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1、1/8 1999 年 5 月，南阳建安公司承建了某市水泥厂建材批发市场工程，到 2001 年元月 12 日该厂破产前共竣工砖混结构平房 202 间，总建筑面积 4500 平方，总造价221.98 万元；经金衡有限责任会计师事务所审定工程造价为 210.9 万元。企业破产前，水泥厂已支付南阳建安公司工程款 64.2 万元，经南阳建安公司催告，水泥厂未能支付所欠工程余款。该企业宣告破产后，南阳公司在申报债权的同时，申请人民法院依照合同法第二百八十六条的规定裁定该公司对建筑工程行使优先受偿权。人民法院根据南阳公司的申请和清算组的审查报告，确认水泥厂欠南阳公司工程款符合合同法第二百八十六条的规定，享有
2、优先权。后在建材市场进行拍卖时，南阳公司在拍卖所得价款范围内优先得以受偿，并经债权人会议予以通过。【理论评析】破产程序具有消灭债权的功能，体现在超过债权申报期债权人未申报的，视为放弃债权；破产程序终结后，除在一定时间内发现应列为破产财产的财产未列入而应继续清偿外，均产生未受清偿的债权不再清偿的效力，即破产程序终结使欠债不还合法化的法律后果。因此，人民法院在破产案件审理中除坚持慎重立案，正确公平的确定破产财产价值，加大债权清收力度，降低破产费用，提高破产清偿率等原则外，正确认定财产属性从而正确适用法律与政策也至关重要。一、合同法第二百八十六条的含义及属性 合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照
3、约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。该条权利有的解释为留置权，有的解释为优先权，有的解释为法定抵押权。我们同意将这种权利认定为优先权。这种优先权与其他担保物权相比具有几个不同特点，一是法定性，即它的设立是基于法律的直接规定，而不允许当事人任意创设；二是不以登记公示为生效要件，无须进行登记无须占有债务人的财产；三是清偿顺序上的法定性，即同一物上存在数个担保物权时，优先权人的受偿顺序2/8 依
4、照法律规定列前。这在国外一些法典中有类似规定，如法国民法典规定，在优先权与抵押权发生竞合时，优先权的效力优于抵押权。日本 新民法 规定，不动产加工承揽费用优先权经登记后，不论登记时间先后，均优于抵押权。2002年 6 月 27 日起施行的 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。我们认为，合同法第 286 条的适用范围应包括企业破产案件，因为大量的工程款拖欠发生在破产案件中，只有在破产案件中将“依照法律规定存在优先权的财产”从
5、破产财产中分离出来，由权利人行使优先受偿权，才能够最大限度地保护建筑施工企业的合法权益。二、破产案件审理中适用第二百八十六条的司法实务 同审理房地产纠纷案件和办理执行案件 一样，人民法院在审理破产案件时应对行使优先权的欠款事实、行使条件、提起程序以及利益冲突关系的处理等依法进行审查。1、行使优先受偿权的条件。行使优先权必须有建筑工程欠款的事实存在，承包人要按合同规定全部履行了自己的义务，工程如期竣工，质量验收合格，工程造价经有关资质部门的审定。具体说来审查要求是：建设工程已竣工。若在破产宣告时建设工程尚未竣工，则不享有优先权。建设工程未竣工而中途解除建设工程合同的情形，亦不发生优先权，只能按普
6、通债权处理。必须是在破产宣告前因建设工程承包合同所生债权。这里所谓建设工程合同，应当作狭义解释，仅指第二百六十九条第二款中的施工合同，勘察合同和设计合同以及分承包合同、转承包合同无此权利。其债权为破产企业依建设工程合同所应支付的价款。此所谓“价款”非指市场交易中的商品价款，而是发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费，包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用及依合同发生的损害赔偿，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失。优先权的标的物为承包人施工所完成，属于发包人所有的建设工程（不动产），包括组装或固定在不动产上的动产，但不包括建设工程中配套使用并未组装或固定
