《江苏电大刑法专题形考册答案.pdf》由会员分享，可在线阅读，更多相关《江苏电大刑法专题形考册答案.pdf（21页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、刑法专题形成性考核册任务一、任务二之选择题：形成性考核任务（一）一、单项选择题1陈某原系某乡某村村民委员会主任。在某厂征用村里土地时，利用职务上的便利，利用作废收款收据等手段套取征地补偿费9 万元，据为己有（B）A陈某构成侵占罪 B陈某构成贪污罪C陈某构成诈骗罪 D陈某构成职务侵占罪2张某为了发财致富便使用红糖和淀粉加工生产了300箱假“板蓝根冲剂”，分 6 次售出，得赃款 250000 元，张某的行为应构成：（D）A非法经营罪 B诈骗罪C生产、销售假药罪 D生产、销售伪劣产品罪3甲、乙两人相约在公共汽车上扒窃，共同乘上12 路公共汽车后，分别在汽车的前部和后部各自进行盗窃活动，三站后，两人打
2、手势相约下车，在站台上便开始比扒窃的钱包数目及钱的数额，分别为1200 元和 2000 元，由收获多的负责请客吃饭。问甲、乙二人的行为属于（D）A共同犯罪 B盗窃罪的共犯C甲是乙的共犯 D分别构成盗窃罪4甲某遭到乙某等三人的无端殴打，并被乙某用刮刀刺伤。甲某急忙夺路跑走，此时，乙某等人高呼：“抓小偷！”。路人丙某不明真相，上前抓住甲某。甲某一时难以挣脱，不得已刺伤丙某，得以脱身。事后查明，甲某被乙谋刺成重伤，甲某给丙某造成轻伤害。甲某的行为：（A）A属于紧急避险，不负刑事责任B属于避险过当，应当负刑事责任C属于假想防卫，意外事件，不负刑事责任D属于正当防卫，不负刑事责任5针对刑法的适用范围，下
3、列观点正确的是（C）A凡是在中华人民共和国领域内犯罪的，都适用我国刑法B凡是在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的也适用我国刑法，但是在我国船舶或者航空器停靠的国家不认为是犯罪的除外C我国刑法的适用范围采用的是以属地管辖为主，属人管辖、保护管辖和普遍管辖为辅的原则D我国刑法采用的是普遍管辖原则，即犯罪的行为或者结果只要有一项发生在中华人民共和国领域内就认为是在中华人民共和国领域内犯罪6孙某持刀抢劫赵某财物，赵某夺下孙某的刀，并将孙某推倒在水泥地上，孙某头部着地，当即昏迷。赵某随后持刀将孙某杀死。关于赵某行为的性质，下列哪一选项是正确的（D）A赵某将抢劫犯杀死，属于正当防卫B赵某的行为属于防卫过
4、当C赵某前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当D赵某前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人7王某为了躲避持刀抢劫犯张某的追赶，在一胡同拐弯处揣开一住户大门进入躲避，不幸将老太太撞倒在地，致其受重伤。王某的行为属于（B）A正当防卫 B紧急避险C疏忽大意的过失犯罪 D意外事件8甲某因其欠银行贷款未偿还，被法院依法将其1 辆价值 15 万元的汽车扣押，停放在法院院内。甲某担心案件久拖不决，车辆长期不用会损坏，也影响自己跑运输。产生把车弄回来催促法院尽快公正结案的念头。某晚，甲某潜入法院院内，用备用车钥匙打开车门，将车开走。随后，甲某打电话告诉法院，说车是他弄出来的，并催促法院赶快公正结案。甲
5、某的行为：（D）A构成盗窃罪 B不构成犯罪C构成拒不执行法院判决裁定罪 D构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪9王某为了躲避持刀抢劫犯张某的追赶，在一胡同拐弯处揣开一住户大门进入躲避，不幸将老太太撞倒在地，致其受重伤。王某的行为属于（B）A正当防卫 B紧急避险C疏忽大意的过失犯罪 D意外事件10我国刑法对放火罪规定了比失火罪更重的法定刑，体现了（B）A罪刑法定原则 B罪刑相适应原则C刑法适用平等原则 D罪责自负、反对株连原则二、多项选择1、甲唆使乙盗窃丙的财物，乙为抗拒抓捕而当场使用暴力致丙死亡。对此，下列说法正确的是（BC）A、甲乙构成抢劫罪的共犯 B、甲构成盗窃罪C、乙构成抢劫罪 D、对甲
