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1、 专利审查指南 This manuscript was revised by the office on December 22,2012 专利审查指南解读 完善的审查规则是专利制度的保障 编者按 新修订的专利审查指南将于 2010 年 2 月 1 日起与中华人民共和国专利法实施细则同步施行。专利周刊特开设“新专利审查指南解读”专栏，详细介绍专利审查指南修改的背景、意义、主要内容以及给申请带来的相应的变化，以帮助发明人、申请人及社会公众更好地了解、适应此次修改。鉴于专利法第三次修改增加了对遗传资源的保护、改变了外观设计的授权条件等内容，本次专利审查指南修订以适应性修订为主，同时为优化程序设置、
2、提高专利审批效率、规范审批行为而对申请、审查操作实践中出现的需要调整的内容进行了修改，以及将一些经过实践检验已相对成熟的做法以申请、审查标准的形式固化下来以指导、规范实践操作行为。以适应性修订为主 本次专利审查指南修订以适应专利法及其实施细则的第三次修改为主，适应性修订主要涉及以下几个方面：1.根据现行专利法第五条第二款、第二十六条第五款及其实施细则第二十六条关于遗传资源保护和对遗传资源来源披露的要求，增加了对申请人提交利用遗传资源完成的发明创造的专利申请的具体要求以及初步审查中对遗传资源披露的要求和实质审查程序中对作为驳回条款的专利法第五条第二款、专利法第二十六条第五款进行审查的审查基准。2
3、.适应专利法第九条以及专利法实施细则第四十一条相应规定的变化，调整了初步审查、实质审查以及无效宣告程序中对于同样的发明创造的处理程序。3.根据专利法第二十条、专利法实施细则第八条、第九条对在中国完成的发明、实用新型向外国申请专利保密审查的要求，增设了向外国申请专利的保密审查程序，对于准备直接向外国申请专利的情形、在申请专利后拟向外国申请专利的情形以及以 PCT 国际申请的方式提出专利申请的情形的保密审查作出具体规定。4.为适应专利法第二十二条新颖性概念的变化，在专利审查指南第二部分第三章新颖性中，对新颖性的审查标准进行了修改，改变了现有技术的范畴和抵触申请的概念，并相应地删除了第四部分第八章无
4、效宣告程序中有关证据问题的规定中第 5.1 节进口行为导致在国内公开使用的认定的内容。5.适应专利法及其实施细则对外观设计专利权授权标准的修改，增加了初步审查程序中外观设计的相关授权条件的具体审查标准，以及无效宣告程序中对专利法第二十三条进行审查的具体标准。6.根据专利法第六十一条以及专利法实施细则第五十六条、第五十七条的要求，设置了专利权评价报告请求的接收、处理程序及专利权评价报告的作出程序，并增加了实用新型和外观设计专利权的具体评价基准。调整了部分申请与审查标准 为进一步优化程序设置、提高专利审批效率、规范专利审批行为，专利审查指南还调整了部分申请、审查标准，例如：1.在程序设置上，从更加
5、方便申请人的角度出发，尽量简化手续，对不利于申请人、不便于实践操作的内容进行修订。例如，对于请求书中发明人姓名填写不符合规定的，增加了审查员发出补正通知书、申请人通过提交补正书改正请求书中所填写的发明人姓名的规定；在涉及生物材料的申请的核实中，增加针对保藏证明写明的保藏日期发出办理手续补正通知书的规定。2.对申请、审查实践中易造成混淆、理解执行不一致的内容进行修订。例如，对实质审查程序中依据专利法第三十三条和专利法实施细则第五十一条进行审查的相关内容进行调整。3.纳入审查实践中证明可行且执行效果良好的内容。例如，增加了无效宣告程序中对代理人特别授权委托书的规定。4.对未来审查实践中可能出现的标
6、准不一致的问题，作出前瞻性的规定，以利于审查质量的提高。例如，明确了无效宣告请求的合议审查程序中可以依职权进行审查的内容。5.考虑到与国际规则的协调与衔接，纳入国家知识产权局已公布的规范性文件的部分相关内容。例如，根据专利局对专利合作条约及其实施细则的某些规定作出保留的情况，在进入国家阶段的国际申请的初步审查和实质审查中加入了对援引加入项目的审查规定。2010 年恰逢国家知识产权局建局 30 周年。这 30 年当中，专利法历经了 3 次修改，专利审查指南也从无到有，经过数次修改完善。作为国家知识产权局依法行政的依据和标准，在指导专利申请、审查实践，规范实际操作行为方面作出了巨大的贡献，它引导我