7、在不动产上的动产。根据法律规定，该建筑物须不属于“不宜3/8 折价、拍卖的”建设工程。如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施，公共道路、桥梁、机场、港口，及公共图书馆、公共博物馆等公用公益设施。2、优先受偿权的提起前置程序。合同法第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款”这一催告程序应当是承包人提起优先受偿权申请的前置条件。此合理期限，应当从发包人收到催告通知之日起算，应当采用书面形式，期限长短根据建筑惯例和合同标的等情况确定，最高法院法释200216 号司法解释第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程
8、合同约定的竣工之日起计算”，因此该“合理期限”不宜过长。该解释设立了行使权利的期限限制，其性质为除斥期间，即不得中止中断和延长。承包人在六个月内不主张优先权的，视为放弃优先权利，在破产程序中按普通债权清算。3、优先受偿权的实现方式。承包人向人民法院申请优先权，须提出证明优先权存在及适用条件的证据。法院受理申请后，应当通知破产企业清算组。清算组就优先权是否成立提出异议的，应当由受案的人民法院在按诉讼程序作出确认之诉后，才能依法采取拍卖的方式，在破产企业财产变现时优先受偿。根据 286条的规定，优先权的行使方式：一是由发包人与承包人协议折价；二是承包人申请人民法院拍卖。此与担保法规定的抵押权行使方
9、式不同。担保法规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。这种诉讼的性质，属于对人诉讼，应以抵押人为被告，是抵押权人与抵押人之间关于抵押权行使的争议，当然适用诉讼程序；而按照合同法第二百八十六条的规定，承包人既可以与发包人协议将该工程折价，也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖。这里规定的不是“提起诉讼”，而是“申请法院拍卖”。因此在破产案件审理中对优先权所指向的标的物必须经过拍卖程序，以避免协议折价过低而损害其他债权人的利益。4、正确处理优先权与其他物权的关系。在破产案件审理中优先权与
10、其他担保物权（如法定抵押权等）共存时优先权清偿位序列前，这是由优先权的性质决定的，在清偿优先权有剩余情况下，才可以行使其他担保物权。优先权的行使4/8 应注意保护消费者的利益，最高法院的司法解释根据生存权保护优于经营权的原则作了规定，对消费者购买的房屋不能行使优先权。在破产案件中应注意对职工宿舍一般不宜行使优先权。优先权与其他破产债权之间的顺位列前，因为存有优先权的财产不计入破产财产，所以在破产财产变现前，就应将优先受偿的价款扣除，剩余部分则可为其他债权所享有；若建筑物价格不足以全部偿还优先权，不足部分可参加普通债权分配。综上，在破产程序中适用合同法第二百八十六条之规定，可以更好的保护建筑企业
11、的合法权益，扭转发包人和承包人之间的严重扭曲的利益关系，最终实现法律规定所保护的价值取向。案例 73 建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖 2007 年 3 月 20 日，江苏海安县人民法院就一起建设工程施工合同纠纷案作出一审裁定，驳回被告花某某对案件管辖权提出的异议。2004 年 3 月 18 日，花某某以大丰某轻纺公司的名义与某钢结构公司签订建设工程施工合同一份，由某钢结构公司在大丰市经济开发区为大丰某轻纺公司承建厂房。双方对相应的权利义务进行约定的同时，一致同意如发生纠纷，由原告所在地的人民法院管辖。2006 年 1 月 25 日，某钢结构公司向其住所地的海安县人民法院提起诉讼，要求花某某
12、支付工程款 122800 元。花某某于答辩期内提出管辖区异议，其称：虽然双方在合同中约定发生纠纷由原告所在地法院管辖，但根据 1999 年 11 月 1 日江苏省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要“关于审判实务中的若干问题”第一条第七项的规定，建设工程属于房地产合同，有关质量、追索工程款等纠纷属于房地产方面的纠纷，应当适用不动产所在地人民法院专属管辖的原则，当事人不得约定管辖，已约定管辖的，约定无效。本案应当由建设工程所在地的大丰市人民法院管辖。海安县人民法院对被告花某某提出的管辖权异议审查后认为：最高人民法院出台的 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十四条规定“建设工
