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1、第八章第八章第八章第八章 权利、权力和义务权利、权力和义务权利、权力和义务权利、权力和义务现代法律关系的三个基本内容现代法律关系的三个基本内容现代法律关系的三个基本内容现代法律关系的三个基本内容 现代法律是以现代法律是以确认社会主体权利、授予公权主体权力、确认社会主体权利、授予公权主体权力、同时由课以两者相应义务同时由课以两者相应义务来建构现代社会的正当秩序的，来建构现代社会的正当秩序的，这一秩序是这一秩序是自由、平等、公平、效率与安全自由、平等、公平、效率与安全等价值的统一等价值的统一体。体。权力权力作为法学的基本概念之一近年来正日益受到人作为法学的基本概念之一近年来正日益受到人们重视。如果
2、说私法的核心是权利、义务的分配，那么公们重视。如果说私法的核心是权利、义务的分配，那么公法中的核心问题就应当是法中的核心问题就应当是权力和权利、权力与义务权力和权利、权力与义务(责任责任)的关系。所以，有必要将权力作为与权利、义务并重的基的关系。所以，有必要将权力作为与权利、义务并重的基本范畴一起研究。本范畴一起研究。第一节第一节 权利、权力和义务的概念权利、权力和义务的概念 一、权利的定义结构与分类一、权利的定义结构与分类 （一）权利的界说（一）权利的界说 1.1.权利概念在中国的长期缺失权利概念在中国的长期缺失 在古汉语中，在古汉语中，“权权”，权衡、选择之意；，权衡、选择之意；“利利”，
3、利益之谓。，利益之谓。古汉古汉语中之语中之“权利权利”为一动宾结构，意为权衡利害，并未成为法律概念。为一动宾结构，意为权衡利害，并未成为法律概念。“欲王权利、且恶王权害欲王权利、且恶王权害”(墨子墨子閒诂閒诂)中的权利就是这个意思。中的权利就是这个意思。中国古代法中也无与权利相类似的概念。究其原因，中国古代法中也无与权利相类似的概念。究其原因，因为权利意味因为权利意味着人的自由及其自主性、地位的确定性和和和不可侵犯性，其他社会主着人的自由及其自主性、地位的确定性和和和不可侵犯性，其他社会主体，特别是公权力对它有承认保障的义务，这与中国古代绝对王权观念体，特别是公权力对它有承认保障的义务，这与中
4、国古代绝对王权观念和极端专制的社会不相容。和极端专制的社会不相容。在中国古代社会，只有君主在中国古代社会，只有君主人是社会的主人是社会的主人，天下万物包括其他所有的人都是他的财产客体，其他的人就自然无人，天下万物包括其他所有的人都是他的财产客体，其他的人就自然无权利可言。官吏，包括一人之下万人之上的宰相，也只是皇家奴才、甚权利可言。官吏，包括一人之下万人之上的宰相，也只是皇家奴才、甚或是他的财产，在王权面前只有服从的份儿。至于高官厚禄作为利益；或是他的财产，在王权面前只有服从的份儿。至于高官厚禄作为利益；那只是皇帝的恩赐，可随时剥夺，哪有分毫权利那只是皇帝的恩赐，可随时剥夺，哪有分毫权利?官吏
5、如此，遑论平头官吏如此，遑论平头百姓百姓!至至2020世纪初，梁启超作世纪初，梁启超作管子评传管子评传时，仍在古义上使用时，仍在古义上使用“权利权利”。孙中山推翻帝制，开启民国以后，权利观作为一种法律观念方在法学界被接受、传播。但权利作为法观念乃十足的舶来品。特别提醒：特别提醒：特别提醒：特别提醒：中国古代没有权利法观念并不等于其时没有利益中国古代没有权利法观念并不等于其时没有利益界限，在社会主体间、特别是平等主体间界限，在社会主体间、特别是平等主体间“正当利益正当利益”的要求还是存的要求还是存在的。在的。这里说的没有权利是相对于君权而言。平等主体之间的某些正这里说的没有权利是相对于君权而言。
6、平等主体之间的某些正当利益还是能得到保障的，这正是法律的重要作用，这也是一个有专当利益还是能得到保障的，这正是法律的重要作用，这也是一个有专制政府存在的社会优于无政府社会的地方。制政府存在的社会优于无政府社会的地方。但是这些利益保障的程序但是这些利益保障的程序与权利还是有相当距离的。大凡一个完全的权利应具有双重功能：一与权利还是有相当距离的。大凡一个完全的权利应具有双重功能：一是对抗平等的社会主体，二是对抗公权力。是对抗平等的社会主体，二是对抗公权力。中国古代社会的利益中国古代社会的利益中国古代社会的利益中国古代社会的利益与现代权利的不同之处在于它是不完全的、残缺的：它只与现代权利的不同之处在