7、国专利申请和审查实践迈着坚实的步伐，朝着日益规范、日渐成熟的方向发展。2010 版专利审查指南的实施将为促进我国专利制度的发展谱写新的篇章。作者将在以后的文章中就这些具体内容逐一进行解析。（知识产权报 杨克菲）合理设置审查程序提高行政审批效 与发明专利申请初步审查有关的修改解读 本次专利审查指南修改的出发点是为适应专利法及其实施条例的修改，将专利法及其实施条例修改内容贯彻到审查指南中。同时，本次专利审查指南修改也充分考虑了实体标准的进一步统一和审批程序的进一步优化，结合国家知识产权局专利局将在专利申请的审批中采取无纸化审批方式的特点，力求更加科学合理地设置申请及审查程序，通过优化审查流程继续提
8、高审查工作效率，以满足社会各方面对于专利局审查工作的需求，为公众提供更高水平的服务。2006 版审查指南自实施以来效果良好，为统一实践操作标准，指导专利申请和专利审查，起到了很好的促进作用，无论是专利局内部的审查员还是外界的申请人、专利权人在这两年多的实践中都已逐渐熟识了该审查指南的内容。为保持基本审查政策和审查标准的延续性，本次修改没有进行比较大的修改和变动。本次审查指南第一部分第一章的修改内容，主要体现在以下几方面：适应性修改 此次专利法的修改内容中，涉及发明专利申请的初步专利审查的主要修改内容有四项，审查指南均对相关的审查规定进行了适应性修改。第一，关于专利代理委托手续。新专利法修改了委
9、托专利代理制度，取消了由国家知识产权局指定涉外专利代理机构的规定。审查指南将有关委托专利代理的规定进行了适应性修改，针对在中国没有经常居所或者营业所的外国申请人申请专利或者办理专利事务的，规定其应当委托专利代理机构。第二，关于依赖遗传资源完成的发明的初步审查内容。新专利法增加了有关遗传资源的保护的有关规定，新专利法实施细则中将其进一步明确为发明专利申请的初步审查内容之一。针对此项修改，新修改的专利审查指南在第一部分第一章中增加了第 5.3 节“涉及遗传资源的专利申请”，对于依赖遗传资源完成的发明专利申请，除应当满足其他有关专利申请的要求外，还应当满足有关遗传资源披露的要求，本节有对于此项内容的
10、初步审查规定。同时，在“明显实质性缺陷的审查”中，对于本章 7.2 节“根据专利法第五条的审查”的规定也进行了修改，以适应专利法第五条第二款的修改。结合初步审查的特点，此处规定为“对依赖遗传资源完成的发明创造，应当审查遗传资源的获取或利用是否明显违反法律、行政法规的规定”。第三，关于专利申请的保密审查的规定。新专利法修改了有关专利申请保密审查的规定。对于不符合保密审查规定而提出的专利申请，按照专利法第二十条的规定将不授予专利权。实施细则将此条款列入发明专利申请初步审查的范围，作为可以在初审阶段驳回专利申请依据的条款之一。本次专利审查指南修改在第 7 节“明显实质性缺陷的审查”中，相应地增加了第
11、 7.3 节“根据专利法第二十条第一款的审查”的规定，明确指出对于违反专利法第二十条第一款有关保密审查的规定向外国申请专利的，对于其在国内就相同发明提出的专利申请不授予专利权。第四，关于办理要求优先权的手续。新专利法及其实施细则修改了办理要求优先权手续的有关规定，修改后的规定放宽了对于申请人办理手续的要求，允许声明填写有错误的申请人可以办理手续补正，以此方式克服形式缺陷，取消了原条款中对于声明填写不符合规定的申请予以视为未提出声明的处理规定。在修改审查指南本章的内容时，我们将此宗旨认真加以贯彻落实，使得这一有利于申请人办理手续的修改得以充分体现在审查指南的规定中，从而进一步在审查实践中得以实施
12、。兼顾各方利益，合理设置初步审查程序 原审查指南自实施以来各方反响良好，但是在审查实践中也逐渐发现一些问题，有的问题反映出审查指南的规定不尽合理，专利申请人、代理人在办理相关专利事务时经常产生困惑；有的规定已经不能适应专利审查程序的需要，对审查效率产生了严重制约。因此，本次审查指南修改时，在对此类问题进行了充分分析研究的基础上，听取了各方的意见后，对部分严重影响审查工作的内容进行了修改。第一，优化专利程序，方便申请人办理专利事务。基于我国国情，许多专利申请人对于专利审批程序不甚了解，办理专利事务的经验不足，专利申请文件存在的形式缺陷较多，在办理克服缺陷的专利手续时，由于选择了错误的程序导致权利
13、丧失的情况时有发生。本次专利审查指南修改增加了有关内容，以方便申请人办理专利事务。例如，如果请求书中发明人的填写内容不符合形式要求时，有些问题可以通过补正的方式加以克服，有些情形需要办理着录项目变更手续、缴纳变更费后才可以进行改正。原审查指南对于如何区别处理此类问题没有具体的规定，因此，经常有申请人选择的错误专利手续，导致不必要的损失。此次修改工作中，修改了有关发明人的填写的内容，规定了申请人针对审查员所发补正通知书中指明的缺陷，可以通过补正的方式克服缺陷。本次指南修改中为方便申请人办理手续而进行的修改还有：关于生物材料的样品保藏日期。当生物材料的样品保藏日期介于优先权日与申请日之间时，增加了