6、而言，被教唆人乙没有犯被教唆的罪2、甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害，而对乙实行防卫行为，致乙死亡。事后证实乙的行为不具有不法侵害的性质。甲的行为（BC）。A可能构成故意杀人罪B可能构成过失致人死亡罪C可能属于意外事件 D可能属于防卫过当3、在以下所列情形中，行为人不应当承担刑事责任的是（ABD）A甲在其 16周岁生日当天，盗窃某银行并窃得人民币20 万元B乙（15 周岁）在南方某市打工。为向吴某索要欠他的到期债务1 万元，乙将吴某三岁的儿子劫持。为防止吴某的儿子吵闹，乙用桌布将其嘴堵住，致其窒息死亡C丙（15 周岁）和父亲一起经营一家超市。一次，在工商行政管理人员依法查处假冒、伪劣产品的行动中
7、，丙以暴力抗拒执法，将一名执法人员打成重伤D丁在 15 周岁时加入了某黑社会性质组织。不久，在该组织实施的一次聚众“打砸抢”犯罪中，丁带头抢走了某私营企业的一辆进口轿车4、下列哪种犯罪可以由单位构成（CD）A诈骗罪 B盗窃罪C侵犯商业秘密罪 D伪造增值税专用发票罪5、下列哪些行为成立犯罪中止（CD）A甲放火之后，在独立燃烧之前，喊了一声“救火啊！”，随后立即离开了现场，后被群众扑灭B乙对仇人王某猛砍10 刀后离开现场。1 小时后，乙为寻找、销毁犯罪工具回到现场，见王某仍然没有死亡，但极其可怜，即将其送到医院治疗C丙为了发泄对社会的不满，将一块巨石搬上铁轨，但在火车即将到来之前，丙由于害怕被处罚
8、，于是，又将石头搬开D丁一直想杀害胡某，某日向胡某的食物里投放了毒药，胡某食用之后痛苦万分，丁见状顿生悔意，立即拨打急救电话，将被害人送往医院，在医生的救治下，胡某没有死亡，但是终生残疾形成性考核任务（二）一、单项选择题1、某航空公司(国有企业)总经理钱某，违反公司章程中关于500 万以上开支须经集体讨论的规定，应朋友某股份有限公司(私有企业)董事长张某的请求，未按规定提交公司领导层集体讨论，自行决定同意借款，并于2001 年 4 月 27 日交公司财务部办理，签定借款协议后，先后三次将本公司资金共计人民币850 万元借给该公司进行营利活动，致使其中350 万元无法归还。在本案中（D）A钱某的
9、行为构成挪用公款罪 B钱某的行为构成挪用资金罪C钱某所在的单位构成挪用公款罪 D钱某的行为不构成犯罪2、下列行为中，应以故意杀人罪定罪处罚的是（B）。A甲在与钱某争吵中，突然抽出随身携带的匕首向钱某刺一刀后扬长而去，致其重伤B乙在非法拘禁孙某过程中，使用暴力致孙某死亡C丙在绑架李某、向李某家属勒索财物过程中，杀害李某D丁对公共建筑物放火，大火烧毁该建筑物，并且烧死二人3、甲在银行交电话费时发现乙在存钱时将一高档手机忘在柜台，乙走出银行后，手机被银行职员发现，遂大声询问是谁的手机？甲大声答：是我的。遂拿走手机。问甲的行为属于（A）A诈骗罪 B盗窃罪 C侵占罪 D不构成犯罪4、下列选项中哪些行为构
10、成正当防卫？C A便衣民警甲带领联防人员夜间巡逻，见一卡车停在路旁，车上无人，遂上去查看，恰逢该车司机乙回来，怀疑有人偷车，即手持棍棒喝令甲下车。甲误认为坏人袭击，即开枪将乙打死B.甲、乙、丙同在饭馆喝酒，甲、乙因故争吵并扭打起来，两人越打越激烈，最后各抄起一把菜刀要拼命。丙将两人劝开，先在一旁劝说甲，乙突然一刀砍向甲，却砍在丙身上，造成丙重伤C甲的邻居己是精神病人，一日，甲忽然看见乙持刀追逐其年仅8 岁的儿子。为使儿子免遭不测，甲随手操起一根铁棍，把乙打倒。经查，乙左脚被打致粉碎性骨折D甲骑车不慎撞着行人乙，乙上前对甲拳打脚踢，致甲口鼻流血，然后，扬长而去5、下列关于罪刑法定原则的判断，那些
11、是正确的（C）？A罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释。B罪刑法定禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释。C我国罪刑法定原则的表达与西方经典表达并不安全一致，西方经典表达是一点论，而我国是两点论。D罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则。E罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法。6、下列人员中，不能成为职务侵占罪犯罪主体的是（D）。A公司工作人员 B企业工作人员C民间社会团体的工作人员 D国有企业中从事公务的人员7、关于单位犯罪的主体，下