7、于它是不完全的、残缺的：它只与现代权利的不同之处在于它是不完全的、残缺的：它只与现代权利的不同之处在于它是不完全的、残缺的：它只能对抗平等主体而不能有力地对抗政府更不能对抗君权。能对抗平等主体而不能有力地对抗政府更不能对抗君权。能对抗平等主体而不能有力地对抗政府更不能对抗君权。能对抗平等主体而不能有力地对抗政府更不能对抗君权。2.2.西方权利观念产生与发育西方权利观念产生与发育 权利观念在西方发育较早。早在古罗马，权利观念即已生长，权利观念在西方发育较早。早在古罗马，权利观念即已生长，并发育出一套权利主体及其权利能力、行为能力的制度。并发育出一套权利主体及其权利能力、行为能力的制度。西方人的法
8、观念与正义不可分，法的目的在于保障西方人的法观念与正义不可分，法的目的在于保障“正当的正当的”权利权利(jus)(jus)，而一切受保障的、在外部世界实施行为的权能就叫，而一切受保障的、在外部世界实施行为的权能就叫iusius(权利权利)。西方法律现代化的重要成果之一是将权利作为法律的核心。西方法律现代化的重要成果之一是将权利作为法律的核心。在在法学上承认法学上承认“法学即权利之学法学即权利之学”(莱布尼茨语莱布尼茨语)。康德以。康德以“权利权利”统统帅其法哲学体系。在法律体系上实行帅其法哲学体系。在法律体系上实行“私法优先私法优先”，私法者权利之，私法者权利之法也。政府权力的设立是为了保障法
9、也。政府权力的设立是为了保障“权利权利”。在拉丁语和现今德语、法语、俄语中，权利与法同出一源，英在拉丁语和现今德语、法语、俄语中，权利与法同出一源，英语语RightRight也有也有“正当正当”之意。之意。3.3.关于权利本质属性的八种学说关于权利本质属性的八种学说 康德在谈及权利的定义时说，问一个法学家什么是权利，就如问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。”庞德说过：“在法学和法学文献中没有一个词比权利更加含糊
10、不清。在法学和法学文献中没有一个词比权利更加含糊不清。”“”“法学之难，莫过于权力也！法学之难，莫过于权力也！”牛津法律大辞典中的“权利”词条的撰写人沃克不无怨气地写道：权利权利“这是一个受到相当不友好对待和被使用过度的词这是一个受到相当不友好对待和被使用过度的词”。时至今日，权利仍是一个受人尊敬而又模糊不清的范畴。无论中外哪一位法学家、学者对权利所作出的诠释、界说，均未获得普遍的共识；而且几乎每一种其权利定义皆遭到过批评或质疑。以至于有的学者认为，以至于有的学者认为，研究权利概念，为权利下定义性界说，常常是出力不讨好的事。研究权利概念，为权利下定义性界说，常常是出力不讨好的事。然而，作为法学
11、等学科基本范畴的权利，尽管界定起来如此之难，却仍是国内外学界孜孜以求精准的范畴。我国学者张文显在法学基本范畴一书中，首次系统介绍了影响最为广泛、最具代表性和主导性的八种权利本质学说，即资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说可能说、规范说、选择说可能说、规范说、选择说可能说、规范说、选择说。这些权利学说，对中国当代相关学界之权利理论影响深远，以至于中国相关学界对权利本质的认识，要么是对某一学说的肯定或认同，要么是对相关学说的概括或折衷。资格说。资格说。最
12、初的表述者是格老秀斯。在战争与和平一书中，格老秀斯从自然权利的理论出发，把权利看作是作为理性动物的人所固有的“道德品质”。认为权利就是“一个人通过他能够拥有或者公正地做一件事的道德品质”。“由于它，一个人有资格正当地占有某由于它，一个人有资格正当地占有某种东西或正当地做某种事情种东西或正当地做某种事情”。这种权利论在当代西方法学中得到了进一步阐述。很多学者和法学家认为，最好把权利看作资格，即去行动的资格、占有的资格或享受的资格，而不管其客体是什么。权利即有权行动、有权享有、有权存在、有权要求。英国法学家米尔恩说英国法学家米尔恩说“权利概念之要义就是资格，如果你对某物权利概念之要义就是资格，如果
13、你对某物享有权利，是说你有资格享有它，如享有投票、接受养老金、持有个享有权利，是说你有资格享有它，如享有投票、接受养老金、持有个人见解，以及享有家庭隐私的权利。人见解，以及享有家庭隐私的权利。如果你有资格享有某物，那如果你有资格享有某物，那么，因它人的作为或不作为而否定你享有它，就是不正当的。他人因么，因它人的作为或不作为而否定你享有它，就是不正当的。他人因你享有它而使你陷于不利或使你受难，也是不正当的。此乃资格应有你享有它而使你陷于不利或使你受难，也是不正当的。此乃资格应有之义。之义。”此外，美国学者HJHJ麦克洛斯盖麦克洛斯盖也持同样主张。他认为，对于我们，权利是去做，去行动，去要求，去享
