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1、此资料由网络收集而来，如有侵权请告知上传者立即删除。资料共分享，我们负责传递知识。解析买卖不破租赁?人,并负担该物件受损的风险,但如交付人迟延交付,物件受损的风险由交付人负担。"罗结珍先生在其翻译的法国民法典中将该款翻译为:"交付标的物之债,自标的物应当交付之时起,使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险,即使尚未实际进行物之移交,亦同;但是,债务人如已受到移交催告,不在此限;在此场合,物之风险仍由债务人承担。"在上述两个不同的版本中,均将"交付"与"移交"作了明确的区别。由此可见,作为"转移占有"的&q
2、uot;移交"与"交付"的含义是不同的,罗结珍先生的译本表现得更为明显。自标的物应当交付之时起,债务人没有向债权人转移占有,不外乎三种情况:第一是占有改定,第二是指示交付,第三是迟延交付。该款的但书中已经明确排除了迟延交付转移风险的可能,可见该款前面规定"即使尚未实际进行物之移交,亦同"指的就是占有改定和指示交付,这两种交付方式均是转移所有权的拟制交付方式。那么,自应当交付之时起,债权人负担物之风险的条件就是债务人转移物之所有权给债权人,而要满足这一条件,需债务人履行交付义务,因此,法国民法典中的"交付"是包括"转
3、移所有权"的内涵的。事实上,法国民法典第1604条已经明确规定:"交付是指将卖出物的所有权及占有转移给买受人。"2.德国。一般认为德国采取"交付主义"的依据是德国民法典第446条。该条规定:"自出卖的物交付时起,意外灭失和意外减损的风险移转于买受人。自交付时起,物的收益归属于买受人,物的负担也由其承担。"其实上述规定只是德国民法典第446条的第1款,其第2款规定:"土地或者注册的船舶或者建造中的船舶的买受人,在交付前已在土地登记簿、船舶登记簿或者造船登记簿中登记为所有权人的,前款规定的效力自登记时起生效。"
4、; 这一译本中的"交付",显然仅指"转移占有"。由于德国民法典没有像法国民法典那样对交付的法律含义做出专门的界定,那么我国学者在翻译时如果没有注意到"交付"的双重含义及其区别,极有可能将"转移占有"翻译为"交付"。由于笔者德语水平有限,这一猜想只能作为疑问提出,待有识之士考证。 如果单从第1款来看,确实可以说德国民法典采取的是"交付主义",但结合该法典的其他条文来分析,这一结论恐怕就值得商榷了。德国民法典第446条第2款列举的三类标的物在德国法上属于需要办理登记手续的标的物,
5、对于这三类标的物,即使没有实际转移占有,但只要进行了所有权的变更登记,风险自登记时起就发生转移,而德国在登记的效力上采取的是"登记要件主义", 对于需要办理登记的标的物,所有权转移必须办理变更登记,因此德国民法典第446条第2款事实上规定的是由所有权人承担风险,风险随所有权转移。由于德国民法典第446条第2款并不是以但书形式出现的,而是与第1款并列的,因此可以断定第1款是适用于无需办理登记的标的物的风险转移。在德国民法典中,对于无需办理登记的标的物,其所有权转移和占有转移是同时发生的,所以,虽然从外表上看是风险随占有转移,但实质上风险是与所有权相伴随的。只有这样理解,第1款
6、和第2款才能在立法思想上保持一致,第446条才能成为一个协调的整体。因此,笔者认为,德国民法典在买卖合同标的物风险转移问题上采取的不是"交付主义",而是"所有权主义"。3.联合国国际货物销售合同公约。该公约第69条第1款规定:"在不属于第67条(涉及运输的风险转移)和第68条(在途货物风险转移)规定的情况下,从买方接受货物时起,或买方不在适当的时间内这样做,则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起,风险转移到买方。"这被认为是公约采取"交付主义"的根据。仅从上述规定来看,确实可以得出这样的结论,但是综观公约