12、列哪一选项是错误的（B）？A刑法分则规定的只能由单位构成的犯罪，不可能由自然人单独实施。B不具有法人资格的私营企业，也可以成为单位犯罪的主体。C单位的分支机构或者内设机构，可以成为单位犯罪的主体。D进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不能成为单位犯罪的主体。8、甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其 3000 元钱，甲得款后离开现场。甲的行为构成(B)。A犯罪既遂 B犯罪未遂 C犯罪中止 D犯罪预备9、A与 B在某一商场前拦住C准备抢钱，因人多一时难以下手。刚好E经过此地，因为 E与 A、B
13、认识，E就对 A、B说：“你们在这里下手，自己找死啊。要下手也应该找个偏僻的地方。”结果A、B听信了 E的话，就将 C劫持到一僻静处，抢走了 C的钱物。则 E在此犯罪中（D）。A是主犯 B是从犯 C是教唆犯 D不构成犯罪10、出租汽车司机甲因被单位领导批评，为发泄不满、私愤，驾车驶入闹市区向密集的人群冲去。当场轧死5 人，撞伤 19 人，对甲某的行为应如何认定(B )？A交通肇事罪 B以危险方法危害公共安全罪C重大责任事故罪 D故意杀人罪二、多项选择题：1、陈某（15 周岁）因喜好计算机，于某日深夜潜入一公司内盗窃价值3 万余元的计算机原器件（事发后均被追回）。现问，对陈某应当如何处理？BD
14、A追究刑事责任 B不追究刑事责任C从轻、减轻处罚 D责令他的家长加以管教2、在以下所列情形中，行为人不应当承担刑事责任的是（ABD）A甲在其 16周岁生日当天，盗窃某银行并窃得人民币20 万元B乙（15 周岁）在南方某市打工。为向吴某索要欠他的到期债务1 万元，乙将吴某三岁的儿子劫持。为防止吴某的儿子吵闹，乙用桌布将其嘴堵住，致其窒息死亡C丙（15 周岁）和父亲一起经营一家超市。一次，在工商行政管理人员依法查处假冒、伪劣产品的行动中，丙以暴力抗拒执法，将一名执法人员打成重伤D丁在 15 周岁时加入了某黑社会性质组织。不久，在该组织实施的一次聚众“打砸抢”犯罪中，丁组织并带头抢走了某私营企业的一
15、辆进口轿车3、一货轮在海上航行，突起大风，并收到强台风警报，当时靠岸避风已无可能。而气象台预报，台风中心正要经过货轮航行的海域，为使货轮和船员的生命免遭损害，船长下令抛去部分货物（价值3 万元），以减轻货轮的负载。但当台风刚刚接近该货轮航线海域时，突改方向，并未殃及货轮安全，对船长的行为应如何认定（CD）？A紧急避险 B假想避险C避险不适时 D事前避险4、下列选项中哪些行为不构成正当防卫（ABD）？A便衣民警甲带领联防人员夜间巡逻，见一卡车停在路旁，车上无人，遂上去查看，恰逢该车司机乙回来，怀疑有人偷车，即手持棍棒喝令甲下车。甲误认为坏人袭击，即开枪将乙打死B甲、乙、丙同在饭馆喝酒，甲、乙因故
16、争吵并扭打起来，两人越打越激烈，最后各抄起一把菜刀要拼命。丙将两人劝开，先在一旁劝说甲，乙突然一刀砍向甲，却砍在丙身上，造成丙重伤C甲的邻居乙是精神病人，一日，甲忽然看见乙持刀追逐其年仅8 岁的儿子。为使儿子免遭不测，甲随手操起一根铁棍，把乙打倒。经查，乙左脚被打致粉碎性骨折D甲骑车不慎撞着行人乙，乙上前对甲拳打脚踢，致甲口鼻流血，然后，扬长而去5、下列所列情形中，哪些构成抢劫罪(BC )？A强拿硬要公私财物，情节严重的 B携带凶器抢夺的C犯诈骗罪为抗拒抓捕而当场以暴力相威胁的 D聚众哄抢公私财物任务一三、论述题1、如何区分盗窃罪既遂与未遂的标准？请分析说明在司法实践如何加以具体判别。答:区分
17、犯罪既遂与未遂，在刑法理论上讲，犯罪行为实施完成为既遂，已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞为未遂。首先，要认真分析客观方面是否盗取了财物和将财物窃取后控制的程度，也就是获取财物的实际结果。其次，还要研究和分析财物所有人或保管人对财物的控制范围和空间。因财物所有人或保管人的财物控制范围和空间在不同的时间和不同的条件下，范围和空间是不同的。要准确界定财物控制范围后才能准确认定财物所有人或保管人所控制的财物是否失控。再次，要从盗窃犯罪行为人行为状态和结果状态与财物所有人或保管人财物失控状态进行分析，看盗窃犯罪分子是否实际控制财物和财物所有人或保管人是否完全失控。所以，盗窃犯罪分子的