14、审查员应当先要求申请人在指定期限内说明情况的程序，从而避免了原指南中直接作出视为未保藏的决定后，申请人只能通过恢复程序提交说明的不合理情形；关于涉及核苷酸/氨基酸序列的申请，序列表的编写页码方式由“连续编写”修改为“单独编写”；关于分案申请适应的期限与费用，规定当期限自分案申请递交日至期限届满日不足两个月时，也可以自递交日起补办手续；关于优先权的在先申请文件副本，如果一份副本适应于多个专利申请时，规定修改为申请人可以仅提交一份原件，其他申请使用中文题录译文，从而简化了手续，减轻了申请人的负担。第二，优化审批流程，提高行政审批效率。各个方面对于专利审批效率都给予了高度的关注，普遍希望优化审批流程
15、，缩短审查的周期。结合发明初步审查的实际情况，从提高效率的角度出发，遵循初审阶段的程序节约原则，此次专利审查指南修改增加了有关发明初审依职权修改申请文件的规定，明确指出初审阶段可以由审查员修改的文件范围，以及修改后应当通知申请人的做法。同时，本次专利审查指南修改了有关本国优先权的在先申请的特殊情形的规定。按照专利法及其实施细则的规定，当专利申请已经被授予专利权后就不得作为本国优先权的在先申请，对于提出在后申请时，专利局已经向在先申请发出了授予专利权通知和办理登记手续通知的，此次专利审查指南修改为视为未要求优先权，使得修改后的内容更加具有可操作性。采用实践成熟做法，调整审查指南内容 本次专利审查
16、指南修改工作采纳了通过审查指南修改公报的形式所修改的内容。如 2009年初，专利局公布了审查指南修改公报第 2 号和第 3 号，分别修改了第一部分第一章中有关联系人和申请人的规定，本次专利审查指南修改工作将其采纳。（知识产权报 王靖梅）适应专利法修改简化操作程序 对无效宣告程序中对同样发明创造的处理方式修改的解读 根据专利法第九条和第二十二条，新专利审查指南第四部分第七章对无效宣告程序中对同样的发明创造的处理方式进行了适应性修改，下面对主要修改作简单介绍。由于专利法第二十二条第二款关于“抵触申请”的条件由“他人”修改为“任何单位和个人”，因此对于不同申请日的同样的发明创造，应该根据专利法第二十
17、二条第二款进行审查，宣告申请日在后的专利权无效或者维持申请日在前的专利权有效（其他无效理由均不成立），而不再适用专利法第九条的规定，所以本章删除了不同申请日时对同样的发明创造的处理情形。按照专利法、专利法实施细则及新专利审查指南第二部分第三章第 6 节的相关规定，在对发明专利申请进行实质审查时，如果经检索发现申请日相同、授权在先的属于同样的发明创造的专利存在，则根据专利法第九条的规定不再授予发明专利权。可以预见，新规则下能够都获得授权的两项以上的同人同日申请、属于同样的发明创造的专利，绝大多数为不经过实审的相同类型的实用新型或者外观设计。一方面，对于相同类型专利，维持授权在先的专利权符合专利权
18、人的利益；另一方面，按照 2006 版审查指南规定的放弃程序只能全部放弃，而无效程序可以部分无效，使得允许专利权人在无效程序中可以选择从申请日起放弃并没有实际意义。因此本章直接规定同人同日申请、授权在先的专利权有效、授权在后的专利权无效，这样操作既简化了程序，也利于尽早结案，同时也符合专利法第九条的规定。当然，如果属于专利法第九条第一款规定的例外情况，即在符合专利法第九条及其实施细则第四十一条规定的情况下，允许专利权人从公告授予发明专利权之日起放弃该实用新型专利权而保留授权在后的发明专利权。对于同人同日申请、属于同样的发明创造的两件专利的授权公告日也相同的情形，如果仅有一项专利权被宣告无效，从
19、简化程序的角度出发，直接宣告该专利权无效即可；如果两项属于同样的发明创造的两项专利权均被提出无效，则由于无从区分，因而给予专利权人选择的机会。但在告知专利权人进行选择后，专利权人不选择保留其中一项的，可以视为专利权人对选择权利的放弃，依据专利法第九条的规定，这两项专利权均存在重复授权的缺陷，应当均予无效。对于不同人同日申请、属于同样的发明创造的两件专利，由于在申请日时，各专利权人一般不可能知晓另一专利权人的申请，而不同类型的专利的效力和保护期限有所差别，因此不再区分授权公告日相同或者不同，而均给予各专利权人协商选择所要保留的专利权的机会。同样地，在告知各专利权人进行协商选择后，专利权人不选择保
