）劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适用妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。（2013 年新增）（3）用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。（4）用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民
3、身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。【解释】用人单位违反规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人 500 元以上 2000 元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。4.劳动合同的订立（1）对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起 1 个月内订立书面劳动合同。（2）自用工之日起 1 个月内，经用人单位“书面”通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究2用人单位应当“书面”通知劳动
4、者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。【解释】1 个月为合法的“缓冲期”，经用人单位“书面”通知，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位必须“书面”通知劳动者终止劳动关系。用人单位无需向劳动者支付经济补偿，只需向劳动者支付劳动报酬。（3）用人单位自用工之日起超过 1 个月不满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付 2 倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。【解释 1】超过 1 个月的“缓冲期”，用人单位还不与劳动者订立书
5、面劳动合同时，除必须与劳动者补订书面劳动合同外，还必须向劳动者每月支付 2 倍的工资。【解释 2】用人单位向劳动者每月支付 2 倍工资的起算时间为用工之日起满 1 个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前 1 日。【解释 3】如果劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位必须向劳动者支付经济补偿。（4）用人单位自用工之日起满 1 年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满 1 个月的次日至满 1 年的前一日应当向劳动者每月支付 2 倍的工资，并视为 自用工之日起满 1 年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。【解释 1】如果用人单位自用工之日起满
6、 1 年仍未与劳动者订立书面劳动合同，性质就非常严重了，法律明确规定“视为自用工之日起满 1 年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同”，而且用人单位必须立即与劳动者补订书面劳动合同。【解释 2】（1）自用工之日起的第 1 个月（在合法的缓冲期内），按照正常工资发放；（2）自用工之日起的第 2 个月至第 12 个月（共计 11 个月），每月支 付 2 倍工资；（3）自用工之日起满 1 年后，由于劳动者已经得到了无固定期限的劳动合同，不需要再向劳动者每月支付2 倍工资。5.职工名册（1）用人单位应当建立职工名册备查。职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式
7、、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。（2）用人单位未依法建立职工名册的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处 2000 元以上 2 万元以下的罚款。（2013 年新增）6.口头形式（2013 年新增）（1）非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。所谓非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过 4 小时，每周工作时间累计不超过 24 小时的用工形式。（2）从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。（3）非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（4）非
8、全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究3支付经济补偿。（5）非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。用人单位可以按小时、日或周为单位结算工资，但非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过 15 日。二、无固定期限劳动合同（）1.用人单位自用工之日起满 1 年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位自用工之日起满1 年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。2.有下列情况之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳
9、动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满 10 年的。【解释 1】连续工作满 10 年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。【解释 2】劳动者“非因本人原因”从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已 经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满 10 年且距
10、法定退休年龄不足 10 年的。（3）连续订立 2 次固定期限劳动合同，且劳动者没有下述情形，续订劳动合同的：严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的；劳动者“患病或者非因工负伤”，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。【解释 1】连续
11、订立固定期限劳动合同的次数，应当自劳动合同法2008 年 1 月 1 日施行后，续订固定期限劳动合同时开始计算。【解释 2】地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置“就业困难人员”提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的“公益性岗位”，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。3.用人单位违反劳动合同法的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自“应当订立”无固定财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究4期限劳动合同之日起向劳动者每月支付 2 倍的工资。（2013 年新增）三、无效的劳动合同（）1.无效的
12、劳动合同，是指劳动合同虽然已经成立，但因违反了法律、行政法规的强制性规定而被确认为无效的劳动合同。2.下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。3.对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由“劳动争议仲裁机构或者人民法院”确认。4.无效劳动合同的法律后果（1）无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（2）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动
13、报酬。（3）劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。（2013 年新增）四、劳动合同的必备条款【解释 1】劳动合同的必备条款包括：（1）用人单位的名 称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。【解释 2】用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