13、程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”其明确规定建设工程施工合同纠纷案件不适用专属管辖，而应当按照民事诉讼法第二十四条规定，适用合同纠纷的一般地域管辖原则管辖。按照一般地域管辖原则，建设工程施工合同纠纷案件应当以施工行为地为合同履行地，由施工行为地或者被告所在地人民法院管辖。1999 年 11 月 1 日江苏省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要中的相关意见与最高人民法院上述意见相抵触，不能作为确定管辖权的依据。另江苏省高级人民法院对 关于当前经济审判工作中若干问题的讨论经要的补充修改意见规定“当事人在合同中约定发生纠纷，可向原告所在地法院起诉、可向各自所在地法院起诉的，该约定有效，先受
14、理的法院取得管辖权”。因花某某与某钢结构公司已约定发生纠纷由原告所在地法院管辖，现某钢结构公司向其所在地的海安县人民法院起诉，海安县人民法院有管辖权。遂裁定驳回被告花某某提出的管辖权异议。5/8 某商住楼工程施工合同纠纷工程造价鉴定 一、工程基本情况 该工程申请人为发包方，被申请人为承包商。双方于 1997 年 4 月签订了施工合同，该工程为三栋小高层商住楼，建筑面积 4000m2，承包范围：土建、水电安装工程，合同价暂定为 6600 万元，结算按实计，合同对计价原则进行了约定，合同工期 700 天。被申请人于 1997 年 7 月开工，施工至主体封顶，申请人与被申请人因工程进度款、施工质量等
15、问题产生纠纷造成停工，双方当事人在没有对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单的情况下，申请人单方解除了施工合同，直接将工程发包给第三人施工。申请人以工程进度、施工质量为由，向仲裁委员会申请仲裁解除合同。二、委托鉴定内容及鉴定资料 仲裁委员会委托鉴定机构对已完工程造价、停窝工损失及留置现场的工程备料、设备和周转材料价格进行鉴定。送鉴定资料：委托书、施工合同、仲裁申请书、仲裁答辩书、施工图、变更图纸、设计变更、技术联系单、签证、会议纪要、停窝工证据材料及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等资料。三、双方计价争议焦点 由于未办理交接手续，双方对已完工程量、停窝工损失的计算及滞留现场
16、的设备和周转材料价格产生争议；并对工程质量产生争议。四、鉴定说明（一）工程量计算：依据施工图、变更图纸、设计变更、签证及申请人与被申请人双方提供的工程形象进度等送鉴资料计算。（二）计价：按合同约定的计价标准及深圳市计价规定计价。对下列双方争议工程单列，说明计算的依据资料，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。1、竣工后维护保养增加费、工程保险费、排污费属应计项目，计算方式是按实计算，由于双方均未提供是否发生的证据材料，鉴定人按计价标准提供的计算系数计算，由于双方中途解除了施工合同，竣工后维护保养增加费须根据仲裁委裁定被申请人是否承担此项义务后确定是否计入。2、挖孔桩及基坑降水费用，被申请人仅提供了该
17、工程施工方案中关于降水的措施证据，没有提供相关的抽水记录证据，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。3、地下室外墙防水工程，因属设计变更，被申请人仅提供了技术联系单，没有提供施工隐蔽验收记录，是否发生由仲裁委庭审调查后裁定。4、合同外零星签证工程，仅计算签证手续完整的内容，签证内容列入该工程的项目计算，由仲裁委庭审调查后确定是否计入。5、停窝工损失因被申请人的证据（单方提供无对方确认的人员数量、机械设备种类、停工时间）申请人不予确认，但考虑到申请人单方解除了施工合同，实际上存在停窝工，鉴定人按施工进度计划中施工人数，通常计算的停工时间计算停窝工费用，供仲裁委庭审参考。6、滞留现场的工程备料、设备和周