7、的规定,这种结论就值得怀疑。因为公约只适用于跨国的货物买卖,也即是说只适用于动产买卖,但公约第2条明确排除了对船舶、船只、气垫船和飞机的适用,这几类动产在各国普遍都属于需要办理登记手续的特殊动产。既然公约不适用于特殊动产,那么公约事实上只适用于一般动产。由于各国在货物所有权转移问题上的规定差异太大而无法统一,公约回避了这个问题,而在特殊动产上之所以能取得共识,就是因为特殊动产所有权的转移必须办理登记手续,仅转移占有并不能完成买卖合同的交付,只是各国在登记效力的不同上涉及立法主权的问题,才在公约中明确排除。可见,公约中货物的转移占有与转移所有权仍然没有截然割裂开来。回避一般动产所有权转移问题之所
8、以可行,是因为国内买卖合同,由于适用同一法律规则,在当事人没有约定的情况下,法律可以进行补充,但在国际买卖合同中,由于当事人之间没有一个共同的法律规则,对所有权转移的规则就更多地依靠当事人之间的明确约定了。此外,由于国际货物买卖过程很复杂,往往涉及长途运输,其间的风险就远远大于国内买卖,所以对国际货物买卖合同而言,风险转移的意义要大于所有权转移。只是由于公约回避了所有权转移的问题,因此从文字上考察,就无所谓"所有权主义"之立法了。对一般动产而言,各国所有权的公示方式是基本一致的,那就是占有,"转移占有"就表明"转移所有权"。因此,公约
9、中的货物风险表面上是从占有转移时起发生转移,采纳的是"交付主义",事实上所有权是与风险同时转移的,公约实行的是"所有权主义"。综上所述,在买卖合同标的物风险转移问题上的"所有权主义"和"交付主义"的截然对立,事实上是不存在的,之所以产生上述误解,是因为我们对法条的理解过于片面。法律是一个规范体系,各个单独的规范之间相互关联,共同构成一个有机的整体,因此对作为法律规范具体体现的单个法条,更不能仅从文字上理解,应该将其置于整个规范体系中。正如梁慧星先生所言:"但就各个法条观之,其规定或不完整,或彼此矛盾,而存
10、在所谓不完全性或体系违反的情况,而通过体系解释方法,均不难消除矛盾,使之完整顺畅而无冲突,以维护法律体系之统一性。"(二)我国买卖合同标的物风险转移之分析合同法第142条规定:"标的物毁损灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"我国学者普遍认为,这表明我国在买卖合同标的物风险转移问题上采取的是"交付主义"。由前文分析可知,我国合同法在两种意义上使用"交付"一词,那么第142条中使用的到底是哪一种意义上的"交付"呢?与各国立法相比较,我国在所
11、有权转移和风险转移问题上都与德国相似,一般动产所有权自转移占有时起转移,不动产和特殊动产所有权自变更登记时起转移,只是德国民法典对二者做了分别规定。德国民法典在规定买卖合同标的物风险转移时,因为其"交付"中包括"转移所有权"的内涵,大概为保持与所有权规定的一致,故将一般动产与不动产和特殊动产的风险转移分开,作为两款规定并列。合同法的"交付"也包括"转移所有权"的内涵,但在所有权转移的规定上并没有明确区分一般动产和不动产、特殊动产,因而第133条中使用的"交付"一词本身就含有转移所有权的内容,是指
12、法律意义上的"交付"。那么在第142条的规定中,并没有将一般动产与不动产和特殊动产相区别,那就表明二者是适用同一规则的。但是我们知道,动产转移占有的法律意义和不动产、特殊动产转移占有的法律意义是不同的,如果把本条中使用的"交付"理解为"转移占有",显然是不符合逻辑的。因此,第142条中所用的"交付"一词只能作为法律意义上的"交付"理解,包括"转移所有权"的内涵。我国买卖合同中标的物的风险从交付之时起发生转移,事实上是与所有权相伴随的,即使没有转移实际占有,只要所有权发生了转移