14、有，去据有，去完成的一种资格。主张说。主张说。主张说。主张说。主张说又称要求说或请求说。它把权利定义为在法律上主张说又称要求说或请求说。它把权利定义为在法律上有效的、正当的、可强制执行的主张。有效的、正当的、可强制执行的主张。在英美法系国家，不少法学家持这种见解，很多辞书也把权利定义为主张，同时把主张看作权利的一种形式。“这里的主张指言论行为（a speech-act），其内容是以某种正当的、合理的理由要求或请求承认主张者对某物的占有，或者要求返还某物，或者要求承认某种事实或行为的法律效果。”主张说强调，权利和主张存在内在的联系。说“某人拥有一种权利”，或是指他已经有效地作出某一主张，或是指他
15、仍可有效地作出某一主张。设定权利的目的之一，在于使主体可以针对别人作出肯定的主张，特别是他的利益受到别人的威胁或侵害时提出停止侵害的要求。密尔密尔密尔密尔指出：“当我们把某种东西称作一个人的权利时，我们的意思当我们把某种东西称作一个人的权利时，我们的意思是：他可以有效地要求社会用法律的力量，或者用教育和舆论的力量来是：他可以有效地要求社会用法律的力量，或者用教育和舆论的力量来保护他的占有。保护他的占有。”美国哲学家费因伯格美国哲学家费因伯格在其著名的权利的本性和价值一文中指出：“权利是一种要求权，而要求权是权利之宣告，用二者相互进行形式上的定义并未使我们走得太远”。但他又认为这种表述又似乎简单
16、化，因此他主张将权利定义修正为“有效地要求权”（valid claims）。自由说自由说。该说堪称是权利最具代表性的学说。17世纪以来的西方许多思想巨擘，包括斯宾诺莎、霍布斯、康德、黑格尔、斯宾塞等，都主张此说。他们都围绕自由来界定和表征权利。斯宾诺莎首次提出：权利是一种免于干涉的条件。斯宾诺莎首次提出：权利是一种免于干涉的条件。霍布斯首先把自由看作权利的本质，认为霍布斯首先把自由看作权利的本质，认为“权利存在于做什么或权利存在于做什么或不做什么的自由之中不做什么的自由之中”，权利是法律允许的自由，即一种有限制的但，权利是法律允许的自由，即一种有限制的但受到法律保护的自由。受到法律保护的自由。
17、洛克接受了霍布斯关于洛克接受了霍布斯关于“权利乃自由之范式权利乃自由之范式”的概念，他认为，的概念，他认为，权利意味着权利意味着“我享有使用某物的自由我享有使用某物的自由”。康德和黑格尔康德和黑格尔也都从自由意志的角度来解释权利。也都从自由意志的角度来解释权利。康德认为，权利就是“意志的自由行使”，它只表示权利主体的行为与别人行为的“自由的关系”。不过“可以理解权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。黑格尔也说：“法定的权利，不论是私人的或国家、市镇等公共的，原先就称之为自由每一部真正的法律就是一种自由。”“一般说，权
18、利的基础是精神；它们的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以，自由既是权利的实质又是权利的目标，而权利体系则是已成现实的自由的王国。”利益说。利益说。利益说。利益说。利益说认为权利是法律承认和保护的利益。把权利与利益相连的观念由来已久。18世纪初，以边沁为代表的功利主义学派已注意到法律是对这种利益的衡定，并强调权利的功利主义基础。奥斯丁甚至明确地指出：“权利之特质在于给所有者以利益”，“授权性规范的特质在于以各种限制条件对实际利益进行划分。”最早清晰地透视出权利背后的利益基础，并明确把利益作为权利概念的指称范畴的，是耶林。他“通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利的理论。”他将权利
19、界定为他将权利界定为“一种法律保护的一种利益，一种法律保护的一种利益，”所有的利益并不都是权利，只有为法律所承认和保护的利益才是权利。所有的利益并不都是权利，只有为法律所承认和保护的利益才是权利。在当代西方法学中，利益说的重要支持者有里昂斯里昂斯（D.Lyons）拉拉兹兹（J.Raz）和麦考米克麦考米克（D,N.Maccormic）。他们论证说，权利的不可缺少的要素是法律保护或促进的一个人的利益，使之免受他人或社会的侵犯，办法是为后者设定对权利主体的义务或责任。法力说。法力说。法力说。法力说。洛克、卢梭等都把产生某种结果的力量与权利挂钩，这洛克、卢梭等都把产生某种结果的力量与权利挂钩，这预示着
