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1、 新建筑工程施工合同（示范文本）的性质和法律地位 为了规范工程建设领域的市场秩序、理顺建设工程各方的权利义务、保障合同各方主体的合法权益，国家工商总局和住建部，针对已经使用14 年的 1999 版的建筑工程施工合同（示范文本）进行了修改，并于2013 年 7 月 1 日正式在全国实行新版的 建筑工程施工合同（示范文本）（以下简称新施工合同），并在全国进行推广宣传。新施工合同具备什么样的法律地位，正确理解这一问题，对于其在建筑工程市场更好发挥作用具有重要意义。笔者认为，新版施工合同主要具有下面的性质和法律地位。一、从内容上看，属于行业指导规范 本合同示范文本与一般企业的示范文本不同，它是由国家工
2、商局和住建部牵头进行修改，并且以国家工商局和住建部的名义发文实行的。2013 年 4 月 3 日，住房城乡建设部和国家工商局联合发文如下：“各省、自治区住房城乡建设厅、工商行政管理局，直辖市建委(建交委)、工商行政管理局，新疆生产建设兵团建设局，国务院有关部门建设司，有关中央企业：为规范建筑市场秩序，维护建设工程施工合同当事人的合法权益，住房城乡建设部、工商总局对建设工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)进行了修订，制定了建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)，现印发给你们。在执行过程中有何问题，请与住房城乡建设部建筑市场监管司、工商总局市场规范管理司联系。本合
3、同自2013年7月1日起执行，原建设工程施工合同(示范文本)1/8(GF-1999-0201)同时废止。附件：建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)住房城乡建设部 工商总局 2013年4月3日”从通知内容可以看出:发文主体是国家机关，发文的对象也是国家机关和中央企业，从主体到对象上，都是具备强制性的意义，说明对于建筑施工活动而言，此份合同是作为建筑施工活动中的一种标准文件推广的。对于此类行业标准文件，其制和修改具有严格的要求。比如2007年11月，国家发改委等九部委在56号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制适用的文本，明确规定当事
4、人对通用条款不得擅自更改。从新版施工合同内容上来看：本次修改，是由住建部首先公布征求意见稿，在收到500多条修改意见后，成立了专门课题组，经过反复修改和多次专家论证，历经两年时间完成的，其中很多的内容，是立足我国建筑施工活动实践，总结建筑施工活动中的常用惯例和经验，借鉴国际菲迪克合同的先进经验制定的。其本身就是对我国建筑施工行业管理和标准的一次整合，具有很强的标准性和指导意义。从以上两点可以看出，本次新版施工合同的修改，不管是从修改主体，推广主体，适用主体特别是合同内容上看，都具备行业规范的性质。二、为非强制使用文本，不具有强制性 虽然此份示范文本具有行业规范的性质，对于建筑施工活动具有指导2
5、/8 意义，但鉴于合同本身性质，这并非一个强制使用的文本，建筑施工活动的当事人可以选择不使用这份合同文本。国家工商局和住建部在颁布新版施工合同示范文本时，在新版示范文本的说明第二部分“示范文本的性质和适用范围中”对于本新版施工合同的性质和适用范围作出了说明：“示范文本为非强制性使用文本。示范文本适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动,合同当事人可结合建设工程具体情况，根据示范文本订立合同，并按照法律法规规定和合同约定承担相应的法律责任及合同权利义务。”根据这一说明，本示范文本不具备强制适用性。但是鉴于其内容的全面性和权威性，它已经成了具有指导意
6、义的合同，很多企业，特别是很多国有企业，一直是以此示范文本为适用文本的。因此，虽然此文本是非强制性使用文本，但是仍具有重要意义。三、示范文本的很多内容，属于行业内的交易习惯 交易习惯在我国司法实践中具有重要意义，在民商事交易中，交易习惯可以作为确定当事人对合同条款有争议时以及当事人未能达成补充协议时的合同真实意思表示的认定依据。什么是交易习惯呢？根据最高人民法院有关司法解释：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或应该知道的作法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法。”对于交易习惯的法律适用，我国合同法中也有明确的规定：3/8 我国合同法第 61
