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1、第一章第一章 中国传统法律的中国传统法律的基本特性基本特性绪论 什么是历史（history）1、历史与事实、历史与事实 历史事实只是历史学家的原始材料，不是历史本历史事实只是历史学家的原始材料，不是历史本身。身。“只有当只有当历史学家要事史学家要事实说话的的时候，事候，事实才会才会说话：由哪些事：由哪些事实说话、按照什么秩序、按照什么秩序说话或者或者在什么在什么样的背景下的背景下说话，这一切都是由一切都是由历史学家史学家决定的。决定的。”“历史学家与历史事实之间彼此互为依存。没有历史学家与历史事实之间彼此互为依存。没有事实的历史学家是无本之木，没有前途；没有历事实的历史学家是无本之木，没有前途
2、；没有历史学家的事实是死水一潭，毫无意义。史学家的事实是死水一潭，毫无意义。”（【英英】卡尔：卡尔：历史是什么？历史是什么？）2、历史与现实“历史的本质在于以当下的眼光看待过去、历史的本质在于以当下的眼光看待过去、根据当前的问题看待过去，历史学家的主根据当前的问题看待过去，历史学家的主要任务不在于记录，而在于评价。要任务不在于记录，而在于评价。”（【英英】卡尔：卡尔：历史是什么？历史是什么？“一切真历史都是当代史。一切真历史都是当代史。”“历史绝不是关于死亡的历史，而是关于生历史绝不是关于死亡的历史，而是关于生活的历史。活的历史。”（【意意】克罗齐：克罗齐：历史学历史学的理论和实际的理论和实际
3、3、历史与思想“历史是历史学家与历史事实之间连续不断的、互历史是历史学家与历史事实之间连续不断的、互为作用的过程，就是现在与过去永无休止的对话。为作用的过程，就是现在与过去永无休止的对话。”（【英英】卡尔：卡尔：历史是什么？历史是什么？）“历史事件却不是单纯的现象，决不是单纯被人观历史事件却不是单纯的现象，决不是单纯被人观赏的景观，而是这样的事物：历史学家不是在看赏的景观，而是这样的事物：历史学家不是在看着它们而是要看透它们，以便识别其中的思想。着它们而是要看透它们，以便识别其中的思想。”“历史的过程不是单纯事件的过程而是行动的过程，历史的过程不是单纯事件的过程而是行动的过程，它有一个由思想的
4、过程所构成的内在方面；而历它有一个由思想的过程所构成的内在方面；而历史学家所要寻求的正是这些思想过程。一切历史史学家所要寻求的正是这些思想过程。一切历史都是思想史。都是思想史。”（【英英】柯林武德：柯林武德：历史的历史的观念观念）一、自然性（一）社会经济基础：宗法社会与农耕经济一）社会经济基础：宗法社会与农耕经济（二）思想观念根源：天人合一与宇宙和谐（二）思想观念根源：天人合一与宇宙和谐（三）制度实践表现：顺天则时与司法时令（三）制度实践表现：顺天则时与司法时令（四）历史意义与影响（四）历史意义与影响（五）法自然与自然法：一个中西问题的比较（五）法自然与自然法：一个中西问题的比较二、伦理性（一
5、）价值追求一）价值追求（二）制度内容（二）制度内容 1、引礼入律，礼法结合、引礼入律，礼法结合 2、家族本位，伦理法治、家族本位，伦理法治 3、无讼是求，调处息争、无讼是求，调处息争（三）司法适用（三）司法适用：恭行天理，执法原情：恭行天理，执法原情 乔太守乱点鸳鸯谱案裴九 裴政刘秉义 刘璞 慧娘孙寡妇 珠姨 孙润徐雅 文哥张六嫂李荣醒世恒言第八卷 乔太守乱点鸳鸯谱判词 弟代姊嫁，姑伴嫂眠。爱女爱子，情在理中；一弟代姊嫁，姑伴嫂眠。爱女爱子，情在理中；一雌一雄，变出意外。移干柴近烈火，无怪其燃；雌一雄，变出意外。移干柴近烈火，无怪其燃；以美玉配明珠，适获其偶。孙氏子因姊而得妇，以美玉配明珠，适
