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1、2023年浅析探望权的执行难问题 浅析探望权的执行难问题 摘要：探望权制度是我国2023 年修订后的婚姻法新增加的一项制度。由于探望权案件的特殊性，使得探望权案件的执行难成为了一个热点问题。本文分析了我国探望权的性质和特征，针对执行难问题指出了探望权执行的原则和相关对策，并提出了立法建议，以期能够更好的解决探望权案件的执行纠纷。 关键词：探望权执行难执行原则执行对策立法建议 探望权，又称见面交往权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的于未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。 婚姻法第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行
2、使探权利的方式、时间由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。 我国2023 年新修订的婚姻法确立了探望权制度，是婚姻立法上的一大完善。然而由于探望权案件具有的特殊性，使得实践中探望权案件的执行产生了不少问题。 一、探望权的性质与特征： 何为探望权？我们都知道，探望权是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的于未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。但对于探望权的性质，人们的认识却分歧，大致有以下几种： 一是探望权权利说。分为广义说和狭义说两种，广义说认为探望权具有双向性
3、，即探望权不仅是离异后不直接抚养子女的父母一方享有探望子女的权利，而且子女也应享有主动探望不直接抚养的父或母的权利。狭义说则认为探望权为单向性，仅为不直接抚养子女的父母一方享有而子女不享有的探望权。 二是探望权义务说。即探望权应为不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务。当不直接抚养方不履行探望的义务时，则应承担相应的责任。 三是探望权权利义务说。即探望权于不直接抚养方而言，既是一种权利，也是一种义务，当其不履行探望义务时，应承担相应的责任；于未成年子女而言，则为一种权利，子女不具有探望的义务，也没有被探望的义务。这也正符合立法保护未成年子女身心健康的目的。 目前我国采取的是探望权利说中的狭义说
4、。也就是，认为探望权为单向性，仅为不直接抚养子女的父母一方享有而子女不享有的探望权。以此看来，我国立法只是将子女列为被探望的客体，只允许其被动的被探望而没有赋予其主动探望其不直接抚养的父或母的权利。这明显与立法目的不符。探望权真正的意义在于弥合家庭解体给父母子女造成的感情伤害，通过全面交流，增进感情，使子女真正感受到不因父母离婚而推动父亲或母亲，这种交流应该是双向性的，确切地说，于子女而言其更有探望父母、交流感情的欲望，从而减少被遗弃感。在这种情况下，如果仅仅视探望权为一种权利的话，那么依权利可以放弃的法理，这些不直接抚养的父或母大可以对子女不管不顾而心安理得。这对于对子女而言无疑是一种巨大的
5、伤害。因此，探望权的双向权利属性更符合我们的立法目的，即父母或子女同时享有探望的权利，同时探望于不直接抚养的是父或母而言，既是一种权利，也应是一种义务。 既然探望权依附于子女最佳利益而存在，包含对未成年子女的人身和财产照护权，因此是人身权中的重要内容。这种特殊的属性，决定了探望权相比与其他权利，具有以下特征： 其一，时间特征。由于探望权是夫妻离婚后才产生的人身权，因此探望权适用的期限仅限于父母离婚后。若夫妻婚姻关系还存在，子女随父母共同生活，受父母双方的抚养教育，不存在探望的问题。一旦夫妻双方解除婚姻关系，子女将只随一方生活，而另一方不直接抚养子女，无法经常与子女见面，因而产生了探望权。 其二
6、，行使时不得违背立法目的。婚姻法确立探望权的目的在于减小家庭破裂给子女带来的伤害，因此探望权行使应符合这一目的。探望权不仅是不直接抚养子女一方的权利，更是子女应当享受到完整的父母之爱的权利。如果父或母探望子女，不利于子女身心健康的，将由人民法院依法中止其探望权。 其三，探望权主体特征。探望权主体是父母双方，权利主体是离婚后不直接抚养子女的父或母一方，义务主体是直接抚养子女的父或母一方。这样规定的目的是使享有探望权的一方增强对子女的感情，了解子女生活、学习情况和正确教育子女，直接抚养子女一方负有协助义务，按照双方协议或者人民法院判决探望的时间、地点、方式，为探望权人行使权利时，提供方便条件，以保