20、法力说的出现。预示着法力说的出现。至19世纪，德国法学家梅克尔明确提出了并系统阐发了法力说。他认为，权利的本质是法律和国家权力保证人们为实现某种特定利益而进行一定行为的“力”。后来，“法力说进一步被表述为：权利是法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，义务则是对法力的服从，或为保障权利主体的利益而对一定法律结果所应承受的影响。”梅克尔以后，法力说逐渐成大陆法学界的通说。霍菲尔德对法力说作过更详实的分析。他指出，权利在某种意义上指一个人通过一定行为或不行为而改变法律关系的能力或权力，例如“我有权处分我的财产”，这句话意味着我在法律上有能力或权利处分我的财产或把它赠送我乐意给的人。美国
21、学者萨拜因，从知识史的角度也揭示出权利与法力或国家权力的内在逻辑，指出拉丁文jus和英文right一词包含以下重要观念：“一个人在行使自愿行动的能力时应得到法律的保护和国家当局的支持。”法力说与资格说关系密切。庞德认为：“将一项法律权利作为一种能力的思想正是源于一种将一项自然权利看作是一种品德的思想。通过政治组织而成的社会的支持，一种道德品质变成了一种法律权利或能力。”可能说。可能说。可能说。可能说。可能说是前苏联法学界比较流行并对我国产生较大影响的一种权利概念。“根据这种概念，权利乃法律规范规定的有权人自根据这种概念，权利乃法律规范规定的有权人自主作出一定行为的可能性、要求他人作出一定行为的
22、可能性以及请求主作出一定行为的可能性、要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。国家强制力量给予协助的可能性。”这种可能性受到由法律规范所责成的他人的相应的法律义务的保障。义务则是法律所决定的和用国家强制力来保证的一定行为的必要性。我国法学界在二十世纪80年代之前基本上采用此说，至今，这一学说仍有一定的市场。规范说。规范说。规范说。规范说。该说是与法学中的规范主义相连的。“其中心思想是：其中心思想是：权利乃是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。权利乃是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。”它有各种各样的具体表示。例如，权利是例如，权利是“个人的权利的一个得个
23、人的权利的一个得到法律保障的能够行为的尺度，它保证在现有的生产和交换关系基础到法律保障的能够行为的尺度，它保证在现有的生产和交换关系基础上的自主性、选择自由和对物质和精神福利的享用。上的自主性、选择自由和对物质和精神福利的享用。”“权利指法律权利指法律对法律关系主体能够作出或不作出一定行为，以及要求他人作出或不对法律关系主体能够作出或不作出一定行为，以及要求他人作出或不作出一定行为的保障作出一定行为的保障”。“权利是权利人为了满足他的利益而采取的，权利是权利人为了满足他的利益而采取的，并由其他人的法律义务所保障的被允许的行为的尺度。并由其他人的法律义务所保障的被允许的行为的尺度。”选择说。选择
24、说。选择说。选择说。该说是使英国法学家哈特在自由意志说的基础上阐发的一种权利理论。基本观点是，基本观点是，基本观点是，基本观点是，“权利意味着在特定的人际关系中，权利意味着在特定的人际关系中，权利意味着在特定的人际关系中，权利意味着在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权力主体）选择和意志优越于他人（义务主法律规则承认一个人（权力主体）选择和意志优越于他人（义务主法律规则承认一个人（权力主体）选择和意志优越于他人（义务主法律规则承认一个人（权力主体）选择和意志优越于他人（义务主体）的选择或意志。体）的选择或意志。体）的选择或意志。体）的选择或意志。换言之，某人之所以有某项权利，取决于法律换言
25、之，某人之所以有某项权利，取决于法律承认他关于某一标的物或特定关系的选择优越于别人的选择。正是承认他关于某一标的物或特定关系的选择优越于别人的选择。正是法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利的核心内容。法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利的核心内容。”权利的选择性首先体现为自主性：主体既可以做某事，也可以权利的选择性首先体现为自主性：主体既可以做某事，也可以放弃做某事；既可以得到某种东西，又可以放弃某种东西。放弃做某事；既可以得到某种东西，又可以放弃某种东西。其次体现为权利主体对相对义务的选择：既可以要求义务主体履行义务，也可以免除或取消他的义务；当违反义务或违反义务的危险发生时，主体可