20、留其中一项的，可以视为专利权人对选择权利的放弃，依据专利法第九条的规定，这两项专利权均存在重复授权的缺陷，应当均予无效。（知识产权报 崔峥 孙跃飞）明确依职权审查完善审查标准调整保护客体 对实用新型初步审查相关修改内容的解读 明确依职权审查职能，提高审查效率 专利审查指南第一部分第二章第 2 节审查原则中，在程序节约原则部分增加了“对于申请文件中的缺陷可以通过依职权修改克服的申请，审查员可以不发出补正通知书”。在实际审查工作中，出于有利于申请人的目的，审查员通常对申请文件中可以通过依职权修改克服所有缺陷的申请，不发出补正通知书，而依职权对这些缺陷进行修改使其符合授权条件后，直接发出授予专利权通
21、知书。事实表明，上述做法能较大程度地缩短审查周期，提高审查效率，节约审查程序。但该做法在修改前的审查指南中没有明确规定。本次修改后，将申请文件中的缺陷均可以通过依职权修改的申请的处理写入到程序节约原则中，是对程序节约原则内容的完善。同时，将审查实践中较为成熟的做法纳入到专利审查指南的正式规定中，以形成规范性的审查指导。完善对明显实质性缺陷及驳回申请条件的审查标准 第一部分第二章第 3.3 节的主要修改在于，在审查意见通知书的内容第（2）点增加了“对申请文件存在明显实质性缺陷的事实，必要时还应结合有关证据进行分析”。该修改是对审查意见通知书内容的完善，同时也是对缺陷事实分析需要使用证据的情形的补
22、充，其强调了，必要时，审查员还应当结合有关证据进行分析。例如，如果申请文件明显不具备新颖性，则审查员还应当结合对比文件对其不具备新颖性的事实进行分析。对第 3.5 节申请的驳回中的修改主要涉及如下方面：明确发出审查意见通知书后的驳回条件。修改后的专利审查指南写明发出审查意见通知书后，如果申请人没有进行实质性的修改，审查员可以直接作出驳回决定；如果申请人针对通知书指出的缺陷进行了修改，即使缺陷仍然存在，也应当再次给予申请人修改或陈述意见的机会。原则上，审查员不能仅发出过一次通知书后作出驳回决定，这样也是和实质审查的相关规定保持一致。在驳回决定正文的驳回理由部分，强调实用新型作出驳回决定所依据的条
23、款应当在专利法实施细则第 44 条所列的法律条款中。实用新型与发明不同，在专利法实施细则里没有专门的法条指明驳回条款，因此在专利审查指南中予以明确。在驳回决定正文的驳回理由部分，根据专利法实施细则第 44 条的规定，对涉及明显实质性缺陷的条款作适应性和完整性修改，增加了专利法第 5 条（违反法律等）、专利法第 20 条第 1 款（对外申请的保密审查）、专利法第 22 条第 2 款（新颖性）、专利法第 22 条第 4 款（实用性）、专利法第 25 条（不授予专利权主题）、专利法实施细则第 20 条（必要技术特征）、专利法实施细则第 43 条第 1 款（分案超范围）。为了提高授权稳定性，防止重复授
24、权，专利法实施细则第 44 条在实用新型初步审查的内容中增加了对新颖性的审查。因此，此次修改增加了本节关于新颖性的审查，内容如下：初步审查中，审查员一般不通过检索来判断实用新型是否明显不具备新颖性。审查员可以根据未经其检索获得的有关现有技术或抵触申请的信息判断实用新型是否明显不具备新颖性。但是，实用新型涉及非正常申请的，例如明显抄袭现有技术或者属于内容明显实质相同的专利申请重复提交，审查员应当根据检索获得的对比文件或者其他途径获得的信息判断实用新型是否明显不具备新颖性。此次修改，在专利审查指南中明确规定对于明显不具备新颖性的实用新型申请，初步审查可以依据专利法第 22 条第 2 款的规定进行审
25、查。此节修改需关注以下 3 点：一是初步审查中“一般不通过检索来判断”现有技术状况，仅在特定情况下才进行检索并进行新颖性审查；因此，对于大多数实用新型申请，初步审查仅依据说明书中所描述的背景技术进行新颖性审查。二是审查员未经检索获得现有技术或抵触申请信息的，应当基于这些信息进行新颖性审查，不再仅基于说明书中所描述的背景技术进行新颖性审查；专利审查指南中列出了可获得信息的 4 种具体情形。三是对于认定为非正常申请的实用新型申请，审查员应当进行新颖性审查，即进行检索并根据检索所获得的对比文献或其它信息来判断其是否明显不具备新颖性；这是唯一要通过检索进行新颖性审查的情形，主要是为了加大对非正常申请的