7、证对方权利的实现。 其四，探望权的强制执行。婚姻法第48 条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，人民法院得依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。”法律通过这条规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力。此外，适用婚姻法解释 （一）第32 条规定：“婚姻法第四十八条规定关于对拒不执行有关探望子女等判决、裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位应采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”依照法律的精神对探望权案件的执行应视具体情况来采用强制措施，以说服教育为主，这是
8、以一切为子女的最大利益为前提条件。 二、探望权执行难的问题之所在： 2023年我国颁布了新的中华人民共和国婚姻法。该法第38条规定了离婚父母对子女有探望的权利，首次以立法的形式确立了探望权制度。虽然这一规定强化了离婚后不直接抚养子女的一方探望权的保护力度，为人民法院处理探望权纠纷案件提供了法律依据，但我们究竟应该怎样理解探望权，在实践中又该如何应对探望权执行难的问题呢。立法是有了，但随之而来的确实有关执行难的种种问题，接下来让我们重点来看一下探望权的执行难。 （一） 执行难的表现 说到执行难，其主要是表现在以下几个方面： 首先，执行案件立案把关难。当事人在探望时可能发生的纠纷极其复杂，判决书或
9、调解书不可能全面涵盖，对哪些执行案件可以受理至少应有原则性的界定，否则，法官无所适从。 其次，被执行人协助义务界定难。被执行人阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻挠另一方行使探望权，能否认定是被执行人拒不履行协助义务？有时子女本身不愿到父或母处时，又如何处理？在这个问题上很难界定。 再者，当事人举证难。探望时，双方当事人一般都是一对一，一方说对方不让看孩子，另一方则称绝无此事，谁都没有直接证据，孰是孰非极难判断。法院也无法认定被执行人是否拒不执行法院判决或裁定，由此导致错案的可能性极大。 再次，强制执行难。法院对那些经常无故阻挠，
10、刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当的采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。另外，每次探望时，法院也不可能都派人前往，当事人的探视权很难通过强制执行持续地得到保证。 最后，执行程序终结确定难。婚姻法并未规定父或母行使探望权的期限，在子女成年前，父母对子女都有抚养、教育的权利和义务，因而可以认为在子女成年前，父或母对子女都有探望的权利。这种权利从父母离婚时起将延续相当长时
11、间，因此使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假设父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又要求执行案件的执行期限为6个月。 （二）执行难的成因 从民法通则、婚姻法相关规定可以看出，人民法院只能对拒不履行协助另一方行使探望权的有关单位和个人采取拘留、罚款等强制措施，而不能强行将子女交给享有探望权的当事人。因此，在很多情况下，执行法官会处于无所适从、进退两难的境地，其主要原因有以下几种： 第一，执行的内容的长期性和复杂性。我国普通民事案件的执行，通常是一次执行完毕（除定期支付抚养费、赡养费案件），执行完毕
12、后当事人之间的权利义务归于消灭。但是，探望权案件的执行内容却并非如此，它是一种长期的执行，并且内容相对复杂。父母离异后的子女在其未成年之前或者未独立生活之前，只要被执行人或协助义务执行人不履行生效的判决书、调解书所确定的义务，人民法院只能不断的采取执行措施，这样不仅会增加法院的工作量，更是浪费了大量的审判资源。另外，如果每次执行均需要法官参加，对被探视的子女而言无非是另一种严重的伤害，会在其幼小的心灵中留下阴影，从而更不利于子女的健康成长。 第二，执行标的模糊。普通的民事案件的执行标的要么为实物、金钱等，要么是具有某一物质性结果的一定的行为，如加工、修缮；而探望权的执行标的却是探望权利及由此衍
13、生的权利的行使方式，它既具有人身权利的特性，又具有行为权利的特性，因此具有抽象性、复杂性和模糊性的特征。 第三，缺乏法定的执行措施。既然是执行，就应有一定的执行措施，而我国目前缺乏相应的措施。民事诉讼法虽然规定了查封、冻结、替代履行等措施，但面对探望权的执行时却显得无能为力。探望权的标的具有人身权利和行为权利的特性，而孩子本身不是执行对象或者是执行标的，因此也不能对孩子本身采取强制执行措施。 第四，视子女为私有财产。因探望权发生纠纷的夫妻，大多是在离婚时就已矛盾重重，离婚后更是视为“仇”人，离婚后，与子女共同生活的一方，将子女作为自己暂时的精神寄托，视为自己的私有财产，不想打乱自己平静的生活，