13、,风险就随之转移,可见,我国合同法实行的应该是"所有权主义"。那种认为合同法在买卖合同标的物风险转移问题上采取的是"交付主义"的观点犯了断章取义的错误。虽然当事人意思自治的约定可以改变风险与所有权同一的规则,使得标的物的风险并不由所有人承担,但是我们探讨的立法主义,只是在没有当事人约定的一般情况下法律所作的补充,如果将当事人的意思自治因素纳入讨论,那么我们将无法得出风险转移的任何一种确定的立法主义。因此,将意思自治情况下"标的物的风险转移与所有权转移并不等同"作为否认我国立法采取"所有权主义"的论据也是无法成立的。
14、(三)风险转移的理论基础赞同"交付主义"立法的学者们的主要理由是,"因为标的物归谁占有,谁才有最大的方便去维护财产安全,防止财产的风险发生,而不占有财产的所有人一般来说维护财产是有困难的。所以以交付作为确定风险转移的界限,有助于督促占有人积极地保护财产。" 这其实是一种对"风险"的误解。因为上述观点中明显地流露出,将风险归于占有人承担的原因是对其不尽保护标的物义务的过错的一种惩罚,包含着对占有人的否定评价,然而法律上将标的物的毁损之所以称之为"风险",就是因为这种毁损源于意外,与双方当事人中的任何一方的主观意志都没
15、有关联,是不能按照过错来决定风险承担的, 风险的承担是一个纯粹中性的制度。如果由占有人承担标的物的风险,那么极有可能占有人只享有占有使用权,而没有取得所有权,但此时却要承担所有权的风险,这种风险分配方式缺乏权利基础。在法律上,一个人为他人的财产损失承担补偿责任不外乎五种原因:侵权行为,准侵权行为,公平责任,保险责任,违约责任。前三种原因只发生在事先没有任何相对法律关系的当事人之间,第四种原因只发生在保险合同当事人之间,第五种原因发生在当事人没有履行合同义务而没有抗辩事由的场合,买卖合同的风险显然不属于上述任何一种。也许笔者的列举尚未穷尽,但有一点可以肯定,那就是由他主占有人承担标的物的风险是缺
16、乏理论基础的。根据"利益与风险相一致"的原则,谁享有利益,谁就应当承担意外受损的风险,在买卖合同中,出卖人将其权利转让出去以前享受着所有权的利益,就应当承担所有权受损的风险,即使其已经将标的物的占有转移给买受人,只要其没有转移所有权,他仍享有所有权带来的利益,如将标的物以高价卖给他人而选择解除此买卖合同,承担违约责任。相反,买受人即使已经取得了占有,但只要没有最终获得所有权,他对标的物的占有就仍是他主占有,享有的只是占有使用权,在第三人获得所有权后买受人不得对抗其物上请求权。即使如此,这仍然符合"利益与风险相一致"的原则,因为买受人此时只能享受占有使用权
17、所带来的利益,一旦风险发生,买受人的占有使用权也就受损或灭失了,此时根据不可抗力,买受人也不得请求出卖人补偿其损失,而只能自己承担。其实,风险转移在买卖合同中之所以成为问题,而在租赁、承揽、运输等合同中不是问题,就是因为买卖合同是转移所有权的合同,而标的物的风险由所有权人承担。正因此,有些认为合同法采取"交付主义"的学者也承认,"交付主义"是错误的,因其不能在整部立法中一以贯之。 综上所述,只有所有权人承担风险才具备风险转移令人信服的理论基础。四、小结由于我国学界和立法界都在两种意义上使用"交付"一词,导致了法律意义上的"交付"被误解为仅指实际占有的转移,从而将"转移所有权"的内涵给掩盖了。这对于一般动产买卖的影响倒不是很大,因为一般动产的所有权是随着占有发生转移的,故而风险由占有人承担与由所有权人承担没有效果上的区别,但对于不动产和特殊动产买卖而言,不同的理解可能会产生截然相反的结果,文章开头所举的案例就是如此。合同法在买卖合同标的物风险转移问题上,由于没有明确作上述区分,事实上采取的是所有权人承担风险的"所有权主义",而不是风险随占有转移的"交付主义"。