26、打击力度。为了提高实用新型专利的授权质量，专利法实施细则第 44 条在实用新型初步审查的内容中增加对实用性的审查。因此，此次修改增加了本节关于实用性的审查。自专利法实施以来，实用性审查一直是实用新型初步审查范围，在修改前的指南中，由于专利法第 22 条第 4 款不是实用新型初步审查范围，对于类似永动机等不具备实用性的申请，都是适用原专利法实施细则第 2 条第 2款予以驳回。由于原专利法实施细则第 2 条第 2 款是关于实用新型保护客体的规定，用该条款审查实用性在法理上并不恰当。此次修改后，涉及实用性的审查适用专利法第 22 条第 4 款的规定，审查标准不变，仍与发明实质审查相同。适应细则变化，
27、调整保护客体的审查标准 在第 6 节中对实用新型保护客体的审查的修改涉及如下方面：从实用新型定义来说，实用新型保护客体应当满足“产品”、“形状、构造及其结合”和“技术方案”三要素，其中，“形状、构造及其结合”要素中包含 3 个并列条件：“形状”、“构造”及“形状和构造”，客体审查中有关“形状、构造及其结合”只要满足上述三者之一即可，并不要求权利要求中既包含对产品形状提出的改进，又包含对产品构造提出的改进。修改后的专利审查指南将“产品的形状”与“产品的构造”合并为一节，即“6.2 产品的形状和/或构造”，并且针对小节题目增加说明：“实用新型应当是针对产品的形状和/或构造所提出的改进”，用以明确客
28、体审查中有关形状、构造及其结合只要满足三方面中的一方面即可。由于在专利法实施细则第 44 条第 1 款中扩大了实用新型初步审查范围，即增加了对专利法第 22 条第 2 款和第 4 款的审查，所以在实用新型审查中对于明显不具备新颖性和实用性审查可以依据专利法第22 条第 2 款和第 4 款，而不再依据原专利法实施细则第 2 条第 2 款即新专利法第 2 条第 3 款中的“适于实用的新的”进行审查，因此将原第 6.5 节删除，相关内容写入第 11、12 节。在第 6 节首先明确专利法第 2 条第 3 款中实用新型的定义，修改后的专利审查指南增加了一句“这是对可以获得专利保护的实用新型的一般性定义，
29、而不是判断新颖性、创造性、实用性的具体审查标准”，明确专利法第 2 条第 3 款是对于实用新型保护客体的一般性定义，与判断新颖性和实用性等专利性条件的审查无关。在“6.1 实用新型只保护产品”中，将“应当注意”的内容进行了修改，从正反两个方面作了明确的规定，使得行文条理清晰，便于理解；同时，将修改前指南第 7.4 节关于权利要求书的审查第（9）项纳入“应当注意”的内容。修改前指南涉及“以现有技术中已知方法名称来限定产品的形状、构造是允许的，例如，以焊接、铆接等，不属于对方法本身提出的技术方案。”相同的内容在第 6 节和第 7 节中对应不同的法律依据，即原专利法实施细则第 2 条第 2 款和第
30、20条第 1 款，易造成适用法条的混淆及审查标准不统一，因此修改后指南将涉及“方法”的内容都归入保护客体的审查，删除原第 7.4 节第（9）项的内容，将其纳入“6.1 实用新型只保护产品”中。将 6.3 节中“建筑平面设计图”的举例予以删除。在实用新型审查中，有些涉及建筑物的申请，尽管其附图是以“建筑平面设计图”形式提交的，如果其解决了技术问题，仍然属于技术方案，不应该排除在实用新型保护客体之外，因此该举例不太恰当，予以删除。细化对申请人提交文件的要求 在第 7.3 节中增加必须有附图的规定：（10）说明书附图中应当有表示要求保护的产品的形状、构造或者其结合的附图，不得仅有表示现有技术的附图，
31、也不得仅有表示产品效果、性能的附图，例如温度变化曲线图等。增加此规定主要是根据专利法实施细则第 17 条第 5 款作适应性修改。修改前指南中没有关于实质上无附图的审查规定，具体审查中对于实用新型实质上无附图的情形依据专利法第 26 条第 3 款（说明书清楚、完整）或者专利法实施细则第 39 条（受理条件）审查，均欠合理。今后类似缺陷直接适用专利法实施细则第 17 条第 5 款。如果申请不符合专利法实施细则第 17 条第 5 款规定，发出补正通知书。申请人补交附图的，应按照专利法第 33 条的规定审查其是否修改超范围；申请人不补交附图的，以不符合专利法实施细则第 17 条第 5 款的规定驳回。在
32、第 7.4 节中增加关于权利要求中图形特征的规定：（8）权利要求中一般不得含有用图形表达的技术特征。在权利要求中采用图形表达的技术特征通常会导致权利要求的保护范围不清楚；并且审查标准也很难明确规定在权利要求中允许哪些图形特征。因此，此次修改规定权利要求中一般不得含有用图形表达的技术特征，其中“一般”一词主要是为了排除有些可以使用计算机打印出的非中文字符。在第 8.2 节中基于专利法实施细则第 51 条第 3 款的修改，并参考指南第二部分的相关章节进行了适当的修改。首先指明了审查员在审查修改后文件时的 2 个基本点：修改的内容是否超范围；修改的方式是否符合专利法实施细则第 51 条第 3 款的规