18、转材料被申请人的证据申请人不予确认，被申请人单方提供无对方确认的工程备料、设备和周转材料数量，鉴定人无法确定数量，仅提供鉴定单价供仲裁委参考。7、脚手架、超高补贴及垂直运输增加费按工程完成比例计价。（一）其他说明 由于被申请人在中途离场，工程未经验收，鉴定人对已完工程造价的鉴定是按合格工程计算的，申请人提出的工程质量问题，不属我所鉴定的范围，请仲裁委另行处理。材料定金损失不属我所鉴定范围，请仲裁委另行处理。五、案例评述（一）计价争议产生的原因 6/8 1、因合同纠纷，被申请人不正常的离场，双方未对已完工程量、现场备料、施工设备等进行核对并形成清单。2、被申请人提供的证据材料不完整。（二）评述
19、1、该工程当事人双方在计价问题上存在争议，但违约责任的认定也是该合同纠纷的焦点，施工进度、施工质量、工程进度款支付是否符合合同及补充协议约定，单方解除合同是否合法，违约责任的认定将直接导致部分争议工程造价可否计入。2、争议工程造价是否计入，证据材料须完整，施工验收、施工记录、签证等资料必不少。3、材料定金损失是否存在，须提供合法的材料购销合同，银行往来凭证，由仲裁庭裁定。合同无效就该按实结算?*纠纷发生在结算以后一年半 2000 年底，吴江某建筑公司经过几轮议标，最终获得某台商电子厂房工程承建资格。双方签订了施工合同，约定工程造价为总价固定，除设计变更和增加工程量外，合同价款一律不调整。工程开
20、工一个月后，由于工期非常紧，该公司在搭设了临时设施、施工完桩基工程后，将工程分给 4 家具有相应的资质的施工单位包干施工。建筑公司成立了由 20 余名管理人员组成的项目部负责现场管理、工程质量监督和安全检查。分包合同约定以该建筑公司的中标价为结算依据，设计变更、增加工程量引起的价款变化以业主签证为准，建筑公司收取分包工程总价 9管理费(含税)。2002 年 2 月。工程通过竣工验收。2002 年 12 月，建筑公司根据业主审定的工程总价与各施工单位分别进行了结算，4 家施工单位均签字盖章予以认可。2003 年 1 月，该建筑公司付清了全部分包工程价款。未料，其中 1 家分包单位竟会在一年半后的
21、 2004 年 6 月将建筑公司告上法庭，称双方所签的合同属于转包合同，应为无效，要求判令建筑公司按江苏省定额结算的分包工程价款支付其 560 余万元工程款。建筑公司接到诉状后大吃一惊，公司领导意识到，如果此案处理不好将会引起连锁反应，后果不堪设想。为此，他们慕名来到上海建纬律师事务所聘请笔者作为其诉讼代理人。类似工程价款结算完毕、并且已付清的情况下再提起诉讼，要求重新按实结算工程价款的案件，笔者还是第一次遇到。据受理本案的苏州中院有关人员称，此类案件他们也是第一次碰到。不应支持按实结算的诉请 由于当时最高院关于工程案件司法解释尚未出台，各地法院对工程合同无效的处理各不相同，“合同无效，按实结
22、算”的观点占据上风，笔者深感此案诉讼风险巨大。经全所律师讨论，笔者针对本案的争议焦点准备了如下答辩意见：首先，被告与原告已就分包工程价款结算完毕，原告已经盖章确认，被告已经按双方确认的结算付清了全部工程款，双方的权利义务已经终结，原告的诉请没有依据。其次，分包合同效力不影响双方就工程决算达成的协议的效力。即使被、原告之间的分包合同无效，但工程竣工验收合格后，双方于 2002 年 12 月就分包工程价款结算达成了合意。该合意是双方真实意思的表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。在合同无效但无法适用返还原则的情况下，应尊重当事人就工程价款达成的一致意见，除非原告在一年的法定时效内行
23、使了撤销权，且人民法院已经判决撤销了该协议，否则，原告要求重新决算就是没有法律依据的，其诉请理应驳回。7/8 第三，被告的诉请违背市场诚信原则，不应得到法律的支持。原告在本案中，是主动要求被告将工程给其施工，并与被告签订了工程施工合同，接受了价款包干的造价约定，承诺“决不藉任何理由要求加价并愿按照本合同造价、期限全部完工。”现合同已经履行完毕，且被告已按结算结果付清了分包工程款，在这样的情况下，原告违背自己的承诺，要求被告承担巨额工程差价，不仅无情、且十分无理。对这种背信弃义、破坏市场交易安全的行为，人民法院不应支持。该案经开庭审理至今尚未判决，但从法院并未按原告要求委托鉴定部门对分包工程造价
24、进行审价这一点可以肯定，原告要求按实结算的诉请显然投有得到法院支持。值得思考的几个问题 其一：本案中，建筑公司虽然施工了桩基工程，且成立了项目部，全面实施了总包管理，工程质量也符合合同约定和国家验收标准，安全无事故，但由于其将上部主体结构分包给了4 家施工单位，违反了建筑法)第二十九条“建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自己完成”的法律规定，因此其与原告签订的施工合同属于无效合同。其二：多年来，“合同无效、按实结算”的处理原则虽然解决了很多纠纷，在计划经济时代和市场经济初期确实起到了惩罚违法行为的作用，但随着工程招投标的普及和低价中标原则的确立，“合同无效，按实结算”的处理原则导致无效合同