14、自己不愿见到对方，也不愿子女见到对方，更害怕子女“见异思迁”离其而去，所以，就想方设法淡化对方与子女的亲情，千方百计地阻止对方探望子女，给执行工作带来难度。 第五、被执行人的协助义务界定困难。被执行人自己阻挠另一方行使探望权的，认定被 执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母要阻挠另一方行使探望，能否认定是被执行人不履行协助义务？有的孩子本身不愿到父或母处时，这些都是会对探望权的执行增加难度。 第六、执行结果的事后性。探望权纠纷案件执行发生的原因在于出现了与子女共同生活的一方阻碍未与子女共同生活的一方探望子女情形，执行的目的在于使与子女共同生活的一方今后不再阻碍未与
15、子女共同生活的一方探望子女，这就决定了探望纠纷案件的执行结果具有事后的特点。 种种原因阻碍着探望权的进行，我们究竟该如何将家庭破裂给孩子所造成的伤害降到最低，如何还他们一个完整的童年、一个健康的童年？我们又该如何解决探望权的执行难？在这过程中我们又要考虑怎样的因素？ 三、克服探望权执行难的对策 （一）应综合考虑的因素和原则 在解决探望权的执行难问题上我们首先要综合各方面的因素，例如父母的意愿、子女的意愿、子女的健康和教育需要、子女的年龄、性别、健康状况、精神状态和理解能力等等。其次，针对这些因素我们应秉持以下几点原则： 其一，尽可能促成双方当事人协议确定并同时考虑子女意见。探望权的充分实现离不
16、开配偶及子女的协助配合，因此，在确定探望权的内容时应当充分调动双方当事人的主动性积极性，力争最大限度地协调双方意志；同时也应当充分尊重并听取达到一定年龄的子女意见。探望权不仅是父母的权利，也是子女的权利。如果子女不同意探望，法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因。如果子女年龄比较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如果是受另一方的教唆而拒绝接受探望，则可根据情节，对直接抚养子女一方采取批评教育甚至罚款、拘留等强制措施，责令其改正错误行为，说服子女同意接受探望。总之，在探望权案件中事先做好细致的思想工作，努力减少将来执行的阻碍，增加探望权行使的便利。 其二，有利于未
17、成年子女身心健康和生活学习。婚姻法修改后增设探望权的若干规定，其立法本意是充分保护未成年子女在离婚后能健康的成长。在探望权案件中，应当时时处处考虑到未成年子女的身心健康，考虑到是否有利于子女的生活学习。因此，在确定探望权行使的时间、地点和方式等内容时，应尽量充分地考虑未成年子女的需要。在执行过程中，执行法官要调查了解探望权人的有关情况。比如人品状况、健康状况、经济条件、居住环境、有无不良行为和习性等，以此作为判断其能否及如何行使探望权的依据。 其三，坚持疏导教育与适度运用强制措施相结合。探望权案件的执行目的在于使与子女共同生活的一方当事人今后不再阻碍另一方探望子女。而直接抚养子女的一方之所以不
18、履行协助义务，给另一方行使探望权设置障碍，是因为二者在夫妻关系存续期间的矛盾在离婚后还没能及时化解。为此，在执行时，执行人员要深入了解当事人的思想状况，深挖矛盾根源，抓住问题的关键，做好当事人的思想教育工作，说服当事人自觉履行协助义务。必要时，可以邀请他们的亲戚朋友共同做好疏导工作，努力形成整体合力。要促使协助方能正确理解对方行使探望权是法律赋予的权利，对子女的健康成长也是有利的，排除其内心的抵触情绪，让其心平气和的协助对方行使探望权。但是，对教育疏导无效，拒不履行探望权判决、裁定的，人民法院虽然不能对未成年子女的人身进行强制执行，但可对有关单位和个人采取强制 措施。这些强制措施包括训诫、责令
19、具结悔过、罚款、拘留乃至追究刑事责任。需要说明的是，由于这类案件涉及到未成年人的合法权益和身心健康，这些强制措施应该慎重、适度使 用。强制措施如果运用不当，不仅可能无法维护申请人的权益，还有可能伤害未成年子女的身心健康。 （二）应对探望权执行难可采取的对策 首先，在执行时要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作。法院在执行这类案件时，要始终贯彻疏导教育方针。民事执行的标的只能是物与行为，不能为人身。对未成年人的人身强制执行，既不合法，也不利于双方当事人矛盾的解决，更不利于子女身心健康。法院在执行这类案件时，要做好耐心细致的思想教育与法制宣传工作，使当事人认识到父母子女关系是自然
20、的血缘关系，不因父母离婚而解除，另一方有探望子女的权利，阻扰、拒绝对方探望既不合情，也不合法，同时也不利于子女的身心健康发展，争取直接与子女共同生活一方主动履行协助义务，使案件得以圆满解决。 其次，对与子女共同生活的一方不允许有探望权的一方探望子女的，可视情况，分别做出不同处理：如对阻挠刁难并拒绝对方正常行使探望权的，可以通过批评教育促其改正；对经常性无故妨碍对方正常行使探望权的，可以对其采取罚款、拘留等强制措施，情节严重的，在有利于子女成长和对方要求的情况下，可以变更子女抚养关系；对以藏匿子女为目的，以及拒不执行法院发生法律效力的裁决或暴力妨害执行公务，情节严重的，坚决追究刑事责任等等。但应