14、（一）工时制度（）1.目前我国实行的工时制度主要有标准工时制、不定时工作制和综合计算工时制三种类型。2.标准工时制：每日工作 8 小时、每周工作 40 小时3.有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8 小时，每周工作不超过 40 小时，每周至少休息 1 天。4.用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过 1 小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间，每日不得超过 3 小时，每月不得超过 36 小时。5.有下列情形之一的，延长工作时间不受上述规定的限制：（1）发生自然灾害、事故或者因
15、其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（2）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究5（3）法律、行政法规规定的其他情形。（二）带薪年休假（）1.适用范围机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1 年以上的，享受带薪年休假（简称“年休假”）。2.年休假的标准（1）职工累计工作已满 1 年不满 10 年的，年休假 5 天；（2）职工累计工作已满 10 年不满 20 年的，年休假 10 天；（3）职工累计工作已满
16、20 年的，年休假 15 天。【解释 1】不满 10 年是指10 年，已满 10 年是指10 年。【解释 2】在确定年休假的天数时，依据的是劳动者自参加工作以来的累计工作年限，而非在现单位的工作年限。3.具体规定（1）国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。（2）职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。（3）年休假在 1 个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨 1 个年度安排。4.不享受“当年年休假”的情形（1）职工依法享受寒暑假，其假期天数多于年休假天数的；（2）职工请事假累计 20 天以上且单位按照规定
17、不扣工资的；（3）累计工作满 1 年不满 10 年的职工，请病假累计 2 个月以上的；（4）累计工作满 10 年不满 20 年的职工，请病假累计 3 个月以上的；（5）累计工作满 20 年以上的职工，请病假累计 4 个月以上的。（三）劳动报酬（）1.节假日的工资（1）劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。（2）在“部分公民放假”的节日期间（如三八妇女节、五四青年节），对参加社会活动或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。2.用人单位未
18、按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令期限支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额 50以上 100以下的标准向劳动者加付赔偿金。（2013年新增）3.加班费（1）平时晚上加班财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究6用人单位依法安排劳动者在日标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的 150支付劳动者工资。（2）休息日加班用人单位依法安排劳动者在“休息日”工作，不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的 200支付劳动者工资。（3）法定休假
19、日加班用人单位依法安排劳动者在“法定休假日”工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的 300支付劳动者工资。【解释】用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额 50以上 100以下的标准向劳动者加付赔偿金。4.损失赔偿因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月 扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。5.最低工资制度劳动合同履行地与用人单位注册地不
20、一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、上年度职工月平均工资标准等事项，按照“劳动合同履行地”的规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。五、劳动合同的约定条款【解释】用人单位与劳动者在劳动合同中可以约定试用期、服务期、保密期等条款，但约定事项不能违反法律、行政法规的强制性规定，否则该约定无效。（一）试用期（）1.试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定，也可以不约定。2.试用期期限的强制性规定（1）劳动合同期限不满 3 个月的或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期；（2）劳动合同期限
21、3 个月以上不满 1 年的，试用期不得超过 1 个月；（3）劳动合同期限 1 年以上不满 3 年的，试用期不得超过 2 个月；（4）3 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6 个月。【解释】1 年以上包括 1 年，不满 3 年不包括 3 年，不得超过 1 个月是指小于等于 1 个月。3.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期（1）在试用期内解除劳动合同，不管是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期。（2）试用期结束后，不管是在劳动合同期限内，还是劳动合同续订，用人单位不得再约定试用期。财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights R
22、eserved版权所有 复制必究7（3）劳动合同续订或者劳动合同终止后一段时间又招用劳动者的，对该劳动者，用人单位不得再约定试用期。【解释】将试用期的次数限制为一次，以防止部分用人单位利用劳动合同变更、续订或者再次招用的机会，多次与劳动者约定试用期，侵害劳动者的合法权益（试用期的工资是可以打折的）。4.试用期应包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。【解释】试用期包括在劳动合同期限中，试用期同样属于劳动关系的存续期间，因此，用人单位应当为试用期内的员工缴纳社会保险费。5.试用期工资的强制性规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动
23、合同约定工资的80，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。6.用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。7.试用期内劳动合同的解除（1）劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位，可以解除劳动合同。（2）劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当向劳动者说明理由：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工
24、作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；劳动者被依法追究刑事责任的；劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。（二）服务期（）1.用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单 位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。对已经履行部分服务期限的，用人单位要求劳动者支
25、付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应 分摊的培训费用。【解释】（1）如果用人单位没有对劳动者培训出资，则无权要求劳动者按约定承担违约责任；（2）即使用人单位单方面声称已出资，但不能提供相应支付凭证的，因其缺乏证据，也不能要求劳动者承担违约责任。财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究82.服务期一般长于劳动合同期限，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。3.用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。【解释】服务归服务，工资