26、以诉诸国家权力强制义务主体履行义务，亦可以放弃其诉权；权利主体可以接受也可以放弃责任主体给予的补偿。4.4.权利的四要素和三权能权利的四要素和三权能 单一的要素说或属性说无法揭示权利的丰富内容、属性和本质，权权利的丰富内容、属性和本质，权利是多要素和多属性的统一体。利是多要素和多属性的统一体。上述每一种权利界定，多从特定的角度倾向于权利属性的一元论，因而没有能全面揭示权利的基本属性。事实上，权利是由多种要素构成的社会现象，是多种属性的统一体，仅强调权利的一种要素或属性，不去揭示权利拥有的与该属性密切相关的其他要素或属性，就不可能准确科学地界说出权利丰富内涵。权利，是指因具有社会正当性而通常为社
27、会规范确认和保障的社会主体自主地享有、处分、维护和追求一定利益的能力，这种能力主要表现为，社会主体可通过自主行为和向相关人提出要求来创设、变更和维护一定的利益关系。权利的四要素：权利的四要素：权利的四要素：权利的四要素：主体的行为意志自由主体的行为意志自由主体的行为意志自由主体的行为意志自由 主体的肯定性利益能力主体的肯定性利益能力主体的肯定性利益能力主体的肯定性利益能力 社会评价的正当性社会评价的正当性社会评价的正当性社会评价的正当性 社会规范确认和保障社会规范确认和保障社会规范确认和保障社会规范确认和保障权利的三大权能权利的三大权能：（1 1）防御权能防御权能自主行为而要求他人承担消极义务
28、的能力，即自自主行为而要求他人承担消极义务的能力，即自主行为的可能性。主行为的可能性。某权利即意味着容许权利人行为，这里的行为包括作为和不作为两方面的内容。如有人妨碍权利人的这种自主行为时，权利人有权要求排除妨碍。（2 2）获益权能）获益权能请求履行与权利相关的积极义务的能力。请求履行与权利相关的积极义务的能力。权利通常与一定积极义务相联系，权利的实现有赖于积极义务之履行，当义务人不履行积极义务时权利即无法实现，所以权利的第二个权能就是有权要求义务人履行积极义务。当一项要求他人作为的权利因他人不履行“作为”义务时，权利人有权请求他人作为。(3)(3)救济权能救济权能权利受到侵犯时，请求追究法律
29、责任的能力。权利受到侵犯时，请求追究法律责任的能力。这是权利与正当强制力的连结点，没有此，权利即为不完善的权利，正如英人法谚所谓：“无救济即无权利”。（二）权利的分类（二）权利的分类 对权利可以从不同的角度进行分类。广义权利的各种形式其实也是对权利的一种分类。广义权利的各种形式其实也是对权利的一种分类。广义的权利包括广义的权利包括非法定权利在内，所以权利分类首先有非法定权利在内，所以权利分类首先有自然权利自然权利自然权利自然权利和和法定权利法定权利法定权利法定权利之分。之分。自然权利是自发存在于社会中的，未以法律形式表现出来的权利。法定权利指法律规定的权利。一般来说，权利的发展过程是自然权利法
30、定化的过程，当然，也有部分自然权利因其落后于时代而渐遭淘汰。17，18世纪自然法学派主张的自然权利主要是人身自由、财产自由、言论自由及结社自由，这些在西方社会早已成为法定权利。现代西现代西方社会存在的自然权利主要用来对抗政府，它方社会存在的自然权利主要用来对抗政府，它“指个人活动的一定范围，指个人活动的一定范围，在这个范围内，无论是政府和法律都不得干涉在这个范围内，无论是政府和法律都不得干涉”。此处讨论的权利分类仅限于法定权利的分类。此处讨论的权利分类仅限于法定权利的分类。（1 1）英国人将权利分为）英国人将权利分为否定的权利否定的权利(不容侵犯的权利不容侵犯的权利)和肯定的和肯定的权利权利(
31、令人作为权令人作为权)对人的权利或对物的权利、人权和物权对人的权利或对物的权利、人权和物权等等。等等。（2 2）美国人则通常将权利分为）美国人则通常将权利分为完善的权利和不完善的权利、主完善的权利和不完善的权利、主权利和从权利、绝对权利和有限权利、法律权利和衡平权利权利和从权利、绝对权利和有限权利、法律权利和衡平权利等等。等等。（3 3）我国法学界侧重于从权利主体和权利内容的角度对权利分）我国法学界侧重于从权利主体和权利内容的角度对权利分类。例如：将权利分为类。例如：将权利分为公民权利和社会组织的权利、基本权利和非公民权利和社会组织的权利、基本权利和非基本权利基本权利之类。这些分类固然有其道理