18、既遂与未遂，要从整个盗窃行为的主客观实际情况进行全面分析，以坚持“实际控制完全失控”为妥。在司法实践中，如何判别财产的“实际控制”？因为控制的方式不同，所以失控的形态也是各异的。总结起来主要有三种控制方式：1区域控制：是一种静态控制方式，例如：家庭财产，通常以室内为界限，以脱离家庭这个区域作为失控的标准。2随身控制：是对自己随身物品的控制。通常适用于公共场所。例如扒窃案件，以脱离人身为既遂。3观念设定控制：以点为控制的范围，移离了该点即为既遂。具体举例如下：盗窃罪：实行行为：秘密窃取。着手：入户、入室盗窃的，开始扭门撬锁为着手；在开放性的场所，正要拿取财物时或者手伸进他人衣袋、提包内侧为着手。
19、既遂：1、入户、入室盗窃的场合，小件物品，如现金、首饰、衣物等，拿在手里、装在衣兜里、提包中、打成包裹的，为既遂；2、大件物品，通常以搬出产外或者院外的为既遂。在盗窃厂矿企业的大宗原材料、大件的机器零件的，以偷出库房、车间为既遂，如果有院墙且大门有看守的，以偷出大门或者院墙之外为既遂。3、在商店盗窃的场合，以偷出柜台、拿在手中、夹在腋下、装入衣兜、提包中为既遂；如果是开架售货的，如自选超市，以拿出收银台为既遂。4、在火车上盗窃的，以财物脱离物主或者铁路管理部门的控制为既遂，如盗窃旅客物品，把衣物穿在身上、鞋子穿在脚上、财物拿在手中，等待火车到站下车时，为既遂。再如，盗窃邮件车厢中的物品到旅客车
20、厢中为既遂：或者将货车上的的物资推到车下，随后下车拾取的，推下车厢为既遂。2、我国罪刑法定原则的立法特点是什么?罪刑法定原则有哪些派生原则?答：（1）我国罪刑法定原则的立法特点有以下五点：第一：明确了犯罪的法定化和刑罚的法定化犯罪的法定化表现在：明确规定了犯罪的概念明确规定了犯罪构成的共同要件明确规定了各种具体犯罪的构成要件，为司法机关正确定罪提供了具体的法律依据刑罚的法定化表现在：明确规定了刑罚的种类明确规定了量刑的原则“以事实为根据，以法律为准绳”明确规定了各种具体犯罪的法定刑第二：取消了 1979年第 79条规定的类推制度第三：重申了从旧兼从轻原则第四：分则部分增加了许多具体罪名第五：具
21、体犯罪的构成要件或罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，新刑法增强了法条的可操作性（2）罪刑法定原则的派生原则如下：1）罪与刑的公开性和明确性2）禁止类推3）禁止溯及既往4）禁止绝对不定期刑3、什么是单位犯罪？单位犯罪意志的形成有哪些具体形式？答：单位犯罪是以单位名义，由单位的法定代表人、代理人或其他单位成员，在单位意志支配下，为单位利益而实施的依法应受到刑罚处罚的行为。单位犯罪意志的形成主要有以下三种形式：A经单位集体讨论（形式上的讨论）即使领导做出决定，个人附和未提出否定意见的，以集体讨论论处。B企业负责人所做出的决定，就是单位意志的体现。（单位负责人，代表企业、单位，为了大家的利益，基于特殊
22、的身份）C经过企业负责人的授权认可或事后追认的。四、分析案例某国有独资企业部门经理张某，在1999年 8 月至 2002年 8月负责本企业外包业务期间，利用职务上的便利，以权谋私，在自己的家中，分别私下收受民营企业经理陆某、刘某“感谢费”人民币5 万元和 8 万元。在本案审理过程中，张某对指控事实供认不讳，但辩解已将其中的5 万元用于招待客户，其辩护人也当庭提出应将 5 万元从张某的受贿总金额中予以扣除的意见。经查，张某确实在私下已陆续将 5 万元用于招待客户，并且未在本企业经费中列支。你认为张某的行为是否已经构成了“受贿罪”？其用于“招待客户”的5 万元能否从 13 万元的数额中予以扣除？请
23、分别对此进行分析。答：张某的行为应当认定为受贿罪，其用于“招待客户”的5 万元不能从 13万元的数额中予以扣除。原因如下：.认定为受贿罪的理由是：他已符合受贿罪的条件：（1）受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的条件。（2）受贿罪的所侵犯的客体，是复杂客体。其中，次要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性;主要客体是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正