7、条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同条款或者交易习惯确定”。第 125 条规定：“当事人对合同条款理解有争议的，应该按照合同所使用的语句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真是意思。”本次新版施工合同示范文本，是对已经使用 14 年的 1999 版的建筑工程施工合同（示范文本）的修改。这些修改，是由多位专家，反复整理、研究和论证在建筑施工过程中所形成一般交易习惯基础上制定的，是一次对建筑施工活动交易习惯的大总结，其很多内容都是在建筑行业业已形成的交易习惯，对于司法实践
8、具有重要的指导意义，其很多内容本身可以作为交易习惯为裁判机关所适用。四、示范文本是有关司法解释制定时的参考依据 由于建筑施工活动的复杂性，从法律的层次不可能规定的面面俱到，很多方面，法律仅仅只是一个原则性的规定。鉴于在司法实践中，对于建筑施工活动的许多疑难复杂问题，我国目前的法律法规并无相应规定，在处理具体的诉讼争议的时候，需要法院以司法解释的形式作出规定。而司法解释的作出，也是需要经过反复论证，考虑很多方面的因素制定的，交易习惯正是其考虑的重要因素。而示范文本中通用条款的许多内容，本身就是交易习惯，不但本身在符合适用条件的情况下可以作为判案依据，最高人民法院在制定司法解释的时候，更是吸收了其
9、中的内容。比如，对于在建筑施工活动中经常发生争议的工程实际竣工日期的认4/8 定。工程实际竣工日期，我国法律并没有规定，在发生争议时，最高人民法院需要以司法解释的形式予以明确。对于解决这个问题，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”这一司法解释条文的制定，就是依据 1
10、999 版 建筑工程施工合同（示范文本）通用条款第 32 条“竣工验收”的规定制定的。该条规定：“32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2 发包人收到竣工验收报告后 28 天内组织有关单位验收，并在验收后 14 天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3 发包人收到承包人送交的竣工验收报告后 28 天内不组织验收，或验收后 14 天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。32.4 工程竣工验收通过，承包人送交
11、竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。5/8 32.5 发包人收到承包人竣工验收报告后 28 天内不组织验收，从第 29 天起承担工程保管及一切意外责任。”此次新版示范文本的制定，很多内容是根据建筑行业的发展，在建筑施工活动中形成的新的交易习惯，这些交易习惯的确认，必将再次推动我国法律的发展。五、在选择使用了新版施工合同（示范文本）后，则合同是约束双方权利义务的依据。合同是合同当事人经过协商后就意思表示达成的一致意见，鉴于其权威和全面性，很多企业在建筑施工活动中，会选择使用新版示范文本，一旦选择了新版示范文本，则
12、此合同便对合同双方具有约束力：1、合同内容对于合同双方具有约束力 在具体的施工活动中，合同文本的内容，是合同双方行使权利和履行义务的准则，合同双方当事人，都应该按照合同约定的内容进行活动，合同内容，对于双方具有约束力；2、在发生争议时，合同内容可以直接作为仲裁委、法院裁判的依据 根据我国合同法的规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”，在双方对于相关内容在合同中有约定的情况下，仲裁委和法院会依据双方约定额合同内容进行裁判。3、在专用条款没有特别约定的情况下，可以直接适用通用条款的规定。示范文本中的专用条款是双方当事人作出的特别约定。通用条款中的很多内容规定，是在专用条款没有约定的情况下才适用的。如果对于相关6/8 问题在专用条款中没有约定，可以直接引用通用条款的内容。综上所述，新版建筑工程施工合同（示范文本）是指导建筑施工合同的具有行业规范性质的文件；其很多内容，是建筑行业施工活动中业已形成的行业习惯；在有些条件下，其属于交易习惯的内容可以作为法院裁判依据；其很多内容本身也是司法解释制定的依据；一旦选择使用此示范文本，并对合同双方具备约束力，成为法院裁判的依据。7/8 属于交易习惯 是有关司法解释制定时的参考依据 如果选择使用本文本，则具备合同约束力