32、，但是，因其是从一般社会之类。这些分类固然有其道理，但是，因其是从一般社会意义出发的意义出发的皮相的分类皮相的分类，不能加深对权利的认识，故不为我们所采。，不能加深对权利的认识，故不为我们所采。应主要依据权利的法律意义为标准对权利进行分类。吸收各国应主要依据权利的法律意义为标准对权利进行分类。吸收各国法学界的分类方法，可对权利作如下分类：法学界的分类方法，可对权利作如下分类：1 1民事权利、政治权利和社会权利民事权利、政治权利和社会权利 民事权利是指与财产和人身有关的权利，包括财产权和人身权两民事权利是指与财产和人身有关的权利，包括财产权和人身权两大类。大类。财产权含物权、债权和知识产权，物权
33、包括所有权和他物权，债权主要是合同之债权和侵权之债权。人身权包括人格权和身份权。民事权利是最基本的权利，保障民事权利是公权力的根本目的。任何公权力都不得任意处分公民财产，甚至立法也不得侵犯公民财产权。早期公权力尊重财产权只是一项道德义务，在现代法治社会，尊重财产权(包括外国人的财产权)是政府的宪法义务。政治权利指社会成员参与政治的权利政治权利指社会成员参与政治的权利。主要包括：选举权、被选举权、诉权、平等权、监督权、批评权，言论、出版、集会自由权、游行示威权、罢工权、宗教信仰自由权、通信自由权、知情权等。全体公民享有政治权利是近代市场经济和法治社会的产物。社会权利指作为社会成员从社会获得帮助的
34、权利。社会权利指作为社会成员从社会获得帮助的权利。主要包括：受教育权，文学创作、文化活动自由权，男女平等权，老人、妇女、儿童、残疾人受特别保护权，婚姻自由权，贫困者接受社会救济权等等。社会权利大部分是20世纪，特别是进入60年代以后才发展起来的权利，现已为联合国一系列文件所确认，各国法律上都有类似规定。民事权利是私权利，政治权利、社会权利为公权利民事权利是私权利，政治权利、社会权利为公权利。2 2对世权和对人权对世权和对人权 对世权亦称对物权、绝对权利。对世权的权利主体是一般权利人，没有特定义务人，目的是对抗一般人，内容是排除他人侵害，要求一般人不作为。例如，物权、国家安全权、民族自决权以及各
35、种自由权物权、国家安全权、民族自决权以及各种自由权等等。对人权对人权也称特殊权利，对人权的权利主体是相对权利人，有特定义务人，目的是对抗特定人，内容主要是要求义务人积极作为。例如，因合同所产生的权利。3.3.主权利和从权利主权利和从权利 主权利是独立存在的权利，例如所有权、人身权、言论自由权。从权利是附属于别种权利而存在的权利。没有主权利，就没有从权利，从权利不能独立存在。例如，土地使用权附属于土地所有权，是因所有权而产生的从权利。4 4 4 4原权利和救济权利原权利和救济权利原权利和救济权利原权利和救济权利 原权利亦称第一权，是不待他人侵犯而存在的权利。救济权则月因原权利受到侵犯而产生的权利
36、。例如，物权是原权利，对物的损害赔偿权就是物权的救济权。5.5.永久性权利、阶段性权利和即时性权利永久性权利、阶段性权利和即时性权利 这是基于权利与时间的不同联系所作的分类 永久性权利是永远存在的权利，不因时间的变化而变化。永久性权利是永远存在的权利，不因时间的变化而变化。例如：生生存权、免于酷刑的权利、免于奴役的权利、言论自由权利存权、免于酷刑的权利、免于奴役的权利、言论自由权利等等。阶段性权利是指只在特定时间中存在的权利。阶段性权利是指只在特定时间中存在的权利。例如，救济权，只有当原权利受到侵害时才产生救济权，当救济完成以后或救济权利行使的时效过去以后，特定的救济权就消失。即时性权利是指只
37、在特定的短时间内存在的权利。即时性权利是指只在特定的短时间内存在的权利。例如：正当防卫权利、紧急避险权利、自救权利等等。这些权利只在权利受到人为侵害或自然威胁的紧急危难时刻存在，一旦危难过去，权利即消失。二、权力的定义、特点与分类二、权力的定义、特点与分类 （一）权力在法学中的地位（一）权力在法学中的地位 英国哲人罗素罗素(Russell，18701972)说过，权力是社会学的基本概念，其重要性如能量概念之于物理学。罗素强调对权力的制约，他说：“这世界是没有希望的，除非权力能被驯服这世界是没有希望的，除非权力能被驯服这世界是没有希望的，除非权力能被驯服这世界是没有希望的，除非权力能被驯服”。其