6、获其偶。孙氏子因姊而得妇，搂处子不用逾墙；刘氏女因嫂而得夫，怀吉士初搂处子不用逾墙；刘氏女因嫂而得夫，怀吉士初非非衒衒玉。相悦为婚，礼以义起；所厚者薄，事可玉。相悦为婚，礼以义起；所厚者薄，事可权宜。使徐雅别婿裴九之儿，许裴政改娶孙郎之权宜。使徐雅别婿裴九之儿，许裴政改娶孙郎之配。夺人妇人亦夺其妇，两家恩怨，总息风波；配。夺人妇人亦夺其妇，两家恩怨，总息风波；独乐乐不若与人乐，三对夫妻，各谐鱼水。人虽独乐乐不若与人乐，三对夫妻，各谐鱼水。人虽兑换，十六两原只一斤；亲是交门，五百年决非兑换，十六两原只一斤；亲是交门，五百年决非错配。以爱及爱，伊父母自作冰人；非亲是亲，错配。以爱及爱，伊父母自作冰
7、人；非亲是亲，我官府权为月老。已经明断，各赴良期。我官府权为月老。已经明断，各赴良期。三、民本性（一）以德配天，敬德保民（二）民贵君轻，仁政爱民（三）德主刑辅，注重教化（四）宽仁慎刑，爱惜人命 1、矜恤鳏寡孤独老幼妇残矜恤鳏寡孤独老幼妇残 2、限制刑讯、限制刑讯 3、繁杂的死刑复核权、繁杂的死刑复核权 4、罪疑惟轻从赦、罪疑惟轻从赦 四、权力性与义务性（一）法自君出，权尊于法（二）权利等差，义务本位（三）以法治官，明职课责 五、重刑性与混合性（一）重刑轻民，以刑为纲（二）诸法混合，民刑并存 六、统一性与延续性（一）国家一统，法律划一（二）沿袭先律，延续保守 孙隆基论中西文化的孙隆基论中西文化的
8、“深层结构深层结构”“西方文化的西方文化的深层结构深层结构具有动态的具有动态的目的目的意向性，亦即是一股趋向无限的权力意志，因此，意向性，亦即是一股趋向无限的权力意志，因此，任何任何变动变动都导致不断超越与不断进步。这股都导致不断超越与不断进步。这股趋向无限的权力意志既表现在趋向无限的权力意志既表现在个人个人是一个不是一个不断开展过程的设计中，也表现在征服海洋、征服断开展过程的设计中，也表现在征服海洋、征服太空这类不承认空间有局限的意向中；此外，西太空这类不承认空间有局限的意向中；此外，西方文化也在人类史上首次将方文化也在人类史上首次将不断成长不断成长的意向的意向带入了经济活动中，以及将带入了
9、经济活动中，以及将不断改进不断改进的意向的意向注入了社会活动中注入了社会活动中在这个意义上，西方的资在这个意义上，西方的资本主义与社会主义都是反映了本主义与社会主义都是反映了深层结构深层结构中的中的这股意向的这股意向的表层结构表层结构的现象的现象。”（中国文中国文化的深层结构，广西师范大学出版社化的深层结构，广西师范大学出版社2004年版，年版，第第9页页）孙隆基论中西文化的孙隆基论中西文化的“深层结构深层结构”“至于中国文化的至于中国文化的深层结构深层结构，则具有静态的，则具有静态的目的目的意向性。意向性。中国人的中国人的良知系统良知系统在在个人身上造成的意向是个人身上造成的意向是安身安身与
10、与安心安心，在，在整个社会文化结构中则导向整个社会文化结构中则导向天下大治天下大治、天天下太平下太平、安定团结安定团结，而其政治之意向亦为，而其政治之意向亦为镇止民心，使少知寡欲而不乱镇止民心，使少知寡欲而不乱。换而言之，。换而言之，就是维持整个结构之平稳与不变。因此，在就是维持整个结构之平稳与不变。因此，在表表层结构层结构中尽可以出现变动，但是，任何中尽可以出现变动，但是，任何变动变动总不能导致进步与超越。的确，在中国历史上，总不能导致进步与超越。的确，在中国历史上，每一次每一次动动都只可能是一次都只可能是一次乱乱事实上，事实上，中国人总是中国人总是动动与与乱乱连称，成为连称，成为动乱动乱一词一词而每一次而每一次动乱动乱都是使都是使深层结构深层结构的变化越来越少的变化越来越少。”（中国文化的深层结构中国文化的深层结构，广西师范大学出版社，广西师范大学出版社2004年版，第年版，第10页页）附论 中国传统法律的历史分期1、初创时期：先秦（分封制或封建制）2、奠基时期：秦汉（第一帝国，郡县制）3、整合时期：三国魏晋南北朝4、定型时期：隋唐（第二帝国，科举制）5、发展时期：宋元（第三帝国，文官制）6、僵持时期：明清（第四帝国，阁臣制）7、转向时期：清末民初至今