33、定。其次，增加了视为针对通知书指出的缺陷进行修改的规定：对于申请人提交的包含有并非针对通知书所指出的缺陷进行修改的修改文件，如果其修改符合专利法第 33 条的规定，并消除了原申请文件存在的缺陷，且具有授权前景，则该修改可以被视为是针对通知书指出的缺陷进行的修改，经此修改的申请文件应当予以接受。第三，明确了对于不符合专利法实施细则第 51 条第 3 款的修改的处理方式：“发出通知书，通知申请人该修改文本不予接受，”，此处需要说明的是，“通知书”应与已发出通知书的类型一致，并再次告知已指出过的缺陷，同时指定新的答复期限。第四，对申请人再次修改仍然不符合专利法实施细则第 51 条第 3 款规定的，审
34、查员将依据修改前的文本继续审查，由于针对其存在的缺陷已经发出过两次通知书，符合驳回条件，可以作出驳回决定；如果通知书中指出的缺陷是可以依职权修改的，审查员可以对修改前的文本依职权修改后，作出授权决定。增加了有关进入国家阶段的国际申请的审查规范 修改前审查指南第三部分缺少实用新型国际申请进入实用新型审查部门后的审查，而且实用新型的国际申请进入国家阶段后不同审查阶段的审查职责划分不明。通过这次审查指南的修改，明确了对于实用新型的国际申请，初审及流程管理部 PCT 二处进行进入国家阶段的初步审查，即审查该申请是否符合进入国家阶段的要求，而实用新型部进行的初步审查在于该申请是否能授予实用新型专利权。第
35、 15 节进入国家阶段的国际申请的审查中大部分内容发明国际申请的相关内容一致，并根据专利法实施细则行了适应性修改。适应性修改包括：为适应专利法实施细则第 112 条第 1 款的规定，将实用新型的主动修改期限规定为 2 个月，对申请人根据专利合作条约第 28 条或第 41 条所进行修改也作了期限上的限定，其期限应当在 2 个月内；为适应专利法实施细则第 113 条，对实用新型的改正译文错误的时机作了明确规定：在专利局作好公告实用新型专利权的准备工作之前，申请人发现中文译文存在错误，可以提出改正请求。申请人改正译文错误的，应当提出书面请求并缴纳规定的改正译文错误手续费。（知识产权报 付刚 卜芳）完
36、善的审查规则是专利制度的保障 对外观设计初步审查标准及相关内容变化的解读 2008 年 11 月启动的专利审查指南的修改工作，完全是为适应第三次专利法修正案而进行的。所以，此次修改的原则是，只修改与第三次专利法及其实施细则修正案有关的部分，其余部分尽可能保持不动。完善外观设计专利保护制度是第三次专利法及其实施细则修改的目的之一，因此，此次专利审查指南修改涉及该部分的内容也相对较多。外观设计专利权的授权条件 1.实质性条件 外观设计专利权的授权条件分为形式条件和实质条件。本次专利法修改，仍然保持了外观设计专利初步审查制度，即外观设计专利申请经初步审查后，没有发现不符合有关规定的内容，就会授予专利
37、权。就实质性条件来说，初步审查程序中增加了对于“明显不符合专利法第 23 条第 1 款”的审查。根据专利法实施细则第 44 条第 1 款第 3 项，专利法第 23 条第 1 款也作为初步审查的内容。但是，在初步审查阶段，原则上，对外观设计专利申请仍然只进行初步审查，即通常不对其进行检索。在初步审查阶段，所谓“明显不符合专利法第 23 条第 1 款”，通常指在已经存在的检索报告中，发现 X 类的现有设计；属于明显抄袭现有设计或者属于内容明显实质相同的情形。2.形式条件 专利法实施细则第 28 条明确列出了简要说明应当写明的内容，为此专利审查指南也作了相应的修改。需要说明的是，申请人在提交申请时应
38、当“指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片”，所述的图片或者照片仅仅是为了满足实施细则第 99 条的专利公报的出版要求，并不用于确定外观设计专利权的保护范围。专利权人在获得授权后，可以得到专利单行本，而所述单行本也供社会公众免费查阅。简要说明中的“设计要点”可以有多种撰写方式，例如“设计要点在主视图”、“设计要点在于本产品的图案”或者“设计要点在产品的上部”等等。其目的是要求申请人声明自己所提交的产品外观设计与现有设计相区别之处。应当注意的是，对“设计要点”的指明，不能变成对设计本身的描述，不应与“用图片或者照片清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计”原则相违背。此外，还应当注意的是，专利审查