24、常管理活动。（3）受贿罪的客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索取财物，或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。（4）受贿罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，另据刑法第93 条规定，国家工作人员包括当然的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员;拟定的国家工作人员，即国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。（5）受贿罪主观方面是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。（6）本案中，张某是国有企业中从事公务的人员，
25、主体属于受贿罪的主体，客体符合受贿罪的范畴，因此构成了受贿罪。5 万元不能从 13 万元的数额中予以扣除的理由是：.赃款的去向不影响犯罪的认定，即行为人受贿后用去一部分赃款，用于招待等费用，不论是用作何处，其受贿的数额不能减少。因为如果可以扣除的话，会导致：1）混淆单位行为与个人行为的界限2）违背刑法的既遂原理3）对剩余下来的部分定性产生影响4）这种司法会带来严重的价值导向误导，不利于反腐败工作的开展。任务二三、问答题1、什么是“情节加重犯”？进入宾馆、旅店对旅客实施抢劫的，能否适用“入户抢劫”的规定？为什么？答:情节加重犯是指在基本犯罪构成的情况下，由于出现了法律规定的特别严重的情节的，法律
26、规定了更重的法定刑的。例如抢劫罪中的加重法定刑“十年以上的有期徒刑、无期徒刑或者死刑的”。进入宾馆、旅店对旅客实施抢劫的，不能适用“入户抢劫”的规定。最高人民法院对“户”作了明确的解释，户是指私人的居所和社会相对隔离的处所或者院落的。一般的集体宿舍，大学、中学和寄宿学校的宿舍内发生抢劫，一般不按照“入户”来处理。宾馆、旅店里发生的抢劫也不算入户，因为这不是户的概念，虽然是相对私人的区域，但是和居所是不一样的，因为有一些人可以以合理的理由进入该区域，所以一般情况下，可以“贵重物品”的寄存，个人居所则不，宾馆旅店不具有完全私人居所的概念。另外，就是因为户是个人隐私权、人身安宁、人身安全、财产安全最
27、主要的一个保护区，也是个人私权的最后的防线，所以法律要给予特殊的保护。2、试论述“醉酒驾车”造成严重后果的行为应如何定性？答：我们不能以行为的后果推定主观心理状态（即如果行为的后果比较严重，就推定其主观是故意，如果行为的后果不严重甚至没有后果，就推定其主观不是故意）。这种推定方式违反了实事求是原则。我国刑法对以危险方法危害公共安全罪的规定，是按危险犯定的，即只要行为足以危及不特定多数人的生命、财产安全即可构成犯罪，而不以结果作为构成要件，对造成严重后果的，则构成结果加重犯。在“醉酒驾车”的行为定性上，应根据客观事实来推定，即根据其醉酒程度来推定其主观心理状态。（1）对轻微醉酒，行为人的大脑比较
28、清醒，对行为的认知和控制能力略有减弱的，但行为人仍然有避免危害结果发生的能力和条件，一般应当认定其对危害结果的发生是轻信能够避免的态度。行为人的主观心理状态为过于自信过失，此时应当定性为“交通肇事罪”。（2）对重度醉酒，客观上已无法控制自己行为的，表面上看起来似乎是行为人轻信能够避免危害结果的发生，但这种所谓“轻信”没有实际根据，行为人所指望的避免结果发生的那种情况根本不会存在，可以说，他对持续发生的危害结果持放任态度，这种情况下，如果行为发生危害结果，不是过于自信过失，而是间接故意犯罪，此时应当定性为“以危险方法危害公共安全罪”。为明确“交通肇事罪”和“以危险方法危害公共安全罪”两者的界限，