26、应照涨不误。4.服务期内劳动合同的解除（1）劳动者的过错如果劳动者因下列违纪等重大过错行为而被用人单位解除劳动关系的，用人单位仍有权要求其支付违约金：劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；劳动者被依法追究刑事责任的。（2）用人单位的过错用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照下述情形的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动
27、者支付违约金：用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。【解释】社会保险包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五项。（三）保守商业秘密和竞业限制（）1.对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同
28、或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究92.从事同类业务的竞业限制期限，不得超过 2 年。六、劳动合同的履行（）1.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。2.用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。3.劳动规章制度（1）合法有效的劳动规章制度是劳动合同的
29、组成部分，对用人单位和劳动者均具有法律约束力。（2）如果用人单位的劳动规章制度未经公示或者未对劳动者告知，该规章制度对劳动者不生效。【解释】企业公示或告知劳动者规章制度可以采用张贴通告、员工手册送达、会议精神传达等方式。七、劳动合同的解除（）（一）协商解除1.双方当事人具有平等的解除合同请求权，劳动者或用人单位都可主动向对方提出终止劳动合同关系的请求。2.必须经双方平等自愿协商一致而达成协议，才可解除合同，任何一方不能强加自己的意志于对方当事人。3.由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿。由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无需向劳
30、动者支付经济补偿。（二）法定解除1.劳动者可单方面解除劳动合同的情形（1）劳动者“提前通知”解除劳动合同的情形劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。【解释】在此情形下，劳动者不能获得经济补偿，而且劳动者必须履行法定的通知程序。如果劳动者没有履行通知程序，则属于违法解除，因此给用人单位造成损失的，劳动者应承担赔偿责任。（2）劳动者可以“随时通知”解除劳动合同的情形用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法
31、律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究10用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。【解释 1】因用人单位有过错在先，劳动者据此解除劳动合同的，用人单位需向劳动者支付经济补偿。【解释 2】如果用人单位与劳动者约定了“服务期”，因上述情形，劳动者可以随时解除劳动合同，无需向用人单位支付违约金。（3）劳动者“不需要事
32、先告知”即可解除劳动合同的情形用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。【解释】劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位（随时都有生命危险，抓紧时间逃命吧），而且用人单位需向劳动者支付经济补偿。2.用人单位可以单方面解除劳动合同的情形（1）提前通知（无过失性辞退）有下列情形之一的，用人单位提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1 个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工
33、作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。【解释 1】用人单位选择额外支付劳动者 1 个月工资解除劳动合同，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。【解释 2】劳动者不能胜任工作的，应先经过培训或者调整工作岗位，如果没有经过培训或调整工作岗位就解除劳动合同的，属于违法解除。（2）用人单位可以“随时通知”劳动者解除合同的情形劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位
34、建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下，订立或者变更劳动合同的；劳动者被依法追究刑事责任的。【解释】因劳动者有过错在先，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。（3）经济性裁员财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究11有下列情形之一，需要裁减人员 20 人以上或者裁减不足 20 人但占企业职工总数 10以上的，用人单位提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：依照企
35、业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。【解释 1】用人单位裁减人员的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。【解释 2】裁减人员不足 20 人且占企业职工总数不足 10的，无需执行上述程序。【解释 3】裁减人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。【解释 4】用人单位裁减人员后，在 6 个月内重新招用人员的
36、，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。（4）用人单位不得解除劳动合同的情形从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；在本单位连续工作满 15 年，且距法定退休年龄不足 5 年的；法律、行政法规规定的其他情形。【解释】如果用人单位在上述情形下解除劳动合同的，属于违法解除劳动合同，劳动者可以要求继续履行劳动合同，享受在劳动关系存续期间的待遇；如果劳动者不愿继续履行劳动合同或者劳动合同的履
37、行已经不可能，那么劳动者可要求获得两倍经济补偿的赔偿金。八、劳动合同的终止（）1.劳动合同终止的情形（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者达到法定退休年龄的；（4）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（5）用人单位被依法宣告破产的；（6）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（7）法律、行政法规规定的其他情形。财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究122.劳动合同终止的限制性规定如果有下列情形，用人单位既不得解除劳动合同，也不得终止劳动合同，劳动合同应当延续至相应
38、的情形消失时终止：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满 15 年，且距法定退休年龄不足 5 年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。3.档案和社会保险关系的转移手续（1）劳动关系解除或者终止的，用人单位应当出具解除或者终止劳动合同的证明，证明应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限，并在 15 日内为劳动者办理档
39、案和社会保险关系的转移手续。（2）用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（3）劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人 500 元以上 2000 元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。（2013 年新增）【相关链接 1】用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位违反规 定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本