39、指南第四部分第五章 6.1 节规定，在无效阶段中，“外观设计简要说明中设计要点所指设计并不必然对外观设计整体视觉效果具有显着影响，不必然导致涉案专利与现有设计相比具有明显区别。例如，对于汽车的外观设计，简要说明中指出其设计要点在于汽车底面，但汽车底面的设计对汽车的整体视觉效果并不具有显着影响。”在侵权程序中，根据 2009 年 12 月 28 日公布的最高人们法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释第 11 条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”，“授权外观设计区别于现有设计的设计特征相
40、对于授权外观设计的其他设计特征”，“通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响”，因此，设计要点在后续程序中的作用需要法院通过判例逐步确立。如果专利申请涉及同一产品的两项相似外观设计，简要说明中应当指定一项基本设计。指定基本设计的目的仅是为了比较合案申请的多项外观设计是否相似。另外，对于要求外国优先权，但在先申请并没有简要说明的外国申请，根据专利法实施细则第 31 条第 4 款的规定，申请人在中国提交申请时，也应当提交简要说明。根据在先申请与中国申请的关系，简要说明的审查可以分为以下 3 种情况：（1）在先申请与中国申请完全一致时，在中国提交的简要说明不应超出在先申请文件的图片或者照片所表示的范围
41、。（2）在先申请是部分外观设计，中国申请是整体外观设计时，在中国提交的简要说明不应超出在先申请文件的图片或者照片所表示的范围，其中包括未主张权利的部分设计。（3）在先申请与中国申请不一致，中国申请对在先申请作了修改，但符合相同主题的要求时，在中国提交的申请的简要说明不应超出在中国提交的图片或者照片的范围。也就是说，在这种情况下，审查员先审查在先申请与在后申请主题是否一致，然后再审查简要说明是否超出在后申请（即中国申请）的图片与照片的范围。不予专利保护的客体 第三次专利法修正案第 25 条第 1 款第 6 项规定，对“主要起标识作用的平面印刷品”不给与专利保护。在根据本条款进行审查时，要从该条款
42、的 3 个构成条件来审查。首先，是平面的印刷品（不考虑形状），不包括墙纸、纺织品、摩托车贴花等；其次，其外观设计是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的；第三，判断所述设计是否“主要起标识作用”。“主要起标识作用”是指主要使消费者识别被装入的商品或者被附着的产品的来源或者生产者。如果针对图案、色彩或者二者结合所作出的设计具有装饰性，则不属于“主要起标识作用”。根据上述标准，立体产品，例如包装盒等，不属于平面产品，因此，不属于本条款排除的对象。对于平面产品，以图 1 至图 4（见下图）为例，这 4 幅图片所表示的外观设计都属于平面印刷品（即符合条件 1），其外观设计也是针对图案、色彩而作出的（即符
43、合条件 2），但是图 1 和图 2 的外观设计虽然具有“使消费者识别被装入的商品或者被附着的产品的来源或者生产者”的作用，但是，其包含了以色彩构成的爆炸形图案设计，具有明显的装饰作用，因此，图 1 和图 2所示产品的外观设计可以被授予专利权。图 3 和图 4 所显示的外观设计不但是平面产品的，而且其中的图案仅具有“使消费者识别被装入的商品或者被附着的产品的来源或者生产者”的作用，没有任何装饰性作用，所以，不符合本条款的规定，不能被授予专利权。需要注意的是，对于瓶贴等平面产品，如果申请人将所述瓶贴贴在瓶子等立体产品上，作为一件产品整体提交，这种情况，将不适用本条款的规定。申请的形式 1.同一产品
44、的两项以上相似外观设计 第三次专利法修正案增加了相似外观设计合案申请制度（见审查指南第一部分第三章 9.1 节至 9.2 节）。在原专利法及其实施细则的法律框架下，专利法第 31 条第 2 款规定，“一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计”。也就是说，原则上，一件外观设计专利申请中，只能包含一项外观设计。专利法实施细则第 13 条第 1 款规定，“同样的发明创造只能被授予一项专利”。由于修改后的审查指南将“同样的外观设计”定义为“相同或实质相同的外观设计”，因此，针对同一产品所使用的相近似外观设计，如果作为一件申请提交，则不符合专利法第 31 条第 2 款的规定；如果分别提交