38、实权力也是政治学与法学的基本概念，只不过法学对权力的关注其实权力也是政治学与法学的基本概念，只不过法学对权力的关注远逊于对权利、义务的关注。远逊于对权利、义务的关注。因为西方法学的根基在私法，所以罗马开创的法学传统的核心内容是权利义务的合理分配，权利义务一直是西方法学的基本范畴。西方法学对权力的关注始于权力分立。西方法学对权力的关注始于权力分立。2020世纪行政法发展起来以后，世纪行政法发展起来以后，权力方在法学中受到重视。权力方在法学中受到重视。我国古代法学中缺乏权利、义务、权力这些基本概念，法学现代化过程中吸收了西方法学的基本概念。新中国建国至改革开放前法学的基本概念为阶级、统治、国家，改
39、革开放以后权利、义务逐渐成为法学基本概念，法学仍对权力关注不够。直到近年权力滥用与腐败日甚，权力才受到法学界重视。但仍缺乏基本的学理分析。（二）权力的定义（二）权力的定义 权力定义很多，大致可分为两类，法学的和非法学的。社会学和政治学的权力定义可分为三类。(1)(1)能力说。能力说。结构功能主义认为“权力是系统中的一个单位在其权力是系统中的一个单位在其他单位的对立面上实现其目的的能力他单位的对立面上实现其目的的能力”，是，是“用于实现集体目标利用于实现集体目标利益的社会系统的一般化能力益的社会系统的一般化能力”，是，是“为了实现系统目标的利益，使为了实现系统目标的利益，使资源流通的一般能力资源
40、流通的一般能力”。罗杰科特威尔谓：“权力可被看成一种权力可被看成一种不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种对别人行为产生不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力。预期影响的能力。”此种理论始于英国哲学家霍布斯。(2)(2)强制意志说强制意志说。权力是“一个人或一些人在某一社会行动中甚至不顾其他参与这种行动的人的抵抗的情况下实现自己意志的可能性”。(3)(3)关系说。关系说。权力是一个人或许多人的行为使另一个或其他许多人的行为发生改变的一种关系。此类定义适用于广泛的社会权力。布莱克法律辞典提出三种权力的法学定义。布莱克法律辞典提出三种权力的法学定义。(1)(
41、1)权力权力(Power)(Power)是做某事的权利、职权、能力或权能，权力是授权是做某事的权利、职权、能力或权能，权力是授权人自己合法作某行为的职权人自己合法作某行为的职权(Authority)(Authority)。(2)(2)权力是在法律关系中一方以一定作为或不作为改变这种关系的权力是在法律关系中一方以一定作为或不作为改变这种关系的能力。能力。(3)(3)狭义的权力指为了自己利益或他人利益处理动产或不动产，或狭义的权力指为了自己利益或他人利益处理动产或不动产，或赋予某人处理他人利益的自由或职权。赋予某人处理他人利益的自由或职权。上述社会学上的概念倾向从社会影响、人际互动关系方上述社会学
42、上的概念倾向从社会影响、人际互动关系方面一定义权力；而法学上的定义将权力限定在合法的范围面一定义权力；而法学上的定义将权力限定在合法的范围以内。以内。吸收各家长处，我们将权力定义为：吸收各家长处，我们将权力定义为：权力是为了公共事务或利益合权力是为了公共事务或利益合权力是为了公共事务或利益合权力是为了公共事务或利益合法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。这一概念将权力限于合法的范围以内，赤裸的暴力被排除在外，以这一概念将权力限于合法的范围以内
43、，赤裸的暴力被排除在外，以区别事实上的权力。区别事实上的权力。这个权力只指公法上的能力，我们把英美法私法上这个权力只指公法上的能力，我们把英美法私法上的权力归入权利。的权力归入权利。（三）权力的特点（三）权力的特点 权力作为一种社会力量，法律上合法设定关系和改变关系的力权力作为一种社会力量，法律上合法设定关系和改变关系的力量具有以下特点：量具有以下特点：(1)(1)权力以合法性为前提。权力以合法性为前提。权力所具有的社会力量不是源于权力所具有的社会力量不是源于赤裸的暴力，它与强盗的手枪不同，权力的力量来自它的赤裸的暴力，它与强盗的手枪不同，权力的力量来自它的“合法性合法性”，即权力有合法的来源
44、，权力行使的程序和实体内容要符合法律。，即权力有合法的来源，权力行使的程序和实体内容要符合法律。这这里的里的“法法”是广义的法，对一般的权力要求有制定法依据、习惯法依是广义的法，对一般的权力要求有制定法依据、习惯法依据或者更高合法权力的合法授权，对于最高的权力据或者更高合法权力的合法授权，对于最高的权力(例如立宪权皇权例如立宪权皇权)则要求法理上或道德上的正当性，即遵守社会公认的价值观。则要求法理上或道德上的正当性，即遵守社会公认的价值观。在古代在古代社会，要求直接来自社会认可社会，要求直接来自社会认可(例如酋长或古希腊人民会议的权力例如酋长或古希腊人民会议的权力)，或来自虚幻的或来自虚幻的“