40、人，并以每人 500 元以上 2000 元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。【相关链接 2】用人单位未依法建立职工名册的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处 2000 元以上 2 万元以下的罚款。（4）用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存 2 年备查。九、劳动合同解除和终止的经济补偿（）（一）经济补偿金的含义经济补偿金，是指在劳动者“无过错”的情况下，用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同而依法应给予劳动者的经济上的补助，经济补偿金与违约金、赔偿金不同。1.适用条件不同（1）经济补偿金是法定的，主要是针对劳动关系的解除和终止，如果劳
41、动者无过错，用人单位则应给予劳动者一定的经济补偿。财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究13（2）违约金是约定的，是劳动者违反了“服务期和竞业禁止”的规定，根据劳动合同的约定而向用人单位支付的违约补偿。值得注意的是，劳动合同法禁止用人单位对劳动合同中“服务期和竞业禁止”以外的其他事项约定劳动者承担违约金责任。（3）赔偿金是指用人单位和劳动者由于自己的过错给对方造成损害时所应承担的不利的法律后果。对于劳动者来说，并不是只对违反“服务期和竞业禁止”这两个事项承担违约责任，如果劳动者违反其他事项有关规定的，需要承担赔偿金的法律责任。【相关链接 1】用
42、人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额 50以上 100以下的标准向劳动者加付赔偿金。【相关链接 2】用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位未依照规定向劳动者支付经济补偿的，由劳 动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额 50以上 100以下的标准向劳动者加付赔偿金。2.支付主体不同（1）经济补偿金的支付主体只能是用人单位。（2）违约金的支付主体只能是劳动者。（3）赔偿金的支付主体可能是用人单位，也可能是劳动者。【相关链接】因劳动者本人原因给用人单位造成
43、经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中 扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的 20。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。（二）用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形1.由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的。【解释】由“劳动者”提出解除劳动合同并与用人单位协商一致而解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。2.劳动者符合“随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同”规定的情形而解除劳动合同的。【解释】劳动者应“提前通知”（试用期内提前 3 日、试用期满后提前
44、 30 日）解除劳动合同的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。3.用人单位符合“提前 30 日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1 个月工资后可以解除劳动合同”规定的情形而解除劳动合同的。4.用人单位符合“可裁减人员规定”而解除劳动合同的。5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的。6.以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的。7.用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的。8.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。9.法律、行政法规规定解除或终止劳动合同应当向劳
45、动者支付经济补偿的其他情形。财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究14（三）经济补偿的支付标准经济补偿金工作年限月工资1.补偿年限（1）经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满 1 年支付 1 个月工资的标准向劳动者支付。6 个月以上不满 1 年的，按 1 年计算；不满 6 个月的，向劳动者支付半个月工资标准的经济补偿。（2）劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计入新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者 支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿金的工作年限时
46、，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。2.补偿基数（1）月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。（2）劳动者在劳动合同解除或者终止前 12 个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。即经济补偿金工作年限月最低工资标准。（3）劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3 倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资3 倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过 12 年。计算公式为：经济补偿金工作年限（最高不超过 12 年）当地上年度职工月平均工资 3 倍3.关于补偿年限和
47、基数的特殊规定（1）2008 年 1 月 1 日前的补偿年限和补偿基数，按当时当地的有关规定执行；2008 年 1 月 1 日以后的补偿年限和补偿基数，按照新规定执行，两段合并计算。（2）解除劳动合同用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金，经济补偿金的计算年限自 2008 年 1 月 1 日起算。在其他解除劳动合同的情形下，经济补偿金的计算年限自双方建立劳动关系时起计算，即应按工作年限计算，只是 2008 年 1 月 1 日前后，补偿基数的计算略 有不同：2008 年 1 月 1 日以前，经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付 1个
48、月工资的标准向劳动者支付；不满1年的，不区分是否满 6个 月，均按 1 年计算，向劳动者支付 1 个月工资的经济补偿金；而 2008 年 1 月 1 日后，6 个月以上不满 1 年的，按1 年计算；不满 6 个月的，向劳动者支付半个月 工资的经济补偿金。（3）终止劳动合同劳动合同期满后，若用人单位不同意按照维持或高于原劳动 合同约定的条件，与劳动者续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，即以 2008 年 1 月 1 日为分界点，对于 2008 年 1 月 1 日后，因劳动合同终 止需要支付经济补偿金的，经济补偿金的计算年限应自 2008 年 1 月 1 日开始计算；2008 年 1
49、 月 1 日之前的工作年限，不属于经济补偿的计算范畴。（四）经济补偿金的支付财经网络教育领导品牌_高顿网校 All Rights Reserved版权所有 复制必究151.合法解除或者终止劳动合同用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位未依照规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额 50以上 100以下的标准向劳动者加付赔偿金。2.违法解除或者终止劳动合同用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已
50、经不能继续 履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的 2 倍向劳动者支付赔偿金，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。十、集体合同与劳务派遣（2013 年新增）（一）集体合同1.集体合同是工会代表企业职工一方与企业签订的以劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等为主要内容的书面协议。尚未建立工会的用人单位，可以由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立集体合同。2.企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。3.在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行