29、最高院于 09 年发布了关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型安全的通知（法发 200947 号），并明确说明：“刑法规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事负责。行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡的，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以危险方法危害公共安全罪定罪。”3、根据我国刑法理论，分析对防卫过当行为应当如何定罪？答：防卫过当，是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责
30、任的行为。防卫过当本身不是罪名，不能将防卫过当行为笼统地定为“防卫过当罪”。因为这样既不能反映防卫过当情况下具体的犯罪性质，也无法正确地适用刑罚，而且如此定罪也没有刑法分则上的依据。因此，防卫过当行为的罪名只能根据具体案件中过当的犯罪事实的性质，以及犯罪人的主观罪过形式，依照刑法分则的有关条款来确定。对于防卫过当的定罪量刑，我国刑法典规定“应当减轻或者免除处罚”。对于防卫过当的罪过形式的确定，有观点认为是间接故意或者过失。我们认为定间接故意是不准确的。通常，对于防卫人而言，基于防卫的目的，通常防卫行为是故意的也是必须的，但是这里的过当是指由于防卫行为的实施而造成的重大损害后果（被告人未掌握好尺
31、度）一般都是过失，关于间接故意（放任）的认定，几乎没有证据可以证明。另外也与防卫的正当性相悖。所以我们认为对于防卫过当的行为一般应当按照过失的主观方面定罪量刑。四、案例分析：2010 年 10 月 10 日下午，北京市石景山人民法院对华中科技大学教授肖传国雇凶伤害财经杂志编辑方玄昌和著名打假人士、科普作家方是民（笔名方舟子）一案作出一审宣判，肖传国因“寻衅滋事罪”成立，被判处拘役5 个月。经警方调查，肖传国认为，方舟子通过媒体、网络对其学术“打假”，导致其未能入选中国科学院院士。肖传国遂以10 万元的“劳务费”指使戴建湘教训他们，“吓唬一下”，并由戴组织龙光兴等人对方舟子施以报复。经伤情鉴定，
32、结果为轻微伤。问题：请结合罪刑法定原则和共同犯罪原理，分析该案之判决是否正确？并说明为什么。答：罪刑法定原则是指，法无明文不为罪，司法机关解释、运用法律都须一体遵循法律的规定。现行刑法第 3 条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是我国刑法对罪刑法定原则的完整表述。故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。有以下四个构成要件：（一）客体要件本罪侵犯的客体是他人的身体权，所谓身体权是指自然人以保持其肢体、器官和其他组织的完整性为内容的人格权。应注意的是，本罪侵害的是他人的身体权，因此，故意伤害自己的身体，一般不认为是犯罪。只有当自
33、伤行为是为了损害社会利益而触犯有关刑法规范时，才构成犯罪。例如，军人战时自伤，以逃避履行军事义务的，应按本法第434 条追究刑事责任。（二）客观要件本罪在客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为。1、要有损害他人身体的行为损害他人身体的行为的方式，既可以表现为积极的作为，亦可以表现为消极的不作为。前者如拳打脚踢、刀砍枪击、棒打石砸、火烧水烫等；后者则如负有保护幼儿责任的保姆不负责任，见幼儿拿刀往身上乱戳仍然不管，结果幼儿将自己眼睛刺瞎的行为，就可构成本罪。既可以由自己实施，又可以利用他人如未成年人、精神病人实施，还可以利用驯养的动物如毒蛇、狼犬等实施。既可以针对人身的外表，造成外部组织的残缺
34、或容貌的毁坏，又可以针对人体的内部，造成内部组织、器官的破坏，妨碍其正常的功能活动。总之，无论是直接由本人实施还是间接实施，亦无论是针对何种部位，采取什么样的方式，只要出于故意，能造成他人的人身健康伤害，即可构成本罪。2、损害他人身体的行为必须是非法进行的如果某种致伤行为为法律所允许，就不能构成故意伤害罪，如正当防卫造成伤害而未过当的，医生对病人截肢治病等。经被害人同意的伤害，是否合法，要做具体分析。如果被害人的同意是为了达到危害社会的目的，这种同意不能排除伤害行为的非法性；如果这种同意是为了有益于社会的目的、则可以排除他人伤害行为的非法性。对于具有激烈对抗性体育运动项日中发生的伤害行为是否具