25、比有效合同更能获利的不正常结果，助长了某些借用他人资质承包工程的实际承包人利用无效合同获利的心理。其三：严格对照法律，这种承包模式虽属违法，但不可忽视的是，这种模式确实已经被行业内普遍接受，而且符合市场的发展方向。如果司法审判中再坚持“无效合同，按实结算”的原则，毫无疑问将放大其副作用。即：鼓励分包人不守信用，任意撕毁合同。这对交易安全的危害性是不言而喻的。其四：最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）中确定的“合同无效，工程验收合格的，按有效合同处理价款纠纷”的原则不仅保障了建筑工程的质量，同时维护了市场诚信，平衡了当事人的利益。工程质量不仅是发包人要追求的合法利益
26、，也是保证国家利益和公众利益不受损害的大问题。资质问题、总承包管理等问题随着建筑市场的日益规范、开放必将逐步取消。能用最合理的造价建造合格工程的施工企业都将成为建筑市场的合法主体。工程逾期谁之过?一、案例简介 2003 年 5 月，发包方与承包方签订了一份工程建设合同。合同规定：由承包方承建该发包方的供水管线工程。合同对工期、质量、验收、拨款、结算等都作了详细规定。2004年 6 月，供水管线工程进行隐蔽之前，承包方通知该发包方派人来进行检查。然而，发包方由于种种原因迟迟未派人到施工现场进行检查。由于未经检查，承包方只得暂时停工，并顺延工程日期十余天，该承包方为此蒙受了近 5 万元的损失。工程
27、逾期完工后，发包方拒绝承担承包方因停工所受的损失，反而以承包方逾期完工应承担责任为由，上诉至法院。二、法律分析 本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而引起的。何谓隐蔽工程呢?隐蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、钢筋工程、承重结构工程、防水工程、装修与设备工程，建筑物的地基，供水、供气、供热、管线，电气管线等都属于隐蔽工程。由于隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收，而隐蔽工程的质量又至关重要，因此合8/8 同法专门规定了隐蔽工程的检查和验收。合同法第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”根
28、据该条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。通知发包人检查一般是在承包人自检合格以后 48 小时内。发包人接到承包人的通知以后，应当在合同约定的时间或合理时间内，开始对隐蔽工程进行检查，检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证”及相应记录。发包人没有按期对隐蔽工程进行检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查，并可以顺延工程日期，同时要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压的损失。如果是承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的，发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当按照要求破坏已覆盖的工程并于检查后修复，检查的费用由承包人承担。如果承包人已经通知发包人检查而发包人未及时检查，事后发包人又要求检查的，检查费用的承担需分两种情况：一是对隐蔽工程检查后发现该项工程符合质量标准的，检查费用由发包人承担；二是对隐蔽工程检查后发现该工程不符合质量要求的，检查费用应当由承包人承担。本案的关键在于承包人是在供水管线工程隐蔽之前通知发包人前来检查的，而发包人却迟迟不去检查，致使承包人被迫停工十余天，造成经济损失 5 万元。可见发包人没有及时检查与工程逾期完工有直接关系。因此，根据合同法第二百七十八条的规定，承包人有权要求工期顺延并要求发包人承担其所受经济损失 5 万元。