21、注意的是对直接抚养子女的一方采取强制措施时，应对未成年子女予以妥善安置。 再次，可以让有关单位与个人协助执行。如果当事人双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑由有关单位与个人协助执行。根据司法实践，协助执行的单位与个人一般包括：（1）、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相关人；（2）未成年子女就读的幼儿园、小学及中学；（3）、抚养子女一方所在单位；（4）、妇联、居委会及青少年权益保护部门。由这些部门或个人协助执行，让他们经常性地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作，有利于案件的执行，也避免给未成年子女幼小的心灵带来更大的创伤。 同时，要注意审判与执行兼顾。探望权执行难有的直接来源于审判。有的法官在
22、审理探望权纠纷时，方法简单，思想工作不到位，对一方行使探望权的方式、时间没有让当事人充分协商，也没有提出适当的探望方案而是简单地下判，以致于其中的一方产生对抗情绪；有的判决则是含糊其词。如：只判决一方每月可以探望一次子女，而对探望的具体日期、地点和方式却没有写明，给拒不执行的一方提供了理论依据，给执行工作带来了不必要的麻烦；有的判决不考虑孩子的意志，不顾孩子的身心健康而简单地下判，致使未成年子女拒绝配合探望。因此，法官在审理这类案件时，应先让当事人对探望问题充分协商，力争达成协议，确需判决的，也要尽量明确、具体，要充分考虑到以后判决的执行，努力不使对探望权的判决成为“自判”。 最后，如果是子女
23、拒绝探望，应弄清子女拒绝探望的原因。司法实践中，不与子女共同生活一方探望子女时，子女不愿与对方接触，甚至明确拒绝父母一方看望的情形时有发生。有的甚至是法院强制执行探望时，孩子钻在父母一方怀中不露面，致使出现探望者近在咫尺却看不到孩子的尴尬。应该说，探望权不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄与鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，还是受另一方的错误教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年龄较大，有判断能力，不愿接受探望，就不能强制执行；如果后者，可根据情节是否严重，对直接抚养子女一方采取批评教育甚至罚款、拘留等
24、强制措施，责令其改正错误行为，说服子女同意接受探望。 （三）立法建议 1、参照美国、俄罗斯联邦等国法律，在直接抚养人故意不执行法院判决时，可根据不与子女生活的父母一方的请求，做出将孩子移送的判决。同时，对集中强制后仍不积极履行协助义务的，权利人可以提请人民法院变更监护人，探望权受阻可以成为变更抚养关系的法定诉讼理由。 2、精神损害赔偿制度。探望权是不直接抚养子女一方的人身权利，如果抚养人故意设置探视障碍，使得探望权人见不到子女，遭受精神痛苦，探望权人可以要求精神损害赔偿。判令精神损害赔偿既可以补偿探望权人不能行使探望权所受到的伤害，也可约束抚养人履行协助义务。但此赔偿必须符合最高人民法院关于民
25、事侵权精神损害赔偿的司法解释规定的条件，实践中应严格掌握。 3、修改民事诉讼法，将探望权纠纷和亲子关系确认等案件列为非讼事件，适用特别程序，允许调解结案，法院一审裁决作出即发生法律效力，不允许提起上诉，这样可以及时解决纠纷，有利于保护非监护一方的探望权和子女的健康成长。 4、正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。虽然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任，但司法实践中极少适用这项规定，没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行，使一些“软对抗”的被执行人逍遥法外，使得这项法律规定形同虚设。对拒不执行生效裁判与阻碍执行者，要坚决制裁。立法上要尽快明确追究拒不履行法院裁判
26、罪的程序。据报载，美国一妇女因不让其享有“探视权”的前夫探望女儿，被法官判处监禁数年。如果我们的法律能作出如此严肃的规定，如果我们的法院能如此认真地执行法律，探望权的执行也就不会再难了。 参考文献： 浅谈探望权案件的执行高燕法制与社会2023.5 离婚纠纷及其后果的处置丁慧、刘艺法律出版社2023年 探望权执行若干问题探析及对策建议戚雅萍，汤继荣少年司法2023（1） 关于探望权若干问题的思考杜爱萍应剑伟法制与经济 2023.2 浅析探望权的执行难问题 浅析探望权执行难的成因及对策研究与分析 执行难问题 探讨如何解决探望权的执行难探讨与研究 执行难问题的现状 税务稽查执行难问题的浅析与思考 浅析法院执行难问题论文提纲初稿 探望权及其执行问题 探望权及其执行问题 浅析执行难的原因及对策