35、有合法性，也应作具体分析。如果这种致伤动作本身为该项运动项目的规则所允许，这种伤害一般不能认为具有刑法上的非法性。如在足球比赛时，依据“合理冲撞规则”所实施而引起伤害的动作，一般不认为是伤害罪：如果比赛中动作粗鲁，明显违反规则要求，具有伤害他人身体故意的，也应按故意伤害罪论处。3、损害他人身体的行为必须已造成了他人人身一定程度的损害，才能构成本罪只是一般性的拳打脚踢、推拉撕扯，不会造成伤害结果的，则不能以本罪论处。伤害结果其表现可多种多样，有的是破坏了他人组织的完整性，如咬去鼻子、砍断手脚；有的是损害了他人器官的正常功能，如听觉、视觉、味觉丧失，精神失常等。但就结果的严重程度而言，则有3 种形
36、态，即轻伤、重伤或死亡。如果没有造成轻伤以上的伤害如没有达到伤害等级或虽达到等级却属轻微伤，则不能以本罪论处。所谓轻伤，是指由于物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构的一定程度的损害或部分功能障碍，尚未构成重伤又不属于轻微伤害的损伤。鉴定应当以外界因素对人体直接造成的原发性损害及后果包括损伤当时的伤情、损伤后引起的并发症和后遗症等全面分析、综合评定。所谓重伤，是指使人肢体残废或者毁人容貌，丧失听、视觉或者其他器官功能以及其他对于人身健康有重大损害的伤害。（三）主体要件本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，其中，已满14 周岁末满
37、16 周岁的自然人有故意伤害致人重伤或死亡行为的，应当负刑事责任。（四）主观要件本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知自己的行为会造成损害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。在一般情况下，行为人事先对于自己的伤害行为能给被害人造成何种程度的伤害，不一定有明确的认识和追求。无论造成何种程度的结果都在其主观犯意之内，所以，一般可按实际伤害结果来确定是故意轻伤还是故意重伤。故意轻伤的犯罪还存在犯罪未遂问题。但对重伤意图非常明显，例如企图严重毁容，并已着手实施的行为，由于意志以外的原因而未得逞的，即使未造成任何实际伤害，也应按故意重伤罪（未遂）定罪量刑。在故意伤害致死情况下，行为人主观上存
38、在混合罪过形式，即同时具有伤害故意和致人死亡的过失，这是区别故意伤害致死同故意杀人、故意伤害致死同过失致人死亡的主要标志。故意伤害罪作为侵犯公民人身权利的犯罪，在构成要件的设置，尤其是司法裁判中，虽然还存在以实际伤害后果来判定是否治罪和量刑的弊端，如有足够证据证明被告人存在重伤他人的故意，仅仅因意志以外的原因没能得逞，按故意伤害定罪并以未遂处刑，或许更符合法律的规定。倘若故意伤害的内容及其程度难以证明，伤害的结果又没有达到“轻伤害”以上的程度，司法机关自然只能做出不构成犯罪的判定，由行政机关做出处理，不能寻找“最相类似的犯罪”去类推定罪。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪，必须具备
39、以下条件：（1）共同犯罪的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或者单位。（2）两个以上的主体实施了共同的犯罪行为。（3）共同犯罪主体之间具有共同犯罪故意。（4）共同犯罪的形式包括：任意共犯与必要共犯；事前共犯与事中共犯；简单共犯与复杂共犯；一般共犯与特殊共犯。本案中，肖传国以10 万元的“劳务费”指使戴建湘教训他们，“吓唬一下”，并由戴组织龙光兴等人对方舟子施以报复。符合共同犯罪的要件，因此属于共同犯罪。然而，他们的行为虽然是故意伤害行为，但是却没有造成“轻伤以上”的伤害结果，达不到故意伤害罪的条件，因此本人觉得立法中应有一条故意伤害未遂罪对肖传国等人按照故意伤害罪的未遂形态定罪处罚。综上原因，笔者认为，肖传国和戴建湘等人属于共同犯罪和故意伤害罪未遂。