45、，则在无效宣告程序中，一旦被认定为属于“同样的外观设计”，则专利权人只能保留一项专利，同一产品所使用的其余的相似外观设计将被宣告无效。另外，通过问卷调查和企业调研发现，在工业设计实践中，设计者或者企业通常会就同一产品设计出多个相似的设计。从外观设计专利保护的角度来说，如果一种产品仅提交一项外观设计，那么所形成的权利保护范围只是针对所述一项外观设计形成的保护范围；如果同时提交多个相似外观设计，这些相似的外观设计本身形成一个保护圈，在此基础上形成的专利保护范围显然比一项专利所形成的保护范围大。因此，为了解决专利实践中的这一困境，增强外观设计专利的保护力度，第三次专利法修正案增加了相似外观设计的合案
46、申请制度。在专利审查指南中，允许合案的条件有两种：一种是按照无效程序中同样外观设计的实质相同的判断标准，即找不同外观设计之间的差异。这种方式比较严格，但产生的问题是，如果初审审查员认为是不相似的外观设计，则会要求申请人分案，授权后，在无效程序中，复审委对于相似的认定可能与初审不同，那么就可能被认定为“同样的外观设计”，因此被无效；另一种是采用较宽松的标准，将“相似外观设计”的定义扩展到专利法第 23 条第 2 款规定的部分情况，即找出不同外观设计之间的相同或者相似设计特征，同时其他外观设计和基本外观设计之间的区别点“通常在于局部细微变化、该类产品的惯常设计、设计单元重复排列或者仅色彩要素的变化
47、等情形”。这种方式虽然会使部分无效程序中可能属于非“同样外观设计”的外观设计合案申请，但是，却可以避免一旦发生纠纷，被无效的风险。当然，目前审查指南修改所采取的第二种方式，需避免申请人为了节省费用，将完全不同的外观设计合案申请。（1）图 5、图 6（见下图）2 个外观设计是标贴，属于同一种产品，且都具有相似的弧形，除此之外，两幅图片中的外观设计再没有其他相同或者相似的设计特征，所以，这两个外观设计属于有明显区别的外观设计，不能合案申请。（2）局部细微变化 图 7 和图 8（见下图）所示两种纸巾包装袋，其相同或相似的设计特征体现在所述两个设计的背景和卡通动物上；区别点在于卡通动物的姿势和包装袋的
48、形状，包装袋的形状属于该类产品的惯常设计，而卡通动物的姿势可以认为是局部细微变化，因此，所述两个设计可以合案申请。（3）设计单元重复排列 图 9、图 10（见下图）所示的染色机，首先属于同一种产品，即都是染色机；其次，二者具有相同的设计特征，即有多个染色窗口排列组成；第三，如果将每个染色窗口看作一个设计单元的话，这两种染色机明显属于设计单元重复排列，因此，符合专利审查指南的规定，可以合案申请。（4）色彩要素的变化 图 11、图 12（见下图）所示标贴设计，首先属于同一种产品；其次，二者具有相似的设计特征，即爆炸性图案加上水果，且图案的基本色调与水果相匹配；二者的区别在于图案中的水果不同，可以认
49、为所述区别属于色彩要素的变化，因此，可以合案申请。对于同一产品的相似外观设计的视图标注方式，申请人应当在每个设计的视图名称前以阿拉伯数字顺序编号标注，并在编号前加以“设计”字。例如：设计 1 主视图，这样可以方便申请人在简要说明中指定基本设计。另外，为了与审查指南第四部分第五章相统一，本节增加了“组件产品”的定义。在审查实践中，“组件产品”不论连接方式如何，都视为一件产品而给予保护。从组成成分来说，组件产品本身有两种情形：一是指“由多个不同特定形状或者图案的构件组成，且所述构件本身不能单独出售且不能单独使用”。实际上只有极少数的产品是这种情形，例如扑克牌、插接玩具或者拼图玩具；二是由多个可以单
50、独出售或者单独使用的物品（即构件）组合而成的产品，例如由镜子、水龙头和洗脸盆以及柜子构成的组合产品（见图 13）。此外，还有一种情形是既可以是组件产品，也可以是成套产品（见图 14）。一旦授予专利权后，成套产品中的每个产品都享有独立的权利，因此，每个产品都应当清楚地显示出来。2.成套产品 本次专利法及其实施细则修改，将允许合案申请的成套产品从同一小类扩展到了同一大类。审查指南依据专利法及其细则对此作了适应性修改。以往成套的桌椅必须分案申请，但今后，具有相同设计构思、成套出售或者成套使用的属于同一大类的两件以上产品可以合案申请。外观设计分类过程中增加了补正以及对补正通知书的答复 由于以往分类员根