45、神授神授”，或来自民众的习惯服从。，或来自民众的习惯服从。权力的合法性使民权力的合法性使民众在承受权力众在承受权力“合理合理”侵害的同时获得安全感，维持稳定的可以预期侵害的同时获得安全感，维持稳定的可以预期的人际关系，防止权力者的任意对社会的破坏。的人际关系，防止权力者的任意对社会的破坏。(2)(2)公益性。公益性。权力的设定与行使以社会公益为目标，不得以权力设定者和行使者的私利为目标。古希腊的柏拉图和亚里士多德即将政治统治与奴隶主和家长对奴隶和家庭成员的统治分开，其区分的标准就是统治权力的目标是自私的还是为了被治者。只要是有法律的人类社会，公只要是有法律的人类社会，公权力大多具有某种公益性权
46、力大多具有某种公益性(或至少是声称的公益性或至少是声称的公益性)，赤裸地宣称统治权，赤裸地宣称统治权力就是为了统治者的利益是极其罕见的。力就是为了统治者的利益是极其罕见的。在这种情况下，统治者都有十在这种情况下，统治者都有十足的自信甚至狂妄，他们认为他的利益就是公益，或者他们的利益必然足的自信甚至狂妄，他们认为他的利益就是公益，或者他们的利益必然代表了公益，其实这是对被统治者的利益主权资格的否定。代表了公益，其实这是对被统治者的利益主权资格的否定。权力的公益性特点要求权力主体与权力行为产生的利益相分离。只权力的公益性特点要求权力主体与权力行为产生的利益相分离。只有当权力行为主体与权力行为结果产
47、生的利益实现分离，且这种利益具有当权力行为主体与权力行为结果产生的利益实现分离，且这种利益具有公益性时，人类社会才是一个有法律、有权力的社会。有公益性时，人类社会才是一个有法律、有权力的社会。当然，在人治社会里，权力主体利用权力谋私，就如马克思所言成为“站在社会之上的机关”的情况是难以避免的，这正是人治最终被法治取代的重要原因。中世纪的包税官从税收中得利、官员从行政行为或司法行为中获得，这在现代社会是无法想像的。在法治社会，这就概括为一句法律格言：公在法治社会，这就概括为一句法律格言：公共利益是最高的法律。立法者、行政人员、司法官莫不受其约束共利益是最高的法律。立法者、行政人员、司法官莫不受其
48、约束。【在我国当代，官员从权力行为中直接获利是不合法在我国当代，官员从权力行为中直接获利是不合法的。的。但是，我国存在一个严重的问题，这就是官员从权但是，我国存在一个严重的问题，这就是官员从权力行为中间接获利，这几乎成为常态。力行为中间接获利，这几乎成为常态。各个国家机关以各个国家机关以“创收创收”内名义从权力行为中获利，其中一部分不是人内名义从权力行为中获利，其中一部分不是人国库，而是进了机关的国库，而是进了机关的“小金库小金库”，变成所谓部门，变成所谓部门“奖奖金金”，再流人官员个人的腰包。各个机关为了增加，再流人官员个人的腰包。各个机关为了增加“创创收收”，常常规定个人创收的指标，结果是
49、迫使官员的权，常常规定个人创收的指标，结果是迫使官员的权力行为利益化。这一制度成为腐败与造成官民对立的重力行为利益化。这一制度成为腐败与造成官民对立的重要制度根源。同时也严重违反法治原则。要制度根源。同时也严重违反法治原则。】(3)(3)(3)(3)权力具有合法侵害能力和处分公共产品的能力。权力具有合法侵害能力和处分公共产品的能力。权力具有合法侵害能力和处分公共产品的能力。权力具有合法侵害能力和处分公共产品的能力。社会社会原初的关系是以权利义务体系表现出来的。为了维护这种关系社会必须原初的关系是以权利义务体系表现出来的。为了维护这种关系社会必须有公权力。有公权力。公权力是由人以组织的形式存在的
50、，这个组织为了生存及完公权力是由人以组织的形式存在的，这个组织为了生存及完成社会目标，必须有对权利合法侵害的能力成社会目标，必须有对权利合法侵害的能力(例如收税、征兵例如收税、征兵)，对公共，对公共产品的处分能力产品的处分能力(例如发救济金、提供公共服务例如发救济金、提供公共服务)。面对此类公权力行为，面对此类公权力行为，公民不得以原有权利为抗辩。在现代社会，公民在服从的同时有诉诸法公民不得以原有权利为抗辩。在现代社会，公民在服从的同时有诉诸法律的权利。正因为公权力有此能力，也就存在滥用的危险并对公民权利律的权利。正因为公权力有此能力，也就存在滥用的危险并对公民权利构成严重威胁。构成严重威胁。